La polémica sobre el toque de queda a las 20 horas en Castilla y León: el último episodio del desbarajuste jurídico-administrativo en la lucha contra el coronavirus

Dionisio Fernández de Gatta Sánchez

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca

Diario La Ley, Nº 9784, Sección Doctrina, 4 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer
El último episodio de este desbarajuste normativo, administrativo y organizativo, innegablemente inducido por el proceso de «cogobernanza» en la gestión de la epidemia, es la polémica generada sobre el adelanto del toque de queda impuesto por la Comunidad de Castilla y León a las 20 horas; judicializado de inmediato por el Gobierno de la Nación.

Como es sabido, mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020) (BOE del mismo día 25), el Gobierno de la Nación declaró por tercera vez el estado de alarma para luchar contra la epidemia del coronavirus, que afecta a todo el territorio nacional, con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el coronavirus (arts. 1 (LA LEY 19800/2020) y 3 (LA LEY 19800/2020)). Dada la evolución de la epidemia, y su propagación por toda España, es evidente que el estado de alarma debe afectar a todo el territorio nacional; lo que justifica que la autoridad competente del mismo sea el Gobierno de la Nación (art. 2-1º (LA LEY 19800/2020))

No obstante, a continuación (art. 2-2º y 3º (LA LEY 19800/2020)), establece que en las Comunidades y Ciudades Autónomas la autoridad competente delegada será su Presidente, y que dichas autoridades delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 (LA LEY 19800/2020) a 11 (LA LEY 19800/2020) del Real Decreto de declaración (que son los que implican limitaciones a derechos y libertades), y que para ello (nada menos) no se precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación la ratificación judicial de las medidas que afecten a los derechos y libertades de los ciudadanos, prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LA LEY 2689/1998).

Esta designación de los presidentes de las Comunidades y Ciudades Autónomas, con carácter general, y completamente, como autoridades delegadas en el estado de alarma, en un intento, por parte del Gobierno actual, de llevar a cabo una gestión «cuasifederal» práctica de la situación derivada de la epidemia (como atinadamente se ha dicho (17) , una especie de «derecho «confederal» de excepción») tiene problemas de constitucionalidad, al no estar prevista en el bloque de constitucionalidad, constituido por el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) y la LOEAES (LA LEY 1157/1981) de 1981.

Por otra parte, el art. 5 del Real Decreto (LA LEY 19800/2020) citado, relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (como es obvio, el texto se refiere únicamente al horario nocturno, no al diurno; siendo esto importante, como se verá), establece que durante el período comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de determinadas actividades (de carácter esencial, como adquirir medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad; asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios, y a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia; cumplir obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales, etc.). Además, se prevé que la autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas.

Por su parte, el art. 10 (LA LEY 19800/2020), relativo a la flexibilización y suspensión de las limitaciones, estableció que la autoridad competente delegada en cada Comunidad o Ciudad autónoma podrá, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el art. 13 (LA LEY 19800/2020)(sobre coordinación a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud), modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los arts. 6 (LA LEY 19800/2020) (sobre limitación de la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades autónomas), 7 (LA LEY 19800/2020) (sobre limitación de la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades autónomas) y 8 (LA LEY 19800/2020)(sobre limitación a la permanencia de personas en lugares de culto), con el alcance y ámbito territorial que determine, es decir, dentro de esas posibilidades, el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) no incluyó el art. 5 (LA LEY 19800/2020), por lo que, con esta redacción, las autoridades delegadas no podían, en ningún caso, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas sobre limitaciones en el horario nocturno, porque no se incluyen en tal previsión.

No obstante, la cuestión cambia completamente con la prórroga del estado de alarma, aprobada por el Congreso de los Diputados el 29 de octubre de 2020, y que se materializa en el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020) (ambos textos publicados en el BOE de 4 de noviembre), por el que se prorroga el estado de alarma declarado, ya que, en lo que interesa en este momento, se modifica el art. 10 del Real Decreto original para permitir «modular, flexibilizar y suspender» también las medidas del art. 5, sobre limitación de circulación en horario nocturno (18) , además de las establecidas en los arts. 6 a 8, ya señaladas. Pero, además, téngase en cuenta que la medida prevista en el art. 5 conservará su eficacia, en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el art. 10, su modulación, flexibilización o suspensión, según establece la Disp. Transitoria única del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), de prórroga de la alarma. Es decir, que las medidas (todas las que se prevén) sobre las limitaciones de circulación en horario nocturno conservan su vigencia mientras la autoridad delegada no proceda a su modulación, flexibilización o suspensión.

En este marco y en esta situación, se publicó el Acuerdo 2/2021, de 15 de enero, del Presidente de la Junta de Castilla y León, como autoridad competente delegada dispuesta por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por la SARS-CoV-2, por el que se determinan las horas de comienzo y finalización de la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (BOCYL del 16), que fija en todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León como horas de comienzo y de finalización de la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno las 20,00 y las 06,00 horas, respectivamente (punto primero-1º y 2º).

Conforme con los dos Reales Decretos de declaración del estado de alarma y su prórroga, que lo modifica, especialmente, los arts. 2 (LA LEY 19800/2020), 5 (LA LEY 19800/2020) y 10 (LA LEY 19800/2020), y teniendo en cuenta «las circunstancias extraordinarias que concurren, y que constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud, tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos fundamentales a la salud pública y, en definitiva, a la propia vida», y que «[p]ara hacer frente a esta situación, muy grave y excepcional, y de acuerdo con lo que indican los informes técnicos de transmisión de la enfermedad, referidos a que gran parte de los contagios de la misma se producen en las reuniones personales, es indispensable proceder a la adopción de todas aquellas medidas que las limiten, especialmente en el ámbito familiar y social», según confirme el informe de la Consejera de Sanidad de 15 de enero, se considera que «la medida adecuada y necesaria, aun siendo más limitativa, es reducir temporalmente la movilidad de las personas lo más posible, reduciendo con ello los contactos personales estrechos a los convivientes en cada domicilio habitual, razón por la que se establece la hora de comienzo de la limitación de la libertad de circulación a las 20,00 horas y la de finalización de dicha limitación a las 6,00 horas»; y efectivamente, como hemos señalado, así se acordó.

A la vista del debate generado, y teniendo en cuenta el recurso interpuesto contra este Acuerdo por la Administración General del Estado, conviene hacer una consideraciones interpretativas que nos parecen pertinentes para intentar aclarar la polémica, y que avalan la actuación de la Junta de Castilla y León.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el verbo «modular», que es el verbo importante en este supuesto (es verdad, que la Academia lo refiere a la música y al sonido, aunque también se entiende de manera más general) significa variar o modificar los factores que intervienen en un proceso para obtener distintos resultados, y en sentido más amplio, con carácter general, referido a normas se hace equivalente a modificarlas o adaptarlas a circunstancias concretas. Por su parte, «flexibilizar» hace referencia a suavizar algo, y «suspender», entre otros significados, hace referencia a detener o diferir por algún tiempo una acción u obra, o una medida determinada, como es el caso.

Parece claro, de acuerdo con el art. 10 y la DT única de los Reales Decretos 926/20202 y 956/2020, citados, y el significado de los verbos utilizados, que las autoridades delegadas del estado de alarma actual (es decir, los presidentes de las Comunidades y Ciudades autónomas) pueden, «a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad», modificar o variar, flexibilizar o suavizar e incluso suspender la aplicación de las medidas previstas en el art. 5, sobre limitación de la movilidad nocturna. Previsión que tiene indudable lógica administrativa, pues permite a la autoridad delegada correspondiente, en función siempre de la evolución de la epidemia, modificar las medidas (incluso los horarios previstos), suavizar las medidas y hasta suspender tales medidas, al no ser, p. ej., ya necesarias. De no entenderse así, no tendría mucho sentido el art. 10.

Es más, esta interpretación se afianza con el párrafo 2º del art. 5 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), que permite que la autoridad competente delegada correspondiente pueda determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este mismo artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas; prescripción que tiene su sentido, en la redacción original del Real Decreto ya que el art. 10 (LA LEY 19800/2020), también original, no incluía al art. 5 en las posibilidades de modulación, flexibilización y suspensión; cuestión que se permite después de la prórroga del estado de alarma, pareciendo ya innecesario ese apartado 2º, ya que la autoridad delegada puede modificar, modular, la medidas, todas, previstas en dicho art. 5.

Inmediatamente después de la publicación del Acuerdo 2/2021 citado, se anunció por el Delegado del Gobierno en Castilla y León la interposición de un recurso contenciosos-administrativo ante el Tribunal Supremo, que efectivamente se hizo, principalmente en base a que el art. 5 (LA LEY 19800/2020)-2º del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) no permite adelantar la limitación de circulación nocturna en la Comunidad; pero su solución no será inmediata, porque la Abogacía del Estado ha solicitado medidas cautelares cuya resolución precisa de la emisión de informes por la parte recurrida, para lo que se ha concedido el plazo de 10 días (informes que no son necesarios si el Gobierno de la Nación hubiera optado por solicitar medidas cautelarísimas; actuación procesal no muy comprensible, incluso, desde el punto de vista del Gobierno de la Nación, como recurrente).

Por su parte, la Junta de Castilla y León emitió el 17 de enero un comunicado (19) , bastante atinado y preciso, sobre las razones que avalan su actuación, tanto en relación a la grave situación sanitaria actual como a los argumentos jurídicos que derivan de la interpretación de los arts. 5 (LA LEY 19800/2020), 9 (LA LEY 19800/2020) y 10 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) y de la Disp. Transitoria única del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), ya mencionados.
Posteriormente, y ante la petición de varias Comunidades Autónomas de que el Gobierno de la Nación modificara el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), de declaración de la alarma, para permitir el adelanto del toque de queda nocturno, el Ministerio de Sanidad se negó a ello en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, celebrado en Sevilla el pasado 20 de enero.

Sin perjuicio de que se haya producido cierta polémica, jurídica y política, sobre esta actuación (con algunas opiniones que son verdaderas salidas de tono, como ocurre cada vez más a menudo), este episodio, que resolverá en su día por el Tribunal Supremo, refleja claramente la inadecuación del modelo mal denominado de «cogobernanza» de la lucha contra la epidemia, por provocar una desorganización y un desbarajuste de medidas entre las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, bien apreciable por los ciudadanos, ante la desaparición del Gobierno de la Nación en la dirección y en la asunción de su responsabilidad en la lucha contra la epidemia, y ante actuaciones poco comprensibles cuando las Comunidades Autónomas, o algunas, actúan (como en el caso de la innecesaria, y desmesurada, declaración de alarma en Madrid o la interposición de este recurso en el caso del horario nocturno en Castilla y León).

Y mientras, en esta tercera ola de la epidemia, la velocidad de los contagios, de las hospitalizaciones y de los fallecimientos (cuyo número total, por cierto, no conocemos oficialmente aún) aumenta a niveles no vistos en la primera ola.

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