El derecho de retención del demandado en el juicio de desahucio

EL DERECHO, ARTICULO FUENTES LOJO.
EDC 2020/512576
I. Introducción
Nos planteamos si el arrendatario y el precarista de una finca ostentan un derecho de retención sobre la finca que poseen por razón de la existencia de un derecho de crédito frente al titular por obras en la finca y, si en caso, afirmativo, si puede excepcionar la existencia de dicho derecho de crédito en el juicio verbal de desahucio, o en su caso, debe discutirse la existencia del derecho de crédito en un proceso declarativo de carácter plenario.
II. Contenido
1. Concepto del derecho de retención y normativa aplicable
En la doctrina(1) se denomina derecho de retención a la facultad que, en determinados casos, concede la ley al poseedor de una cosa para que prolongue su situación posesoria después de decaído el título que la justificaba y ello en razón de un crédito del poseedor frente al destinatario de la cosa, crédito relacionado, unas veces, con la cosa -gastos de conservación o mejora, indemnización de perjuicios causados con ocasión de la misma- y otras veces sin más relación que la puramente ocasional de la preexistente posesión de la cosa por el acreedor -posesión prendaria-.
En palabras de Almagro Nosete, J.(2), el derecho de retención es un derecho de garantía cuya función específica consiste precisamente en estimular el pago de lo debido.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que el derecho de retención se encuentra regulado en el art.453 CC -EDL 1889/1- como facultad que ostenta el poseedor de buena fe que ha sido vencido en su posesión por quien ostenta mejor derecho a poseer, hasta que se le abonen los gastos necesarios y útiles hechos por aquél en la cosa poseída. Como dice Albaladejo, se requiere en el poseedor facultad de realizar estos gastos.
También se prevé en los art.502 y 522 CC -EDL 1889/1- como un derecho específico del usufructuario por los desembolsos que haya realizado que sean de cuenta del nudo propietario y que no le hayan sido reintegrados a la extinción del usufructo.
Así mismo, se prevé en el art.464.2º y 3º CC -EDL 1889/1- como facultad del adquirente de buena fe y en venta pública de una cosa mueble perdida o sustraída; y a los Montes de Piedad en que hubiese sido empeñada frente al reivindicante.
También lo prevé el art.1600 CC -EDL 1889/1- para el contratista que ha ejecutado una obra en cosa mueble hasta que se le pague.
Y, por último, en el art.1730 CC -EDL 1889/1-, se prevé esta facultad para el mandatario respecto de las cosas que son objeto de mandato, hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de las cantidades (y sus intereses) necesarias para la ejecución del mandato, anticipadas por el mandatario, así como de los daños y perjuicios que a éste la haya causado la ejecución del mandato sin culpa ni dolo del mismo.
2. ¿Tiene el arrendatario un derecho de retención sobre la finca arrendada?
Nótese que el derecho de retención sobre la finca arrendada no está previsto ni en la regulación general del contrato de arrendamiento (art.1542 y ss. CC -EDL 1889/1-) ni en las leyes especiales que regulan el arrendamiento de finca urbana -L 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- y el arrendamiento de finca rústica -L 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos-, respectivamente. Sin embargo, repárese que tampoco se excluye su aplicación de forma expresa en la regulación arrendaticia, como sí sucede en cambio en la regulación del contrato de comodato que lo excluye expresamente en el art.1747 CC -EDL 1889/1-.
En derecho civil español no está regulado el derecho de retención de forma general a diferencia de lo que sucede en otros países [Alemania(3), Suiza(4), Japón(5), Argentina(6)]. Disponemos de una regulación dispersa para casos concretos, no existiendo pues una reglamentación general del derecho de retención(7) como facultad general de retener por parte de quien está obligado por cualquier causa a la entrega de un objeto si le corresponde una pretensión vencida a causa de gastos realizados en el objeto o a causa de un daño que éste le haya causado.
Dado el carácter excepcional de esta institución jurídica, carente de una regulación conceptual, orgánica y unitaria en nuestro derecho civil, a nuestro juicio, no cabe una aplicación analógica de esta figura jurídica a otros supuestos no previstos expresamente en las normas civiles; todo ello, sin perjuicio de que las partes en su legítimo uso de la autonomía privada puedan ex art.1255 CC -EDL 1889/1- configurarla en el caso concreto.
Cuestión distinta es que existan casos no previstos expresamente por la norma, pero que atendiendo a su espíritu se puede realizar una interpretación extensiva de la misma para su aplicación a otra figura contractual, en tanto que refiriéndose a otra tipología contractual no cubierta por la norma el caso concreto caiga dentro de las normas que conceden el derecho de retención al género de casos del que aquél forma parte, como podría ser el caso del arrendatario o precarista de buena fe, como no estamos planteándonos una aplicación de analógica de la norma (art.4 CC -EDL 1889/1-), que no cabe en estos casos por su carácter de aplicación restrictiva, sino ante una interpretación amplia de la norma legal.
La primera cuestión que debemos abordar es si el arrendatario puede ostentar en algún supuesto un derecho de crédito frente al arrendador cuyo cumplimiento pueda ser garantizado con el derecho de retención. Un caso habitual es el caso de las obras de conservación de carácter necesario y urgente del art.21.3 LAU -EDL 1994/18384- que el arrendador está obligado a asumir, y que en caso de no hacerlo, el arrendatario, previa comunicación al arrendador, vendrá autorizado ope legis a realizarlas por cuenta del primero, salvo que estemos ante un contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda y se hubiera pactado un régimen contractual de obras distinto. Tal como reza dicho precepto legal, debe tratarse de obras «que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave», y el arrendatario «deberá exigir de inmediato su importe al arrendador».
Si bien nada dice la ley, a nuestro juicio, en el momento en que se ejercite el derecho de retención, el crédito debe ser líquido, vencido y exigible, en aplicación de los requisitos de la compensación de créditos del art.1196 CC -EDL 1889/1-, pues una de las funciones de esta figura jurídica es la compensación entre obligaciones de carácter recíproco(8).
La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia 23-5-46, Sentencia 17-5-48, Sentencia 7-10-49, Sentencia 23-5-51, entre otras) ha negado de forma reiterada la aplicación del derecho de retención en la relación arrendaticia por cuanto el régimen general del contrato de arrendamiento desplaza por su especialidad el régimen más general del art. 453 CC -EDL 1889/1-. Otro argumento utilizado por el Tribunal Supremo para negar la posibilidad de hacer valer un derecho de retención conforme al art. 453 CC -EDL 1889/1-, es que el arrendatario solamente es poseedor civil de su derecho de arrendamiento, y tenedor por el dueño conforme al art. 432 CC (SSTS 5-5-59 y 14-11-00). Esta tesis ha sido asumida por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, siendo exponentes de ello, por ejemplo, la SAP Barcelona, Sec 13ª, 23-2-10 -EDJ 2010/64152-; de Asturias, Sec 5ª, 7-6-10 -EDJ 2010/137214-; y de Granada, Sec 3ª, 11-11-12.
En contra de esta doctrina, encontramos de forma aislada la SAP Burgos, Sec 3ª, Núm 334/2011, de 26 octubre -EDJ 2011/257497-, que reconoce el derecho de retención al arrendatario de una nave que hizo obras de mejora en la misma:
«Por eso entendemos que si en el contrato se estableció que las obras presentes quedaban en beneficio del arrendatario, y si era evidente que la nave -obra presente realizada por el arrendatario- no iba a poder ser retirada, se estaba dando al arrendatario algo más, que era el derecho de compensación del poseedor de buena fe. Hasta tanto se haga efectiva la compensación el arrendatario tiene, en virtud de lo previsto en el contrato, el mismo derecho de retención del artículo 453 -EDL 1889/1-, sin que sea necesario acudir a lo previsto para la construcción extralimitada en el artículo 361 -EDL 1889/1-.»
A mi juicio, subyace en dicha negativa de los tribunales en estos casos una reticencia a consagrar la aplicación de una institución que es vista por un sector de la doctrina como arcaica e impropia de un sistema jurídico moderno por entender que es un mecanismo de autotutela, es decir, un mecanismo de defensa privada impropio de un sistema de justicia moderno en el que la protección jurídica reside exclusivamente en el Estado, y que por tanto, debería ser objeto de derogación, o cuanto menos, como es el caso, de aplicación excepcional. Tal como afirma Almagro Nosete, J.(9), si a esto se añade que ningún procesalista puede ver con buenos ojos en la hora presente los sistemas privados de defensa, habría llegado el momento de estimar este derecho como una figura regresiva, que, en cuanto tal, debería ser objeto de derogación. Así lo ha reconocido STS 82/2004, de 16 de febrero -EDJ 2004/4463-, al negar que proceda su aplicación a favor del arrendatario de un bien mueble:
«Los supuestos legales de retención han de interpretarse restrictivamente por su carácter excepcional, como lo es el reconocimiento de un derecho de auto-protección del acreedor para asegurarse el pago de una obligación.»
Sin embargo, la doctrina más moderna [Zumaquero Gil, L.(10), Molina Roig, E.(11), Llobet Aguado, J.(12), Losada Duran, D.(13), López de Haro, C.(14), y Cano Martínez de Velasco, J.I.(15)] sostiene que el poseedor de una finca en virtud de título arrendaticio es perfectamente subsumible en el concepto de poseedor de buena fe del art.433 CC -EDL 1889/1-.
A nuestro juicio, no cabe duda de que el arrendatario es poseedor de la cosa arrendada pues la prestación principal del contrato de arrendamiento consiste precisamente en la cesión temporal de la cosa. La cuestión que suscita más dudas gira en torno al requisito de la buena fe posesoria del art.433 CC -EDL 1889/1-, que como veremos es un concepto de buena fe mucho más restringido que el del art.7.1 CC -EDL 1889/1-.
Reza el precepto legal aludido que es poseedor de buena fe el que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. A diferencia de lo que sucede con la posesión de buena fe para usucapir que exige el art.1950 CC -EDL 1889/1-, no se exige que el título viciado sea apto para transmitir la titularidad del bien, sino solamente que sea apto para transmitir la posesión, siendo pues, a mi juicio, suficiente el contrato de arrendamiento como título válido al efecto.
Por tanto, si es poseedor de buena fe el poseedor que ignora que su título arrendaticio está viciado, y por tanto no ostenta un justo título para poseer, con mayor razón lo será el poseedor cuyo título arrendaticio es válido y está en vigor. No estamos afirmando que todo arrendatario sea poseedor de buena fe, sino tan solo que es susceptible de serlo, y que habrá que analizar en cada caso concreto si la posesión del arrendatario es de buena fe o no. En este sentido, entiendo que la posesión del arrendatario que impaga la renta con anterioridad a haber reclamado al arrendador el pago de las obras necesarias urgentes que ha realizado no es a mi juicio de buena fe, ya que dicho incumplimiento contractual previo ya le sitúa en el terreno de la mala fe. Por el contrario, entiendo que si dicho derecho de crédito frente al arrendador ha sido exigido -ya sea por vía judicial o extrajudicial- con anterioridad al momento de impago de la renta, el arrendador continuará siendo poseedor de buena fe ya que dicho incumplimiento obligacional viene amparado por la exceptio non adimpleti contractus del art.1124 CC -EDL 1889/1- y la exceptio morae del art.1101 CC -EDL 1889/1-, principios básicos que rigen el desenvolvimiento de las obligaciones de carácter recíproco. A estos efectos, entendemos que tampoco será poseedor de buena el arrendatario cuando la cuantía de las rentas impagadas sea superior al importe del derecho de crédito.
Otro supuesto habitual en el que deberemos plantearnos si el arrendatario es poseedor de buena fe y, por consiguiente, puede retener la finca, es aquél en que el contrato se halla próximo a su vencimiento y el arrendatario prolonga su posesión más allá de su vencimiento contra la voluntad del arrendador en ejercicio de un pretendido derecho de retención sobre la finca arrendada. En este caso, habrá que estar al momento de nacimiento del derecho de crédito y su reclamación al arrendador para determinar si la posesión del arrendatario es de buena fe o no lo es. Si el derecho de crédito nació y se reclamó su satisfacción al arrendador antes de que finalizara el plazo de duración del contrato, esto es, vigente aún el contrato, el poseedor es de buena fe, por lo que podrá ejercer su derecho de retención y continuar en la posesión de la finca arrendada una vez haya decaído el título hasta que el arrendador no satisfaga el crédito. Nótese que esta posesión extemporánea de la finca si bien ya no viene amparada por el título arrendaticio, es una posesión legítima ya que viene amparada por un título distinto, el que le otorga la ley por razón de la facultad de retener la cosa prolongando dicha situación posesoria a pesar de haber decaído el título posesorio originario(16). Por el contrario, dicha prolongación de la posesión vencido el contrato será ilegítima si el cumplimiento del derecho de crédito no había sido exigido con anterioridad al momento del vencimiento del contrato, pues en ese caso el poseedor ya no será de buena fe, y por tanto, no se dan los presupuestos legales necesarios para que opere el derecho de retención.
3. ¿Tiene el precarista derecho de retención sobre la finca ocupada?
A diferencia del arrendatario que es un poseedor civil, el precarista posee la finca sin pagar renta o merced y carece de título que justifique el goce de la posesión, bien porque nunca lo tuvo, o porque teniéndolo lo perdió, de tal forma que goza solamente de la mera tenencia material o posesión natural de la cosa, lo que se conoce como el elemento corporal o «corpus» -en su concepción amplia, es decir, el poder o señorío de hecho sobre la cosa, no necesariamente debe tratarse de una posesión física o espacial(17)- sin ánimo o voluntad de hacerla propia o de ejercer el derecho de que se trate (ej.usufructo, servidumbre, arrendamiento, etc.), lo que se conoce por la doctrina como el elemento espiritual o «animus».
El precario que regula el art.1749 CC -EDL 1889/1- es el que nace de la mera tolerancia en un disfrute gratuito que en cualquier momento decae a voluntad del dueño o del titular del derecho de uso.
La posesión que ostenta el precarista es la mera tenencia de la cosa sin más pretensiones que la de continuar en el estado posesorio, esto es el mero animus possidendi.
El precarista conoce perfectamente que no goza de título que justifique su posesión, pero no por ello ha accedido a dicha posesión de forma ilegal, ya que ha accedido a la posesión por autorización o mera tolerancia de quien ostentaba su derecho de uso y disfrute.
A los efectos de determinar si la posesión del precarista es generadora del derecho de retención lo determinante es si la posesión es o no de buena fe. Nótese que el concepto de buena fe posesoria que regula el art.433 CC -EDL 1889/1- es mucho más restringido que el del art.7.1 CC. Este concepto restringido de la buena fe generadora de derechos parte del requisito de que exista una posesión con título, aunque sea viciada, pero con título, lo cual es a mi juicio, incompatible con la posesión que ostenta por definición el precarista, que como decíamos, es poseedor sin título.
Conviene recalcar que el art.433 CC -EDL 1889/1- no solamente exige que se trate de una posesión civil, sino que además sea con título, dejando pues también al margen al poseedor a título putativo, esto es, el poseedor sin título que cree que se halla amparada por él(18).
Aun cuando esta tesis jurídica no es pacífica en la doctrina(19), es la que ha adoptado el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial consolidadísima en el tiempo (SSTS 63/2006, de 9 febrero -EDJ 2006/6330-; 17-5-48, 9-7-48; entre otras). En boca del Alto Tribunal:
«El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 1889/1- por violación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 9 de julio de 1984 -EDJ 1984/7296- y 22 de marzo de 1978, relativa a que «el derecho de retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título para ello y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta por los gastos que en la misma hubiera realizado, ni impedir el desahucio según se desprende de los artículos 1599 y 1600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 1881/1-» (STS 63/2006, de 9 febrero -EDJ 2006/6330-).
4. ¿Se puede excepcionar el derecho de retención en el juicio de desahucio arrendaticio?
Partiendo de la premisa de derecho material de que el arrendatario ostenta un derecho de retención sobre la finca arrendada por razón de un derecho de crédito contra el arrendador que no ha sido atendido, debemos preguntarnos una cuestión estrictamente procesal, consistente en si este derecho se puede hacer valer en el juicio verbal especial de desahucio por impago de rentas, o en el por expiración de plazo, o si, por el contrario, deberemos acudir al declarativo correspondiente.
Tal como afirma la mejor doctrina [Hernández Gil, A.(20)] el derecho de retención no excluye o enerva el derecho a restituir la finca arrendada, sino que lo presupone, y tan solo pretende retrasar su efectividad, subordinando la restitución al pago del crédito. Por consiguiente, siendo puristas su ejercicio tiene más bien el carácter de un pedimento reconvencional y no tanto de una oposición al pedimento de la restitución de la finca arrendada al actor. No obstante, y en tanto que en el juicio de desahucio por impago de rentas no procede la reconvención (art.438.2 LEC -EDL 2000/77463-), debemos plantearnos aun con más ahínco si es posible excepcionar el derecho de crédito garantizado en el juicio de desahucio.
En una encuesta jurídica sobre esta cuestión(21), la mayoría de los encuestados (García Ceniceros, R., Llobet Aguado, J. y Losada Durán, D.) sostienen la improcedencia de excepcionar un derecho de crédito con garantía de derecho de retención sobre la finca arrendada en el trámite de oposición de un juicio de desahucio por impago de rentas, ya que el art.444.1 LEC -EDL 2000/77463- establece una limitación de motivos de oposición que no lo permite, pues solamente se permite al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la enervación, debiendo discutirse esta cuestión en un declarativo de carácter plenario.
Tal como manifiesta LOSADA DURÁN, D., podría considerarse que esta excepción afecta a un hecho constitutivo de la demanda, el derecho de poseer del arrendador, y que el arrendatario debería poder oponerla porque, de lo contrario, se le generaría indefensión. No obstante, no existiendo efectos de cosa juzgada en la sentencia que se dicte en este procedimiento (art.447.2 LEC -EDL 2000/77463-), el arrendatario puede encontrar la tutela de su derecho en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad del importe de las obras ejecutadas en la finca arrendada. En este sentido, debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SSTC 77/1997, de 21 abril -EDJ 1997/2503-; y 187/1990, de 26 noviembre -EDJ 1990/10769-) ha declarado que en los procesos que terminan sin efectos de cosa juzgada no se puede apreciar indefensión constitucionalmente relevante.
Si bien GARCÍA CENICEROS, R. y MOLINA ROIG, E. se hacen eco de la existencia de una tesis jurisprudencial (SSAP Madrid, Sec 19ª, 3-4-08 -EDJ 2008/86288-; de Sevilla, Sec 5ª, de 10-7-09 y 9-2-16; de Zamora, de 17-3-16; etc.) que aboga por una interpretación amplia o flexible del art.444.1 LEC -EDL 2000/77463- en aras de evitar situaciones de indefensión del demandado o de abuso de derecho, matizan que en todo caso esta tesis debe aplicarse de forma cautelosa y según las circunstancias del caso concreto, no procediendo en ningún caso cuando se pretenda un reconocimiento ex novo de un derecho de retención sin constancia previa de su existencia (ej. requerimiento extrajudicial de pago de dichas obras, que el derecho de retención haya sido previamente reconocido judicialmente o por pacto entre las partes, etc.), lo cual no solamente daría cabida a situaciones artificiosas creadas ad hoc por el demandado para evitar el desalojo forzoso de la finca, sino que obligaría al juez a examinar los presupuestos que originan el derecho de crédito en dicho proceso sumario, desbordando los límites de cognición del proceso de desahucio.
A mi juicio, sí cabría excepcionar dicho derecho de retención si estuviéramos en un proceso de juicio de desahucio por impago de rentas con acción acumulada de reclamación de rentas, o en un juicio de desahucio por expiración de plazo, dado que en estos casos no opera la limitación de alegaciones y prueba del art.444.1 LEC -EDL 2000/77463-, tratándose de procesos declarativos de carácter cuasi plenario(22).
Si ya se hubiese dictado sentencia estimatoria del desahucio, creemos que tampoco procede oponer un derecho de retención en fase de ejecución, dado el sistema de numerus clausus en cuanto a los motivos de oposición a la ejecución de resoluciones procesales que consagra el art.556 LEC -EDL 2000/77463-, entre los que no se encuentra la existencia de un pretendido derecho de retención.
Así pues, ante la imposibilidad de excepcionar por norma general la existencia de un derecho de crédito que permita retener la posesión en el proceso de desahucio por impago de rentas debemos preguntarnos si la interposición de un declarativo de reclamación de cantidad por razón de las obras ejecutadas contra el arrendador podría tener efectos suspensivos sobre el juicio de desahucio. A mi juicio, la ausencia de efectos de cosa juzgada del desahucio arrendaticio hace que sea contradictorio poderlo suspender por la pendencia de un litigio relativo al derecho de crédito. No obstante, si estuviéramos en un desahucio con acción acumulada de reclamación de rentas, entiendo que sí procedería la suspensión del desahucio por prejudicialidad civil, ya que en estos casos la sentencia condenatoria en el proceso de desahucio sí tiene efectos de cosa juzgada – al menos respecto de la condena dineraria-, y por tanto, de no suspenderse el desahucio se generaría indefensión al demandado.
III. Conclusiones
La complejidad de la cuestión analizada y la diversidad de escenarios en la que cabe plantearse la procedencia de un derecho de retención sobre la finca arrendada es tal que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para analizar si procede o no su ejercicio. A pesar de que la jurisprudencia es reacia a reconocer este derecho al arrendatario, existen sólidos argumentos para defender su aplicación.

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