Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 109/2026, 10 Feb. Rec. 2425/2025 (LA LEY 23252/2026)
Diario LA LEY, Nº 10907, Sección Sentencias y Resoluciones, 19 de Marzo de 2026
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Es contrario al fin de protección de la norma que quien está ejerciendo la custodia exclusiva de su hijo, por decisión de la jurisdicción civil que ha visto en ese progenitor una ventaja para su desarrollo infantil, tenga que abandonar toda relación con el menor porque, con anterioridad a esa decisión de custodia, adeudaba parte de las cantidades que tuvo que abonar mientras era el otro cónyuge el que custodiaba al niño.
Resuelve el Supremo como conciliar los efectos de una reforma legislativa que impone con carácter preceptivo la prohibición de aproximarse a la víctima en los casos de delitos por impago de pensiones alimenticias, con otros intereses que también convergen, en particular, el interés superior del menor.
Para la Sala de lo Penal, un delito de impago de pensiones del art. 227.1 CP (LA LEY 3996/1995), no puede conducir a la imposición de una orden de alejamiento al padre a quien, pese a los impagos atrasados, la jurisdicción civil haya adjudicado la custodia exclusiva. Avalar otro desenlace supondría contrariar el propio objetivo de la reforma que incluyó los delitos contra las relaciones familiares entre las infracciones susceptibles de una medida de alejamiento. Además, implicaría convertir al menor afectado en víctima sobrevenida de las consecuencias penales de un procedimiento en el que ni siquiera ha tenido la posibilidad de ser oído.
Cuando se trata del delito de impago de pensiones, la delimitación del ámbito subjetivo de la prohibición de aproximarse a las víctimas indirectas de este delito no puede definirse con un automatismo tal que en la práctica suponga abandonar la finalidad de protección de la reforma operada por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021).
Por ello, el Supremo flexibiliza el carácter imperativo de la medida de prohibición de aproximación prevista en el art. 48.2 del CP (LA LEY 3996/1995), cuando se trate de delitos de impago de pensiones, hasta el punto de señalar que pierde toda su justificación cuando es el propio progenitor quien, después de adeudar pensiones, ha sido designado por la jurisdicción civil como custodio exclusivo en el ejercicio de la patria potestad. La protección civil del menor no puede tener como punto de contraste la irrupción de la jurisdicción penal reinterpretando el interés superior del menor, sin otro dato que el impago atrasado de las cantidades fijadas con anterioridad a esa medida.
Sería del todo contrario al fin de protección de la norma que quien está ejerciendo la custodia exclusiva de su hijo, por decisión de la jurisdicción civil que ha visto en ese progenitor una ventaja para su desarrollo infantil, tenga que abandonar toda relación con el menor porque, con anterioridad a esa decisión de custodia, adeudara parte de las cantidades que tuvo que abonar mientras era el otro cónyuge el que custodiaba al niño.
En el caso, llama la atención que ya el Juzgado de lo Penal excluyó la preceptiva imposición de la medida de prohibición de aproximación al hijo invocando el interés superior del menor, tal y como éste había sido interpretado por la sentencia de divorcio dictada por la jurisdicción civil, que había otorgado al ahora acusado la custodia monoparental señalando que las ventajas que para el menor representa el régimen de custodia monoparental paterna son muy relevantes, más allá de la vivienda o pericial del núcleo familiar ha dejado en evidencia que la figura paterna presenta un proyecto de custodia en su conjunto es beneficioso para el menor, y destacaba el Juzgado que la pena de alejamiento se introdujo como obligatoria en fecha posterior a los impagos de forma que al ser la legislación anterior más favorable para el acusado, no resultaba aplicable, pronunciamiento revocado por la Audiencia al entender que los delitos permanentes -el impago de pensiones del art. 227.1 del CP (LA LEY 3996/1995) es uno de ellos- siguen consumándose hasta el momento del impago final y los últimos se produjeron ya vigente la reforma.
Ahora el Supremo, sin entrar en la cuestión de la retroactividad o retroactividad de la reforma, resuelve atendiendo al interés superior del menor y a lo ilógico que resultaría imponer una pena de prohibición de aproximación al progenitor que en vía civil ha sido designado como progenitor custodio.