Carmen Juanatey Dorado
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Alicante
Diario LA LEY, Nº 10366, Sección Tribuna, 11 de Octubre de 2023, LA LEY
LA LEY 8989/2023
ÍNDICE
Normativa comentada
LO 10/2022 de 6 Sep. (garantía integral de la libertad sexual)
LO 8/2021 de 4 Jun. (protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia)
LO 2/2015 de 30 Mar. (modifica la LO 10/1995 de 23 Nov., del Código Penal en materia de delitos de terrorismo)
LO 1/2015 de 30 Mar. (modifica la LO 10/1995 de 23 Nov. del Código Penal)
LO 1/2004 de 28 Dic. (medidas de protección integral contra la violencia de género)
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
TÍTULO PRIMERO. De la infracción penal
CAPÍTULO IV. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal
Artículo 22
CAPÍTULO V. De la circunstancia mixta de parentesco
Artículo 23
CAPÍTULO VI. Disposiciones generales
Artículo 25
LIBRO II. Delitos y sus penas
TÍTULO VII. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
Artículo 173.
TÍTULO VIII. Delitos contra la libertad sexual
CAPÍTULO V. De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores
Artículo 189
TÍTULO X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio
CAPÍTULO PRIMERO. Del descubrimiento y revelación de secretos
Artículo 197
Artículo 201
LO 1/1982 de 5 May. (protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen)
CAPÍTULO II. DE LA PROTECCIÓN CIVIL DEL HONOR, DE LA INTIMIDAD Y DE LA PROPIA IMAGEN
Artículo 7.
Jurisprudencia comentada
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TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 699/2022, 11 Jul. 2022 (Rec. 3204/2020)
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TS, Sala Segunda, de lo Penal, S 70/2020, 24 Feb. 2020 (Rec. 3335/2018)
APB, Sección 6ª, S 302/2017, 24 Abr. 2017 (Rec. 35/2017)
APBU, Sección 1ª, S 130/2021, 19 Abr. 2021 (Rec. 47/2021)
APM, Sección 27ª, S 772/2019, 2 Dic. 2019 (Rec. 2438/2019)
APNA, Sección 1ª, S 165/2018, 26 Jun. 2018 (Rec. 436/2018)
Comentarios
Resumen
En el presente trabajo se defiende la oportunidad de la sanción penal de la conducta de «revelación no consentida de imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con consentimiento» (art. 197.7 CP, párrafo primero), pero siempre que se haga una interpretación restrictiva del mismo que limite la intervención penal a los casos que supongan un atentado grave a la intimidad. En el texto se analizan críticamente los principales elementos de este tipo penal, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y se formula una interpretación de los mismos que restringe el alcance del delito únicamente a aquellos supuestos que afectan de manera grave a la esfera más íntima de la vida personal (intimidad en sentido estricto), en la línea que se viene defendiendo ya por el Tribunal Supremo en algunas de sus resoluciones en relación con la interpretación del «perjuicio típico» del artículo 197.2 CP. A un mismo tiempo, en el texto se expresa una crítica negativa tanto respecto del tipo agravado contenido en el mismo artículo 197.7, párrafo tercero, por considerarlo innecesario; como del tipo atenuado, previsto en el artículo 197.7, párrafo segundo e introducido por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, por la absoluta desproporción que supone la sanción penal en los supuestos ahí previstos.
I. Introducción
El delito de revelación no consentida de imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con la anuencia de la persona afectada (art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) (2) ) fue introducido en 2015 por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), y modificado posteriormente por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual. En este trabajo mi pretensión es analizar algunos de los elementos de este tipo penal y tratar de formular una interpretación restrictiva del mismo que limite su ámbito de aplicación a aquellos supuestos que supongan una profunda y grave afectación de la intimidad, de manera que pueda justificarse la intervención penal para la prevención de estas conductas. Para ello me centraré en los elementos que pueden resultar más controvertidos del tipo básico y a continuación me referiré muy brevemente a los tipos atenuado y agravado previstos en los párrafos segundo y tercero, respectivamente, del artículo 197.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
II. Tipo básico
1. La peculiaridad de las conductas reguladas bajo el artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), a diferencia de las previstas en el artículo 197.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP (3) , es que las imágenes o las grabaciones audiovisuales han de haber sido obtenidas con el consentimiento de la persona afectada, pero ese consentimiento se otorga —ya sea de forma explícita o implícita— para un uso privado y, sin embargo, posteriormente, una de las partes implicadas en la grabación la difunde sin el consentimiento de la otra. No hay duda de que este es un caso en el que puede haber un menoscabo muy importante de la intimidad y de la imagen que no es consentido. Quien consiente la grabación no está aceptando —al menos, no necesariamente— cualquier uso que pueda hacerse de ella.
Hasta la reforma del Código penal efectuada por la LO 1/ 2015, de 30 de marzo, que introdujo el artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), se entendía mayoritariamente que todos estos casos, al haber consentimiento de la víctima para la obtención de las imágenes o de las grabaciones, quedaban fuera de la protección penal de la intimidad (4) ; y ello a pesar de que pueden llegar a ser más graves desde el punto de vista de la afectación de este derecho, que aquellos otros en los que la grabación se realiza sin consentimiento de la persona o personas grabadas. La gravedad dependerá —entiendo— del contenido de la grabación y del uso que pueda hacerse de ella (5) . No es lo mismo la difusión no consentida en redes sociales de una grabación obtenida con la anuencia de la persona interesada durante una reunión privada, en la que no se aprecien aspectos verdaderamente íntimos de las personas, que la difusión no consentida de una grabación de una relación sexual, aunque esta haya sido obtenida con el asentimiento de la persona grabada.
Tras la inclusión del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) habrá que entender que, en general, la revelación o difusión no consentidas de imágenes o grabaciones audiovisuales que hayan sido obtenidas con la anuencia —expresa o tácita— de la persona afectada para un uso exclusivamente privado podrán ser objeto de reclamación por la vía civil (6) ; pero algunos de estos supuestos, especialmente graves, caerán bajo el ámbito de aplicación del artículo 197.7 del Código penal (LA LEY 3996/1995).
2. Aunque se ha extendido la utilización del término sexting para hacer referencia a este delito, no me parece una denominación acertada, dado que ni siquiera el tipo penal exige que el contenido de las grabaciones o las imágenes tengan un carácter sexual (7) —si bien es cierto que la mayoría de los supuestos que llegan a los tribunales afectan a conductas con una clara connotación sexual—. El tipo alude a cualquier clase de imagen o grabación audiovisual, no necesariamente de carácter sexual, cuya revelación pueda afectar gravemente a la intimidad personal (8) . Esta es también la interpretación del Tribunal Supremo cuando declara que «el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima» (9) .
3. La introducción de este tipo penal ha dado lugar a una significativa controversia doctrinal. Por una parte, están quienes afirman que este precepto supone una intervención penal excesiva que vulnera los principios de proporcionalidad y de intervención mínima. Entre otros argumentos se aduce que la imposición de un deber penal de sigilo a toda la población nos convierte a todos los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás (10) ; o que ni existe base legal que obligue a una persona a guardar un secreto ni el Derecho penal debe intervenir para evitar que un sujeto vulnere la confianza que otro ha depositado en él cuando además ha sido la víctima la que ha asumido voluntariamente el riesgo (11) . Y, por otro lado, están aquellos otros que defienden la necesidad de regular penalmente estas conductas debido a su gravedad desde el punto de vista del grado de afectación del derecho a la intimidad (12) .
A mi juicio, esta infracción viene a cubrir un vacío legal que dejaba fuera de la intervención penal conductas que pueden menoscabar de forma profunda la intimidad. Pero debe ser interpretado de forma restrictiva y aplicado a comportamientos verdaderamente graves, por lo que no creo que imponga un deber general de sigilo sino un deber de sigilo limitado a hechos que afectan de manera grave a la intimidad y solo respecto de imágenes o grabaciones audiovisuales.
En todo caso, resulta particularmente llamativo que el Tribunal Supremo haya estimado parcialmente un recurso de casación y sustituido la calificación de los hechos hecha por el Tribunal de instancia como un delito de elaboración y exhibición de pornografía infantil [art. 189.1 b) CP (LA LEY 3996/1995)] por la calificación de un delito del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) por considerar este último más beneficioso para el reo (13) . De acuerdo con este criterio del Tribunal Supremo, supuestos que antes de la entrada en vigor del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) podrían ser calificados como pornografía infantil, ahora podrán ser calificados como un delito del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) y sancionados con una pena notablemente inferior a la que les correspondería con arreglo al artículo 189 (que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, al tratarse de una menor de 16 años, la pena sería prisión de cinco a nueve años —art. 189.1 y 2 a)—, frente a la pena que prevé el artículo 197.7 CP de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses). No obstante, habrá que verificar si se consolida este criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
4. La conducta consiste en «difundir, revelar o ceder» a terceros las imágenes o las grabaciones, lo que significa que ha de suponer su traspaso a terceras personas no presentes en las escenas correspondientes. Estamos, desde mi punto de vista, ante una conducta de carácter personalísimo: solo pueden ser autores del delito aquellos que han obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con anuencia de la víctima. Se trataría, pues, de un delito de propia mano, lo que excluiría, de acuerdo con la caracterización de esta categoría doctrinal, la posibilidad de coautoría, comisión por omisión o autoría mediata (14) .
Quedarían fuera de esa categorización como delito de propia mano las conductas de terceros que reenvían la imagen o grabación difundida, revelada o cedida por quien la ha obtenido con la anuencia de la víctima. Estas conductas pueden ser realizadas por cualquier persona y son sancionadas con arreglo al segundo párrafo de este artículo 197.7 —al que luego me referiré—, introducido por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).
La conducta de difusión es la que conlleva una mayor lesión del bien jurídico en la medida en que implica su distribución a un amplio número de personas (por medio de las redes sociales, correo electrónico, mensaje de móvil, etc.) (15) . La cesión y la revelación no requieren necesariamente su traspaso a un amplio número de personas, bastaría con una cesión o revelación a varias o incluso solo a una.
En relación con esto, el Tribunal Supremo ha afirmado que mientras que el vocablo «difundir» ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones «revelar» o «ceder» son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona. Y, en concreto, ha señalado que el requisito de la difusión queda cumplido cuando, sin autorización de la persona afectada, se inicia la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Este fue el argumento que empleó para considerar subsumible bajo este tipo penal el envío sin autorización de la foto de una amiga, en la que estaba desnuda, al compañero sentimental de esta; la fotografía había sido enviada por la mujer a su amigo anteriormente (16) .
Si la cesión es a una única persona habría que ver si la respuesta penal resulta o no desproporcionada: la cesión a una sola persona puede no representar un daño importante a la intimidad
En mi opinión, si la cesión es a una única persona habría que ver si la respuesta penal resulta o no desproporcionada: la cesión a una sola persona puede no representar un daño importante a la intimidad; por ejemplo, cuando la cesión no se traduzca en una pérdida de control sobre la imagen o la grabación que genere un riesgo muy alto de mayor afectación. Esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta a la hora de valorar la gravedad del menoscabo de la intimidad personal, lo que podría llevar, en su caso, a la inaplicación del precepto por la ausencia de este elemento típico (17) . De hecho, en lo que parece un lapsus del legislador, el propio precepto al referirse a la gravedad del menoscabo alude únicamente a la divulgación. Por esta razón, no comparto la calificación de «grave menoscabo de la intimidad» el envío por el exmarido de un vídeo al padre de su exmujer en el que aparecía esta última consumiendo cocaína y que había sido obtenido en su día con el consentimiento de ella (18) . Aunque la conducta vulnera claramente la intimidad de la denunciante, el hecho de que el envío se haya limitado al padre de esta (con el que no hay indicios en los hechos probados de que haya una mala relación, sino más bien lo contrario) disminuye sustancialmente el riesgo de mayor afectación a la intimidad (a través de su difusión) y la imagen captada tampoco representa, en mi opinión, una intromisión en la esfera más íntima de la vida personal, aunque sea un aspecto de la misma que se prefiera mantener fuera del conocimiento de terceros por su connotación socialmente negativa. La combinación de ambos elementos debería llevar a considerar injustificada la respuesta penal en este caso concreto, si bien cabe la posibilidad de la vía civil.
5. El tipo penal, además, requiere que lo que se difunda, ceda o revele sean imágenes o grabaciones audiovisuales. Esto es, lo que realmente importa es que se trate de imágenes. Las grabaciones de sonido (sin imágenes) quedarían fuera del tipo penal, aunque aludan a aspectos verdaderamente íntimos de la persona (19) . Tras esta restricción está la apreciación de que son las imágenes las que pueden dañar de forma más grave la intimidad de la persona (20) , pero ha de tratarse de imágenes reales (fotografías, vídeos, etc.) sin que puedan incluirse dibujos, pinturas o representaciones semejantes de la imagen. En mi opinión, la pintura no refleja una imagen real, aunque sea hiperrealista y, en consecuencia, no afecta a la intimidad; cabría, en su caso, apreciar una infracción del derecho al honor (21) .
Y, desde luego, por razones de coherencia y proporcionalidad, deben considerarse incluidas tanto las imágenes captadas por quien las revela, cede o difunde como las recibidas de la persona o personas afectadas (22) , a pesar de que la ambigüedad de la dicción literal podría llevar a entender que solo serían relevantes penalmente las mencionadas en primer lugar. Aunque este aspecto ha dado lugar a resoluciones contradictorias por parte de las Audiencias Provinciales (23) , el Tribunal Supremo ha declarado que la obtención de las imágenes puede tener muy diferentes orígenes: obtiene la imagen —afirma— tanto quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad, como quien recibe la imagen cuando es remitida voluntariamente por la víctima valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas (24) .
6. En lo atinente a la exigencia típica de que las imágenes hayan sido obtenidas en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros, el Tribunal Supremo ha indicado que debe interpretarse como la pretensión del legislador, si bien expresada con una deficiente técnica legislativa, de subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad; e, igualmente, la exigencia de que la obtención se verifique «fuera del alcance de terceros», no debe excluir, de acuerdo con el Tribunal, aquellos supuestos en los que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista (25) , lo que, a mi juicio, resulta absolutamente razonable.
7. El hecho de que el tipo penal requiera que se actúe sin autorización significa que el mero hecho de haber obtenido o captado las imágenes o escenas audiovisuales con el consentimiento de las personas implicadas no permite presumir que ese consentimiento alcanza a una posible revelación, cesión o difusión posterior; al contrario, la presunción es en contra y solo si hay autorización se excluirá el tipo penal. Hay que tener en cuenta que estamos hablando de imágenes o grabaciones que han de suponer una muy grave afectación de la intimidad, que una vez reveladas o difundidas es verdaderamente difícil la reparación del daño (26) .
8. De hecho, el tipo requiere que se produzca un «grave menoscabo» de la intimidad personal (27) . Y para valorar la gravedad deberán tenerse en cuenta aspectos como: el lugar en el que se haya llevado a cabo la obtención de la grabación o de la imagen y las expectativas de privacidad que conlleve dicho lugar, en atención a aspectos como su carácter reservado o las mayores o menores facilidades para el acceso de terceras personas; el contenido de lo que se revela y sus consecuencias para la persona desde el punto de vista de su intimidad (28) , para lo que es importante que la imagen o la grabación permitan la identificación de la persona afectada (29) ; así como el alcance de la revelación bien por el número de personas a las que se les ha traspasado o por la cualidad de esas personas (30) . Estamos ante un elemento fundamental del precepto que debe ser interpretado de forma restrictiva y debidamente motivado a la hora de su aplicación, de manera que solo los casos verdaderamente graves generen responsabilidad penal (31) . Es cierto que, como se ha señalado críticamente, se trata de una cláusula valorativa indeterminada (32) , pero, desde mi punto de vista, se trata de una referencia inevitable dadas las características del bien jurídico intimidad, que tiene contornos difusos, por lo que su afectación va a depender de muy diversas vicisitudes que pueden concurrir en el hecho y que pueden ser determinantes de la gravedad (33) .
III. Tipo atenuado
Como ya he comentado más arriba, la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) ha introducido un supuesto atenuado para sancionar a quienes difunden, revelan o ceden la imagen o grabación que previamente ha sido difundida, revelada o cedida por quien la ha obtenido directamente de la víctima con su anuencia. Se trata de un delito leve penado con multa de uno a tres meses.
Hasta la entrada en vigor de esta reforma, la doctrina penal había debatido sobre la posible inclusión de estas conductas bajo el artículo 197.7. Mientras que la doctrina mayoritaria venía sosteniendo la impunidad de tales conductas, una minoría doctrinal entendió que cualquier persona, aunque no hubiese tenido participación en la captación de la imagen o la grabación, siempre que tuviese conocimiento de la ausencia de consentimiento por parte de la persona afectada, debería responder por dicho tipo penal (34) . Otros autores valoraban la posibilidad de aplicar el delito contra la integridad moral (art. 173.1 CP (LA LEY 3996/1995)) o acudir a lo previsto en la legislación civil y administrativa para responder frente a estos supuestos (35) .
Por su parte, el Tribunal Supremo, había entendido que debería excluirse a terceros extraños al círculo de confianza en el que se hubiese generado el material gráfico o audiovisual y que hubiesen obtenido las imágenes o las grabaciones sin conexión personal con la víctima (36) . Este mismo fue también el criterio de la Fiscalía General del Estado declarado en su Circular 3/2017. En esta Circular se estableció que los comportamientos de los extranei solo podrían dar lugar a responsabilidad civil de acuerdo con lo dispuesto en la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982) de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen.
Sin embargo, con la última modificación del tipo penal, el legislador ha venido a confirmar que, efectivamente, los terceros que repiten la difusión, revelación o cesión de las imágenes o las grabaciones no estaban incluidos entre los posibles autores del tipo básico y ha decidido intervenir para declarar su responsabilidad penal, aunque atenuada.
Considero un grave error este incremento de la intervención penal, a mi juicio, innecesario y desproporcionado, por dos razones fundamentalmente. La primera es que la sanción prevista en el 197.7 ya incluye tanto la lesión efectiva de la intimidad como el grave riesgo que representa para este bien jurídico esa cesión, revelación o difusión; precisamente la gravedad de la conducta tiene que ver con el peligro que se genera una vez revelada, cedida o difundida la imagen o la grabación audiovisual, sobre todo por el posible uso de la tecnología digital. Y segundo porque, en el caso de que pueda ser probada la autoría de la conducta de reenvío, parece suficiente la exigencia de responsabilidad por la vía civil o administrativa, unida a la retirada del material revelado de las plataformas o páginas webs en las que se haya publicado, evitando la desproporción que supone la intervención penal en estas hipótesis (37) .
IV. Tipo agravado
El artículo 197.7, en su tercer párrafo, prevé una serie de agravaciones en atención a la cualidad de las víctimas o a la finalidad lucrativa perseguida por el autor.
Por lo que respecta a la cualidad de las víctimas, por una parte, la conducta se agrava cuando la víctima sea cónyuge o persona que esté o haya estado unida al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Aunque se ha apuntado que el tipo penal no menciona expresamente al excónyuge, debe entenderse incluido entre las personas que han estado unidas al autor por una relación afectiva de pareja (38) .
Se ha afirmado que esta agravante responde al espíritu de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) (39) , por lo que, entiendo, debería producirse en un contexto de dominio machista, esto es, de agresión a la mujer por el hecho mismo de serlo, por ser considerada por el autor como un ser «carente de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión» (40) , lo que en todo caso debería ser probado. Eso significaría que únicamente podrían ser sujeto pasivo de esta agravación las mujeres. Sin embargo, a mi juicio, nada hay en el tipo penal que impida que una mujer, expareja de un hombre, pueda realizar la conducta típica y afectar de modo grave a la intimidad de este último. Es cierto que lo más frecuente será —y está siendo— que sean mujeres las afectadas por este delito pero no necesariamente ha de ser así. El fundamento de la agravación en este caso es la mayor vulnerabilidad de la persona en el contexto de esa relación de confianza en virtud de la cual se obtienen esas imágenes o grabaciones.
Por otra parte, la agravación se impondrá también cuando la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 25 CP (LA LEY 3996/1995)). Por tanto, también aquí el fundamento es la mayor vulnerabilidad de la víctima, sin que se limite, en el caso de los menores, a las personas de edad inferior a 14 o a 16 años como sí se dispone en relación con otros delitos previstos en el Código penal.
Y, por lo que se refiere a la agravación en atención a la finalidad lucrativa perseguida por el autor, el fundamento radicaría en tratar de prevenir el posible estímulo que puede representar la obtención de un beneficio económico.
En realidad, estas agravaciones pueden considerarse innecesarias. Sería suficiente con la apreciación, en su caso, de las circunstancias agravantes genéricas del artículo 22 CP (LA LEY 3996/1995) o de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP. (LA LEY 3996/1995)
V. Conclusión
En términos generales, como ya he señalado más arriba y en anteriores trabajos, a mi juicio, la protección penal de la intimidad debe limitarse a las conductas que afecten a los aspectos más íntimos de la vida personal, esto es, a lo que he denominado «intimidad en sentido estricto» (que deberá determinarse en atención al contenido específico relativo a la vida privada, al lugar en el que se desarrollan los hechos, en su caso, y en general a todas las circunstancias concurrentes). En los demás supuestos la sanción corresponderá, en su caso, al Derecho civil o al Derecho administrativo.
En coherencia con ello, entiendo que ese es el ámbito de la intimidad que se protege a través de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, y es a esta idea de intimidad a la que hace referencia el artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) cuando exige que se produzca un menoscabo grave de este bien jurídico y así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Supremo.
Lo relevante, pues, para justificar la intervención penal tanto en el caso de las conductas recogidas bajo el artículo 197.7 como en los demás supuestos previstos en el artículo 197 CP (LA LEY 3996/1995) dirigidos a proteger la intimidad es, a mi juicio, que se afecte ese ámbito estricto de la vida personal. Fuera de ese contexto la exigencia de responsabilidad debería limitarse al ámbito civil o administrativo. Esa es la razón por la que creo, en contra de lo defendido por un sector doctrinal, que sí resulta razonable la intervención penal para sancionar las conductas descritas en el artículo 197.7, párrafo primero. Sin embargo, de acuerdo también con los argumentos aducidos en el trabajo, entiendo que la sanción de las conductas previstas en el supuesto atenuado es injustificada por desproporcionada. Ni siquiera el supuesto agravado del párrafo tercero del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) considero que sea necesario; bastaría con la aplicación en su caso de las correspondientes agravantes genéricas previstas en el artículo 22 CP (LA LEY 3996/1995) o de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP. (LA LEY 3996/1995)
En cualquier caso, me parece interesante resaltar que, una gran parte de los casos de grabaciones audiovisuales relativas a aspectos relativos a la vida privada y obtenidas sin el consentimiento de las personas afectadas (que podrían ser sancionadas con arreglo al artículo 197.1 CP (LA LEY 3996/1995)), son dilucidados fundamentalmente en la vía civil; sin embargo, la vía elegida por los afectados por casos que, en principio, podrían caer bajo el ámbito del artículo 197.7 es, con frecuencia, la denuncia penal, lo que puede apreciarse en el número de resoluciones judiciales relativas a este delito desde su entrada en vigor. Tratándose de delitos perseguibles, como regla general, a instancia de parte (41) , esto parece mostrar que estos supuestos son percibidos por las propias víctimas como más graves.
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VALEIJE ÁLVAREZ ya criticó en su día la selección de conductas típicas contra la intimidad, que dejaba fuera supuestos como el que estamos tratando, en «Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento», en Constitución, derechos fundamentales y Sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta cumpleaños del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Valencia (Tirant lo Blanch), 2009.
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Una versión reducida de este trabajo, y anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), puede verse en JUANATEY DORADO, C.: «Intimidad y revelación no consentida de imágenes o grabaciones audiovisuales (art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995)), en GÓMEZ MARTÍN, V., BOLEA BARDÓN, C., GALLEGO SOLER, J.I., HORTAL IBARRA, J.C. y JOOHI JUBERT, U. (dirs.): Un modelo integral de Derecho Penal. Homenaje a la Profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo, V. I, 2022, pp. 1221-1232.
Este precepto establece: «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa».
Este precepto establece: «1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero».
DOVAL PAIS, A. y ANARTE BORRALLO, E., «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (1)», en BOIX REIG, J.: Derecho Penal, Parte Especial, V.I, 2ª ed., Madrid (Iustel), 2020, p. 527; MORALES PRATS, F.: «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», en Comentarios al Código Penal Español, T. I, 7ª ed., Pamplona (Aranzadi), 2016, pp. 1466-1469. En sentido opuesto, LLORIA GARCÍA, P.: «Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral (especial referencia al sexting)», en La Ley Penal, núm. 105, pp. 5 y ss.; de la misma, Violencia sobre la mujer en el siglo XXI. Violencia de control y nuevas tecnologías, Madrid (Iustel), 2020, pp. 116-124.
JUANATEY DORADO, C. y DOVAL PAIS, A., «Límites a la protección de la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes», en La protección jurídica de la intimidad, Madrid (Iustel), 2010, pp. 160-164. Véase también DOVAL PAIS, A. y JUANATEY DORADO, C.: «Revelación de hechos íntimos que afectan al honor y (o) a la propia imagen», en Constitución, derechos fundamentales y Sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta cumpleaños del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Valencia (Tirant lo Blanch), 2009, pp. 545-567.
Artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
La palabra Sexting, resultado de la contracción de las palabras «sex» y «texting», es el término que los medios de comunicación y los investigadores han venido usando para referirse a las comunicaciones de contenido sexual, lo que incluye tanto mensajes de texto, imágenes o grabaciones que son trasmitidas mediante medios tecnológicos, sin que exista una definición unánime sobre la misma. Pero, en principio, el contenido del término no coincide necesariamente con la conducta descrita en el 197.7 CP. Sobre el desacierto del uso del término «sexting» para hacer referencia a las conductas recogidas bajo este precepto, VILLACAMPA ESTIARTE, C., en «Sexting: prevalencia, características personales y conductuales y efectos en una muestra de adolescentes en España», Revista General de Derecho Penal, 2016, núm. 25, p. 2. Participa de este mismo criterio, ZARAGOZA TEJADA, J.I.: «El «revenge porn». Análisis del artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) desde el punto de vista del derecho comparado», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, febrero, 2019, pp. 4-5.
De esta misma opinión, LLORIA GARCÍA, P., 2020, p. 115; DE LAS HERAS VIVES, L.: «Comentario al artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) cinco años después de su entrada en vigor tras la primera sentencia del Tribunal Supremo que lo interpreta», en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, núm. 60, 2020, p. 122.
STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020) (La Ley 4418/2020), F.J. 2º. En este mismo sentido, STS 699/2022, de 11 de julio (LA LEY 153035/2022) (La Ley 153035/2022), F.J. 4º. Participa de esta opinión, DURÁN SECO, I.: «La introducción de la modalidad atenuada del art. 197.7 (redifusión) en el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual», Diario La Ley, núm. 10123, 5 de septiembre de 2022, pp. 10-12.
MORALES PRATS, F., 2016, p. 1470.
DURÁN SECO, I.: «La difusión inconsentida de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento: propuesta de supresión», en ABEL SOUTO, M., BRAGE CENDÁN, S., GUINARTE CABADA, G., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Y VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F.: Estudios Penales en Homenaje al Profesor José Manuel Lorenzo Salgado, Valencia (Tirant lo Blanch), 2021, pp. 503-508. Críticos también con esta reforma; DOVAL PAIS, A. y ANARTE BORRALLO, E.: «Efectos de la reforma de 2015 en los delitos contra la intimidad», en La Ley, núm. 8744, de 19 de abril, 2016, pp. 1-7; CASTELLÓ NICAS, N.: «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, delitos contra el honor», en MORILLAS CUEVA, L. (dir.): Estudios sobre el Código penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y 2/2015 (LA LEY 4994/2015)), Madrid (Dykinson), 2015, pp. 499-500; DE LAS HERAS VIVES, L. 2020, pp. 149-156.
Defienden la introducción de este precepto en el Código penal, CARRASCO ANDRINO, M., MOYA FUENTES, M. y OTERO GONZÁLEZ, M.: «Delitos contra la intimidad» en Estudio crítico sobre el Anteproyecto de Reforma Penal de 2012, Valencia (Tirant lo Blanch), 2013, p. 709; COLÁS TURÉGANO, A.: «Nuevas conductas delictivas contra la intimidad (arts. 197; 197bis; 197ter), en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), GÓRRIZ ROYO, E. Y MATALLÍN EVANGELIO, A. (coords.): Comentarios a la reforma del Código penal, Valencia (Tirant lo Blanch), 2ª ed., 2015, pp. 666 ss.; GUISASOLA LERMA, C.: «Intimidad y menores: consecuencias jurídico penales de la difusión del sexting sin consentimiento tras la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)», en Menores y redes sociales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 299; ALONSO ESCAMILLA, A.: «La reforma de los delitos contra la intimidad», en Represión penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Pamplona (Aranzadi), 2019, pp. 767-768; TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: »El nuevo delito de difusión de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento», en Comentarios prácticos al Código Penal, T. II, Pamplona (Aranzadi), 2015, p. 670 Por su parte, VALEIJE ÁLVAREZ ya criticó en su día la selección de conductas típicas contra la intimidad, que dejaba fuera supuestos como el que estamos tratando, en «Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento», en Constitución, derechos fundamentales y Sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta cumpleaños del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Valencia (Tirant lo Blanch), 2009, pp. 1872-1873.
En este caso, la víctima, una adolescente de 15 años, había enviado a su novio a través de whatsup varias fotografías en las que aparecía desnuda y en algunas de ellas, masturbándose. Rota la relación él enseñó estas imágenes a dos personas. Aunque los hechos habían tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 197.7, el Tribunal aplicó el principio de retroactividad favorable al reo (STS 37/2021, de 21 de enero (LA LEY 1553/2021), F.J. 4º). Un breve comentario sobre esta resolución puede verse en GARCÍA DOMÍNGUEZ, I.: «STS (Sala de lo Penal), de 21 de enero de 2021 [ROJ: STS 223/2021]. Sexting y violación, artículos 197.7 (LA LEY 3996/1995) , 178 y 179 CP», en Ars Iuris Salmanticenses, Vol. 9, diciembre 2021, pp. 471-474. Advierte de la sobrerreacción punitiva frente al sexting entre adolescentes en los países anglosajones y de la posible tipicidad de estas conductas a través de los delitos relativos a la pornografía infantil VILLACAMPA ESTIARTE, C., 2016, pp. 8-9.
Para una referencia a los delitos de propia mano, puede verse, MAQUEDA ABREU, M.L.: Los delitos de propia mano: críticas a su fundamentación desde una perspectiva dogmática y político-criminal, Madrid (Tecnos), 1992; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.: El denominado delito de propia mano. Respuesta a una situación jurisprudencial, Madrid (Dykinson), 2004; SATZGER, H.: «Los delitos de propia mano», en AMBOS, K., BÖHM, M. y ZULUAGA, J.: Desarrollos actuales de las ciencias criminales en Alemania, Göttingen (Göttingen University Press), 2016, pp. 121-139.
En relación con esto, ZARAGOZA TEJADA echa en falta «la inclusión de un subtipo agravado que prevea una pena mayor cuando por las circunstancias concurrentes pueda inferirse que la acción del victimario estuviera directamente dirigida a conseguir una difusión masiva del material obtenido», 2009, p. 9. Desde mi punto de vista, la posibilidad de una difusión masiva entra dentro del tipo y forma parte de los elementos que permiten valorar la gravedad de la afectación de la intimidad, por lo que no me parecería en absoluto oportuna la introducción de ese subtipo agravado.
STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020) (La Ley 4418/2020), F.J. 2º. Véase también la STS 37/2021, de 21 de enero (LA LEY 1553/2021) (La Ley 1553/2021), F.J. 4º.
En realidad, esta grave afectación de la intimidad ya la viene exigiendo el Tribunal Supremo en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 1097.2), a través del requisito del perjuicio típico. Sobre esto puede verse, JUANATEY DORADO, C.: «Protección penal de la intimidad frente a la utilización ilícita de medios digitales. Un análisis de la reciente doctrina jurisprudencial», en Revista General de Derecho Penal, núm. 39 (2023), pp. 1-45.
SAP de Madrid, 772/2019 (LA LEY 231267/2019) (La Ley 231267/2019), de 2 de diciembre.
En contra de este criterio, ZARAGOZA TEJADA quien considera que pueden ser delictivas tanto las grabaciones de imagen y sonido como aquellas en las que concurra solo uno de esos dos elementos (bien archivos de imagen sin sonido o bien archivos únicamente de sonido) por entender que su potencial lesividad desaconseja acudir a una interpretación restrictiva, 2009, pp. 6-7. En relación con esto habría que matizar que las imágenes, en cualquier soporte, sí entran dentro del tipo penal puesto que la descripción típica utiliza la disyuntiva imágenes o grabaciones audiovisuales; a mi juicio, son los archivos solo de sonido los que quedan fuera el ámbito del artículo 197.7 CP. (LA LEY 3996/1995)
En trabajos anteriores con DOVAL PAIS ya observamos un diferente tratamiento jurisprudencial de los casos según se tratase de grabación de conversaciones —en general más benévolo— o de escenas, en JUANATEY DORADO, C. Y DOVAL PAIS, A., 2010, pp. 127-169; y en DOVAL PAIS, A. Y JUANATEY DORADO, C.: «Consecuencias jurídicas del uso de cámaras ocultas y problemas de la STC 12/2012, de 30 de enero (LA LEY 2303/2012)», en Nuevos conflictos Sociales. El papel de la privacidad, Madrid (Iustel), 2015, pp. 219-240. Véase también, JUANATEY DORADO, C., 2023, pp. 1-45.
En otro sentido, DE LAS HERAS VIVES quien incluye imágenes en pinturas hiperrealistas o superrealistas, 2020, p. 137.
De esta misma opinión, MORALES PRATS, F., 2016, pp. 1468-1469; COLÁS TURÉGANO, A., 2015, p. 668; RODRÍGUEZ LAÍNZ, J.L.: «Aspectos sustantivos y procesales del nuevo delito contra la intimidad del art. 197.7 del Código penal (LA LEY 3996/1995)», en Práctica penal: cuaderno jurídico, 2016, núm. 85, pp. 19-26; DOVAL PAIS, A. Y ANARTE BORRALLO, E., 2020, p. 529.
Así, por ejemplo, exige «la captación de la imagen o de la grabación directamente por el sujeto activo del delito con la anuencia de la víctima», SAP de Barcelona, 302/2017, de 24 de abril (LA LEY 66236/2017) (La Ley 66236/2017), F.J. 3º; en este mismo sentido, la SAP de Navarra, 165/2018, de 26 de junio (LA LEY 119686/2018) (La Ley 1196686/2018), F.J. 2º. Sin embargo, la AP de Valencia aceptó la existencia del delito en un supuesto de envío de una fotografía de su expareja desnuda a la madre de esta, a pesar de que la fotografía se la había enviado la propia víctima al acusado durante su relación, SAP, 488/2016, de 25 de noviembre (La Ley 192854/2016), F.J. 2º; defiende este mismo criterio, la SAP de Burgos, 130/2021, de 19 de abril (LA LEY 84034/2021) (la Ley 84034/2021), F.J. 1º.
STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020) (La Ley 4418/2020), F.J. 2º. En este mismo sentido, las SSTS 37/2021, de 21 de enero (LA LEY 1553/2021) (La Ley 1553/2021), F.J. 4º y 699/2022, de 11 de julio (La Ley 153035/2022), F.J. 3º.
SSTS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020), F.J. 2º, 37/2021, de 21 de enero (LA LEY 1553/2021) (La Ley 1553/2021), F.J. 4º y 699/2022, de 11 de julio (La Ley 153035/2022), F.J. 4º. En esta última resolución ha declarado expresamente que «no podemos aferrarnos a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad». Sin embargo, esta última resolución ha sido objeto de un voto particular emitido por dos de los magistrados componentes de la Sala quienes consideraron que la mayoría había traspasado los límites de la interpretación judicial y había hecho una interpretación extensiva contraria al reo al prescindir de «las condiciones típicas relativas a cómo y por quién se ha obtenido lo divulgado y al reducir, hasta la irrelevancia prescriptiva, las exigencias locativas de obtención precisadas en la norma».
LLORIA GARCÍA entiende que el consentimiento ha de ser expreso, 2020, pp. 116-124.
Acerca del ámbito de la intimidad que deber ser el objeto de la protección penal y, en concreto, sobre la necesidad de una grave afectación de la misma para justificar la intervención penal véase, JUANATEY DORADO, C., 2023, pp. 6-11.
En relación con esto la AP de Oviedo consideró que el envío no consentido de una foto de una mujer con el pecho desnudo, obtenida con su anuencia, no supone un atentado grave a la intimidad por tratarse de un desnudo parcial lo que, a juicio del órgano judicial, presenta un matiz deferencial con el desnudo integral (SAP 169/2020, de 7 de mayo). Sin embargo, el Tribunal Supremo revocó dicha resolución al entender que «tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer» (STS 699/2022, de 11 de julio (LA LEY 153035/2022) (La Ley 153035/2022), F.J. 4º).
En este sentido, la AP de Cádiz rechazó la calificación de atentado «grave» a la intimidad el envío de una fotografía con la imagen de una mujer desde el escote hasta medio muslo, en ropa interior, en situación de posado ladeado, sin señal alguna que permitiese identificar a la persona, SAP 35/2020, de 28 de enero (La Ley 78723/2020), F.J. 2º.
En este orden de cosas, la resolución condenatoria del Tribunal Supremo, en su sentencia 699/2022 (LA LEY 153035/2022) antes citada, fue también en este aspecto objeto del voto particular de los dos magistrados disidentes. Conforme al criterio de estos últimos, dado que la fotografía era de un desnudo parcial y se envió a una única persona, que mantenía amistad con la víctima y con el exclusivo fin de que la reenviase a esta, la conducta no puede considerarse incluida bajo el artículo 197.7 CP. (LA LEY 3996/1995) Con la interpretación hecha por la mayoría del Tribunal —afirman los magistrados— el espacio de la atipicidad (atentados leves a la intimidad) querido por el legislador queda si no abolido, tan reducido que resulta inoperante. En este punto concreto estoy de acuerdo con la interpretación de los magistrados disidentes en que para la apreciación del delito «hay que valorar no solo el contenido de la imagen sino también el ámbito de esa divulgación (tanto el número de personas —aquí solo una—; como su condición y tipo de relación con la afectada —aquí una amiga—».
En esta línea, la AP de Barcelona declaró, en contra de lo que había determinado el Juzgado de instancia, que no puede calificarse como «grave menoscabo» de la intimidad el envío de fotos y un vídeo a un familiar de la expareja, en los que se revelaba la relación sentimental que el acusado había mantenido con aquella, circunstancia que esta deseaba mantener al margen del conocimiento de su familia. La Audiencia, con buen criterio, consideró que el Derecho penal no puede proteger la expectativa de que la existencia de una relación sentimental no será revelada a terceros por el otro miembro de la relación, SAP 302/2017, de 24 de abril (La Ley 66236/2017), F.J. 3º. Más discutible puede resultar la resolución de la AP de Valencia que aceptó que el envío de una fotografía de su expareja desnuda a la madre de esta supone una vulneración grave de la intimidad, SAP 488/2016, de 25 de noviembre (La Ley 192854/2016), F.J. 2º. Dado que el envío de la fotografía se limitó a la madre de su expareja, no creo que esto suponga un atentado grave a la intimidad constitutivo de un ilícito penal y no meramente civil.
MORALES PRATS afirma que el único recorte típico en la esfera de la incriminación viene dado por esta cláusula valorativa indeterminada que genera inseguridad jurídica y que hace bascular la existencia o no de la conducta delictiva en la libre valoración del juzgador, 2016, p. 1467. DURÁN SECO, I., 2022, pp.13-15.
Véase. JUANATEY DORADO, C., 2023, pp. 6-11.
La referencia a esta opinión minoritaria puede verse en DURÁN SECO, I., 2022, pp. 5-8.
Ibidem, pp. 5-8.
STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020), F.J. 2º.
Sobre esto puede verse, DURÁN SECO, I., 2021, pp. 19-21; y 2022, pp. 506-508. Advierte de las dificultades para la retirada del material ilícito cuando haya sido distribuido a través de sistemas de mensajería instantánea, como whatsup, en los que se almacena la imagen o las grabación en todos y cada uno de los terminales telefónicos que la reciben y no en servidores externos, ZARAGOZA TEJADA, J.I., 2019, pp. 10-11.
Así lo entiende también, entre otros, CASTELLÓ NICAS, N., 2015, p. 505.
Ibidem, p. 505.
Exposición de motivos de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
La LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha modificado los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 201 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Así, en su redacción actual, este precepto establece: «Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales, a una pluralidad de personas o si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.1. 5º, párrafo segundo».