Conforme a la STS, Sala de lo Penal, Sala 2ª, Sentencia 3/2024 de 10 de enero de 2024, Rec. 6636/2021.
Silvia Badiola Coca
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal UPNA
Magistrada Suplente Audiencia Provincial de Navarra
17 min
PENALResumen
La prueba preconstituida se configura como uno de los elementos más complicados del proceso penal, tanto por la escasa regulación en la materia como por la propia dificultad de su estructura. Conforme a la letra del art. 449 ter LECrim, se establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor de catorce años, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle a través de los equipos psicosociales. En consecuencia, la declaración en el acto del juicio oral del menor se convierte en excepcional por el impacto de la victimización secundaria que puede materializarse en la retractación de la víctima en juicio. Sobre esta cuestión se pronuncia STS, Sala de lo Penal, Sala 2ª, Sentencia 3/2024 de 10 de enero de 2024, Rec. 6636/2021, que declara la validez de la declaración inculpatoria de la menor realizada en fase de instrucción, frente a su retractación realizada en el juicio oral. Se descarta el móvil espurio y se estima que la retractación de la víctima en el juicio responde a un claro ejemplo de victimización secundaria debido al estado de alteración psíquica.Palabras clave
Prueba preconstituida, menor, retractación, victimización secundaria.Abstract
Preconstituted evidence is one of the most complicated elements of the criminal process, both due to the lack of regulation on the subject and the difficulty of its structure. In accordance with the letter of art. 449ter of the LECrim., establishes the obligation of pre-constitution of evidence of any testimony issued by a minor under fourteen years of age, with the guarantee that its practice is contradictory, avoids visual confrontation with the person under investigation and is developed through the psychosocial teams. Consequently, the statement in the oral trial of the minor becomes exceptional due to the impact of secondary victimization that can materialize in the victim’s recantation in court. On this issue, a ruling is made by the Supreme Court, Criminal Chamber, 2nd Chamber, Sentence 3/2024 of January 10, 2024, Rec. 6636/2021, which declares the validity of the minor’s incriminating statement made in the instruction, compared to his retraction made in the oral trial. The spurious motive is ruled out and it is estimated that the victim’s recantation at trial responds to a clear example of secondary victimization due to the state of psychological alteration.Keywords
Pre-constituted evidence, minor, retraction, secondary victimization.
1. EL CASO DEL QUE CONOCE LA STS, SALA DE LO PENAL, SALA 2ª, SENTENCIA 3/2024 DE 10 DE ENERO 2024, REC. 6636/2021
La STS 3/2024 de 10 de enero de 2024, Rec. 6636/2021 (LA LEY 4200/2024) se pronuncia con respecto a la validez de la declaración inculpatoria de la menor realizada en fase de instrucción, frente a su retractación realizada en el juicio oral. El Tribunal Supremo confirmó la condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual continuado, con acceso carnal por vía vaginal, prevaliéndose de la relación de convivencia existente con la víctima menor. En el caso del que conoce la Sala de lo Penal, Sala 2ª del TS, ante una continuada perpetración de un ilícito penal (abuso sexual continuado, con acceso carnal por vía vaginal), del acusado, pareja de la medre de la menor, que comenzó en 2012, cuando la menor tenía ocho años y se prolongó en el tiempo hasta 2017, momento en el cual, el acusado, cuando la penetró, eyaculó por primera vez en su interior, hecho que produjo una gran perturbación en la menor que, bajo el temor de haber podido embarazada, decidió verbalizar los abusos a una prima de su edad aproximada.
El Juzgado de Instrucción N.o 6 de Córdoba, incoó Sumario N.o 2/2018, por delito continuado de abuso sexual sobre menor, contra; Juan Enrique, una vez concluso lo remitió a la Sección N.o 3 de la Audiencia Provincial de Córdoba, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Sumario Ordinario N.o.1060/2018, quien dictó Sentencia N.o 58/2021, de fecha 15 de febrero de 2021 en la que se declaraba que:
«Condenamos a Juan Enrique, como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado, con acceso carnal por vía vaginal, prevaliéndose de la relación existente con la víctima, a la pena de once años de prisión, así como a la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Le imponemos igualmente la prohibición de residir o aproximarse a una distancia inferior a los quinientos metros o comunicar con Amanda o aproximarse a ella a menos de quinientos metros durante diez años. Por último, le condenamos a que indemnice a Amanda en la suma de 30.000 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación ante la sala de lo civil y lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía».
La representación procesal de Juan Enrique interpuso recurso de apelación frente a la SAP de Córdoba, Sección 3ª, N.o 58/2021 (LA LEY 431665/2021), de fecha 15 de febrero de 2021 dictada en el Procedimiento Sumario Ordinario N.o.1060/2018; dictándose Sentencia N.o 245/2021, por Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sección de Apelación Penal, en fecha de 7 de octubre de 2021, en el Rollo de Apelación 140/2021 (LA LEY 341121/2021) ( (LA LEY 341121/2021), en la que se dictó el siguiente pronunciamiento:
«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en el rollo de procedimiento ordinario n.o 1060 de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. (…)».
Contra el anterior pronunciamiento, se presentó recurso de casación por la representación procesal del penado ante la Sala 2ª, de lo Penal del Tribunal Supremo, en el que se alegaban los siguientes (4) motivos de casación: En primer lugar, la infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LA LEY 1694/1985), ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978). En segundo lugar, la vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LA LEY 1694/1985), ambos en relación con el artículo 24.1º. 2º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978). En tercer lugar, el quebrantamiento de forma del art. 851 N.o 1º, inciso final de la LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), por entender que, por una parte, se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Y, finalmente, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida del art. 66.1 (LA LEY 3996/1995), 6ª del Código Penal, al no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.
En los dos primeros motivos del recurso, objeto del presente análisis jurisprudencial, la representación procesal del penado alegaba: vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LA LEY 1694/1985), ambos en relación con el artículo 24.1º. 2º de la Constitución (LA LEY 2500/1978). En concreto, la representación procesal del recurrente manifestaba que: en primer lugar, no se había tenido en cuenta por el tribunal que la menor se retractó en el acto del juicio oral, negando los hechos de forma categórica, aún a pesar de la insistencia del Ministerio Fiscal, y a pesar de que justificó los motivos que le llevaron a mentir, actuando con total madurez, ya que en el acto del juicio estaba ya cercana a la mayoría de edad, dando mayor credibilidad a una declaración prestada cuatro años antes, no entendiendo el recurrente el motivo por el cual fue admitida la prueba si la misma iba a ser despreciada. Y, en segundo lugar, cuestionaba el valor de la única prueba de cargo, esto es, la prueba preconstituida, ya que existía móvil espurio, el querer mantener oculta una relación sexual con tercero, reaccionando con miedo al posible embarazo, la ausencia de corroboraciones periféricas, y de reiteración, al haber cambiado en el acto del juicio oral su versión de los hechos.
A su vez, en el motivo tercero se formulaba quebrantamiento de forma del art. 851 N.o 1º, inciso final de la LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), por entender que, por una parte, se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y, en el cuarto motivo infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida del art. 66.1 (LA LEY 3996/1995), 6ª del Código Penal. A este respecto, estimaba que en el relato fáctico se hacía constar que los abusos comenzaron cuando la menor tenía ocho años ya que el padre aprovechaba que la madre trabajaba por las noches fuera de la vivienda, y que, por tanto, no dormía con su familia, para realizar esta práctica. Y, que se vulneraba el artículo 66 en tanto en cuanto no se ha aplicado la atenuante de dilación indebida, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se incoan las Diligencias policiales, hasta la fecha de celebración del Juicio, habían transcurrido tres años.
En breve, ambos motivos fueron desestimados por el TS puesto que, ninguno de ellos fue planteado en la apelación previa ante el Tribunal Superior de Justicia, lo que implica que no puedan formularse, ex novo relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación.
El recurso interpuesto por el penado fue resuelto en, Sala de lo Penal Sección 2ª, Sentencia 3/2024 de 10 de enero de 2024, Recurso 6636/2021 (LA LEY 4200/2024), objeto de este comentario, que se pronunció respecto de las alegaciones del penado. El recurso de casación se interpuso frente a la Sentencia N.o 245/2021, por Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sección de Apelación Penal, en fecha de 7 de octubre de 2021, en el Rollo de Apelación 140/2021 (LA LEY 341121/2021), que otorgó prevalencia probatoria a la declaración de la menor en la prueba preconstituida sobre la vertida en el juicio oral, de acuerdo con el art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882) destacando la presencia y posibilidad de intervención de la defensa en la práctica de la prueba preconstituida, lo que satisface la esencial garantía de contradicción y despeja cualquier sospecha de indefensión derivada del procedimiento y, en consecuencia, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en el rollo de procedimiento ordinario n.o 1060 de 2018. La controversia que tuvo que resolver la Sala 2ª del Tribunal Supremo se centraba en la determinación de la validez de la declaración inculpatoria de la menor realizada en fase de instrucción, frente a su retractación realizada en el juicio oral.
La resolución del TS, declara de un modo sencillo que la declaración en juicio de la menor se produjo en un estado de gran alteración psíquica, que lleva a pensar que la retractación llevada a cabo no responde a la realidad, y que es fruto de una presión familiar expresa o tácita. La Sala 2ª del TS, resuelve la cuestión declarando la validez de la prueba preconstituida de la menor frente a la retractación posterior en el juicio oral, alegando que:
«No nos encontramos ante una fabulación imaginativa del víctima, sino ante una retractación que no obedece a la realidad, como se valora por el tribunal de instancia, cuyos integrantes, conforme a lo dispuesto el art 714 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), pueden valorar que no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, otorgan pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios».
Efectivamente, el tribunal otorga mayor credibilidad a las iniciales manifestaciones frente a la retractación del juicio y, refrenda la Sala lo que califica de acertadas conclusiones, consistentes en que de acuerdo con las enseñanzas de la victimología y con la experiencia forense, una retractación efectuada en esas condiciones de alteración psíquica no responde a la realidad, sino que obedece a la conjunción de la presión, explícita o tácita, del entorno familiar, de los sentimientos ambivalentes de esta hacia quien tenía por un padre y de su propio sentimiento de culpabilidad por las consecuencias de su revelación.
Así, el TS confirma la decisión del juez a quo estimando que:
«(…) el tribunal de apelación completando la extensa fundamentación de la Sala sentenciadora, lleva a cabo un acertado, detallado y fundado análisis de la prueba practicada, en concreto de la prueba preconstituida de la víctima rechazando cualquier móvil espurio, y mostrando sus corroboraciones externas, así como de las razones para rechazar su retractación en el plenario y la declaración exculpatoria del acusado.
Compartimos los argumentos del tribunal de instancia para dar valor a la prueba preconstituida y rechazar la retractación de la víctima en el plenario. Hay que tener en cuenta que la victimización secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, y se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.
En todo caso hay que evitar que los menores se sientan culpables de lo ocurrido y de la ruptura familiar que ello conlleva. En estos supuestos, las posibles interferencias parentales y familiares podrían producirles daños o perjuicios psicológicos irreparables, fruto de presiones externas o por la asunción de responsabilidades que no le corresponden; como ocurrió en el presente caso en el que la declaración en juicio se produjo en un estado de la menor de edad de gran alteración psíquica, que como afirman los tribunales que han tenido ocasión de revisar la prueba, implican que la retractación llevada a cabo no responde a la realidad, y que es fruto de una presión familiar expresa o tácita».
2. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA COMO MECANISMO DE PROTECCION DEL MENOR VICTIMA DE DELITO SEXUAL
Por regla general, con la única excepción de los casos que adquieren relevancia mediática, las agresiones sexuales en la infancia son un fenómeno casi invisible ya que existe la creencia popular de que la infancia es siempre feliz y que, la función de la familiar es la de proteger y cuidar a los menores, pero, sobre todo, que, en esta fase vital, no se dan contactos sexuales. Sin embargo, se trata de un fenómeno relativamente frecuente, cuya incidencia real es difícilmente evaluable puesto que las agresiones sexuales en la infancia ocurren usualmente, en entornos privados, como puede ser el hogar, siendo los agresores familiares o personas cercanas al entorno familiar, y las menores víctimas, en ocasiones pueden no ser conscientes del alcance de la agresión.
Sabemos que, las agresiones sexuales a menores comprenden aquellos actos que realiza cualquier persona (mayor o menor de edad), con o sin violencia e intimidación y sin que haya consentimiento por parte de quien los sufre, que atenten contra su libertad sexual, siendo uno de los rasgos definitorios de los abusos sexuales a menores es la asimetría entre los implicados en la relación y la presencia de coacción, bien sea de manera explícita o implícita. Y, en consecuencia, cualquier tipo de violencia sexual contra la infancia es una realidad compleja que vulnera gravemente la integridad personal, física y psicológica de los menores.
La necesidad de protección de los menores y de evitar su victimización secundaria en un proceso judicial, así como velar por el estado psicológico y madurativo de los menores y proteger su testimonio (puede que olviden o alteren su relato sobre los hechos acaecidos por sí mismo o influenciados por terceros, especialmente familia y entorno próximo), responden a la imperiosa adaptación de las normas procesales generales a la situación de especial vulnerabilidad de los menores que se encuentran inmersos en un proceso penal.
Con carácter previo a la entrada en vigor de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, la regla general seguida por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional era que el interrogatorio de las víctimas-testigos menores de edad debía ser practicada en el plenario, para que su declaración pudiera ser directamente contemplada y valorada por el tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación legal del acusado, respetando así su presunción de inocencia y su derecho de defensa. Esa práctica probatoria, perjudicaba claramente a los menores, ya que a pesar de que la Administración de Justicia trataba de proteger su bienestar psíquico, les obligaba a declarar en Sala y rememorar todo lo vivido.
Con la entrada en vigor de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral. Tal posibilidad, se convierte en obligación para la autoridad judicial cuando: el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo (art. 499. ter LECrim (LA LEY 1/1882)).
En síntesis, y a los efectos ahora objeto de análisis, se prevé de forma sistemática la preconstitución de la prueba de la declaración de las victimas testigos menores de catorce años, mediante la incorporación a nuestra LECrim (LA LEY 1/1882) de los artículos. 449 bis, 449 ter y 703 bis, y la modificación de los artículos 433 (LA LEY 1/1882), 448 (LA LEY 1/1882), 707 (LA LEY 1/1882), 730 (LA LEY 1/1882), 777 (LA LEY 1/1882) y 788 LECrim. (LA LEY 1/1882) Gracias a esta regulación legal, la declaración en juicio de los menores de catorce años es de carácter excepcional, y la prueba preconstituida se erige como norma general.
Para declarar la validez de la prueba preconstituida, esta debe cumplir con unos requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales:
- 1. Requisitos subjetivos: conforme a la letra del art 449 ter LECrim (LA LEY 1/1882), se proclama la obligatoriedad de la preconstitución probatoria de los testimonios de cualquier víctima-testigo que sea menor de 14 años o que por tener alguna discapacidad esté necesitada de especial protección, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos enumerados en el 449 terLECrim. (LA LEY 1/1882)
- 2. Requisitos objetivos: el legislador establece un numerus clausus de delitos en los que será de aplicación la preconstitución probatoria, esto es, cuando nos encontremos ante la siguiente tipología delictiva: delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo. Sin perjuicio de que, las medidas previstas puedan ser también aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.
- 3. Requisitos procedimentales: regulados en los artículos 449 bis y ter LECrim (LA LEY 1/1882), respectivamente. Conforme a la letra del artículo 449 bis LECrim (LA LEY 1/1882) se establecen dos exigencias comunes para la preconstitución probatoria. En primer lugar, se exige la garantía del principio de contradicción en la práctica de la declaración en el segundo párrafo del art. 449 bis LECrim. (LA LEY 1/1882) Y, en segundo lugar, se exige para garantizar la introducción de la declaración en el plenario es que la grabación se haya efectuado con las necesarias garantías técnicas que permitan apreciarla en debida forma, así: «la autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida» (tercer párrafo del art. 449 bis LECrim (LA LEY 1/1882)).
A su vez, el art. 449 ter LECrim (LA LEY 1/1882), establece dos requisitos concretos. En primer lugar, se requiere que el proceso se realice con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. Para ello, «La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de estos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor». Y, en segundo lugar, se establece que el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico. En directa conexión con la previsión del art. 449 ter LECrim (LA LEY 1/1882), en aras de proteger a los menores, el artículo 731 bis LECrim (LA LEY 1/1882) prevé que se «podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ (LA LEY 1694/1985)».
Sin duda alguna, la prueba preconstituida ha supuesto un gran avance para la protección de la víctima, ya que permite minimizar el daño psicológico y emocional que se le puede ocasionar al menor en el acto del juicio oral. Si bien, su aplicación no está exenta de críticas principalmente relacionadas con la necesidad de homogenización de los métodos, garantizar la preservación del testimonio de la víctima y evitar su contaminación.
3. CRITERIOS ESPECÍFICOS PARA DECLARAR LA VALIDEZ DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA REALIZADA EN FASE DE INSTRUCCIÓN FRENTE A LA RETRACTACIÓN EN EL JUICIO ORAL
El proceso probatorio penal difiere notablemente de la actividad probatoria realizada en las distintas jurisdicciones, siendo claramente más complejo, debido principalmente a la división del proceso penal en dos fases diferenciadas: la fase de instrucción y la fase plenaria. Así, la prueba practicada en el juicio oral no es igual a las diligencias practicadas durante la fase de instrucción del delito, ya que estas tienen como objetivo descubrir y delimitar las circunstancias en las que se ha realizado el hecho punible, la identidad del autor, esto es, delimitar el objeto procesal y la formulación de las calificaciones y aportar fuentes de prueba. Mientras que, la práctica de la prueba se desarrolla durante el juicio oral en aras de lograr la convicción del juez.
Con carácter general, el momento procesal oportuno para la práctica de la prueba es durante el juicio oral, de modo que el procedimiento probatorio acaece ante el órgano encargado de enjuiciar la causa, cumpliendo así con los principios que rigen el proceso, esto es, los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación. Empero, en situaciones legalmente previstas la LECrim (LA LEY 1/1882) permite la práctica de la prueba en un momento procesal anterior a la del juicio oral, nos referimos a la prueba anticipada y a la prueba preconstituida.
Como se ha planteado, es relevante señalar que, se otorga prevalencia probatoria a la declaración de la menor en la prueba preconstituida sobre la vertida en el juicio oral, conforme a la previsión del art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882), destacado la presencia y posibilidad de intervención de la defensa en la práctica de la prueba preconstituida, lo que satisface la esencial garantía de contradicción y despeja cualquier sospecha de indefensión derivada del procedimiento. En el caso que conoce la Sala 2ª del TS, se afirma por el recurrente que la prueba preconstituida no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo, por existir móvil espurio.
Lamentablemente, los tiempos de los procesos judiciales con carácter general, no se corresponden con los tiempos psicológicos de las víctimas. Máxime cuando: de un lado, estas son especialmente vulnerables, como es el caso de los menores. Y, de otro lado, existen marcadas diferencias en las reacciones de las victimas frente a la experiencia de victimización y, que cada experiencia es única, presentando una mayor complejidad cuando las víctimas son menores.
Como veremos, en el asunto que conoce el TS, se plantea un conflicto referido a la validez de la declaración inculpatoria de la víctima menor realizada en fase de instrucción, frente a la retractación realizada en el juicio oral. Los criterios para determinar la validez de la prueba preconstituida frente a la retractación de la víctima menor en el juicio oral pueden sintetizarse como sigue:
- 1. Con el fin de fijar el peso probatorio de lo declarado por las víctimas debe ser contextualizado en un cuadro probatorio concreto, que permita contrastar la calidad de lo narrado por la víctima con el resto de las fuentes probatorias. Por ende, lo relevante no es que el testimonio de la víctima cumpla con los requisitos legalmente establecidos para ser valorado, véase: credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración periférica; sino que materialmente puede ser valorada la calidad informativa de lo que transmite y narra la víctima, analizando sus declaraciones y confrontándolas en su caso, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos suministrados, STS N.o. 3/2015, de 20 de enero de 2015 (LA LEY 1547/2015).
- 2. Para dar valor a la prueba preconstituida y rechazar la retractación de la víctima en el plenario, conforme a lo dispuesto el art 714 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882), el Tribunal puede valorar que, no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, y otorgar pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios. En concreto, el Tribunal, toma en consideración las siguientes:
- • Las declaraciones sumariales han sido introducidas en legal forma mediante el interrogatorio del plenario y han sido expresamente reconocidas por la testigo.
- • No se aprecia móvil espurio en la declaración de la menor, precisamente por la actitud de la víctima tanto en el plenario, donde muestra gran afecto al acusado, como en la instrucción, siendo la denuncia no planeada por ella, sino por otro familiar.
- • En cuanto a las corroboraciones, en el aspecto objetivo se destaca el informe forense, y en el subjetivo los informes periciales de tratamiento del que se demuestra la existencia de secuelas características de abuso infantil, así como las declaraciones referenciales de madre, tía y prima de la víctima, con las matizaciones expuestas por el tribunal. Es importante recordar que uno de los temores más importantes de las víctimas de abusos sexuales es que su testimonio no sea creído, sobre todo cuando son menores. A este respecto hay que señalar que existen estudios que confirman que menores en edades acreditan elevados índices de credibilidad, lo cual equivale a que la edad temprana no debería ser un factor de duda de la credibilidad del testimonio, como pretende hacer ver el recurrente, sino más bien al contrario.
- • Con relación a la falta de persistencia en la incriminación que se denuncia, hemos dicho, entre otras, véase la STS N.o 773/2013, de 21 de octubre, de 2013 que: «no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva» (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (LA LEY 97287/2012); 238/2011, 21 de marzo (LA LEY 14463/2011); 785/2010, 30 de junio (LA LEY 161995/2010)) y AATS 479/2011, 5 de mayo (LA LEY 71959/2011), 926/2022, de 20 de octubre (LA LEY 257723/2022), entre otras).
- 3. Se deberá, en todo caso, identificar las circunstancias concretas en las que la menor declara en el plenario, puesto que una retractación efectuada en condiciones de alteración psíquica no responde a la realidad, sino que obedece a la conjunción de la presión expresa o tácita del entorno familiar, su propio sentimiento de culpabilidad y por las consecuencias de la revelación. Hay que tener en cuenta que la victimización secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, y se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.
En suma, hay que evitar que los menores se sientan culpables de lo ocurrido y de la ruptura familiar que ello conlleva. En estos supuestos, las posibles interferencias parentales y familiares podrían producirles daños o perjuicios psicológicos irreparables, fruto de presiones externas o por la asunción de responsabilidades que no le corresponden; como ocurrió en el caso que conoce la Sala 2ª del TS, la declaración en juicio se produjo en un estado de la menor de edad de gran alteración psíquica, que como afirman los tribunales que han tenido ocasión de revisar la prueba, implican que la retractación llevada a cabo no responde a la realidad, y que es fruto de una presión familiar expresa o tácita.
4. CONCLUSIONES
La normativa española recoge la obligatoriedad de realizar la prueba preconstituida cuando el testigo sea una persona menor de catorce años, víctima de un delito de los previstos en el art. 449 ter. LECrim. (LA LEY 1/1882) Por ende, se convierte en excepcional la declaración en el acto del juicio oral de los menores de catorce años, así solo podrá tener lugar cuando, según la letra del párrafo segundo del artículo 703 bis LECrim (LA LEY 1/1882): se acuerde motivadamente cuando lo solicite alguna de las partes; se considere necesario, o la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en la letra del artículo 449 bis LECrim (LA LEY 1/1882) y cause indefensión a alguna de las partes.
El motivo que fundamenta la preconstitución probatoria, no es otro que evitar la victimización secundaria de los menores, ya que la asistencia al proceso de un menor primero declarando en instrucción y, con posterioridad en otro juzgado no contribuye sino a que volver a revivir el suceso le revictimice o, que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, tal y como ocurre en el caso que conoce la STS, Sala de lo Penal, Sala 2ª, Sentencia 3/2024 de 10 de enero de 2024, Rec. 6636/2021 (LA LEY 4200/2024).
En la resolución analizada, el TS califica la retractación en juicio de la víctima como un claro ejemplo de victimización secundaria, ya que la menor acudió al plenario en un estado de considerable agitación y nerviosismo, presentando desde el comienzo de su declaración violentos accesos de llanto. La menor contaba con claros factores distorsionadores, tales como: la presión del entorno familiar a raíz de la forzosa salida del padre del hogar, de la que la madre y el hermano responsabilizan a la niña, de los sentimientos ambivalentes de ésta hacia quien tenía por un padre, y de su propio sentimiento de culpabilidad por las consecuencias de su revelación. Por ello, el Tribunal otorgó mayor credibilidad a las manifestaciones realizadas por la menor en fase de instrucción, frente a la retractación efectuada en el juicio oral, en condiciones de alteración psíquica por no responder a la realidad y, estima la existencia de prueba de cargo suficiente para condenar al acusado, previamente condenado en la instancia.
En síntesis, se concluye que la victimización secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, y se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.