Raquel Castillejo Manzanares
Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela
Diario La Ley, Nº 9713, Sección Tribuna, 9 de Octubre de 2020, Wolters Kluwer
Resumen
El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de julio de 2020, da un nuevo tratamiento a la dispensa del deber de declarar, analizando un delito de allanamiento, pero que relaciona perfectamente con el de violencia de género. Así resuelve, por un lado, que la dispensa del deber de declarar ampara a quienes mantiene la relación de afectividad, no a quienes hayan cesado en ella, por ello ampara a los matrimonios o a quienes se encuentren en una situación análoga. Por otro lado, que el artículo 416 LECr no se puede aplicar cuando se trata de un testigo que es denunciante y víctima, pues precisamente mediante su atribución delictiva se ha activado el proceso penal.
I. Necesidad de existencia de vínculo para acogerse a la dispensa del deber de declarar
En violencia de género la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia se hace esencial, por ser en numerosos supuestos la única prueba incriminatoria. Es por ello que los tribunales buscan en estos casos, elementos objetivos que permitan dar una mayor credibilidad a una versión de hechos frente a otra, considerando que si no existen, en virtud del principio de valoración probatoria «in dubio pro reo», procede la absolución del acusado. De forma tal, que la declaración de la víctima, incluso en los casos de que se trate de prueba única, resulta hábil como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia «si no existen razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no siendo pues un problema de legalidad sino de credibilidad» (1) .
Siendo esto así, que la forma en que se prueba es a través de la declaración de la víctima, es preciso recordar que, en muchas ocasiones, se ve afectada por su acogimiento a la dispensa del deber de declarar. En efecto, de acuerdo a lo previsto en los artículos 416 (LA LEY 1/1882) y 707 LECr (LA LEY 1/1882), cuando un ciudadano sea llamado a prestar declaración ante el juez, deberá acudir, jurar o prometer decir verdad y prestar su declaración. Sin embargo, en dichos preceptos, para la instrucción y juicio oral respectivamente, también se establece la dispensa del deber de declarar a los parientes del procesado, en línea directa ascendente y descendiente, a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, a sus hermanos consanguíneos o uterinos y a los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como a los parientes naturales a que se refiere el número 2º del artículo 261 Lecr (LA LEY 1/1882).
En este marco, el Pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2020 (LA LEY 91109/2020), da un nuevo tratamiento a la dispensa del deber de declarar analizando un supuesto de delito de allanamiento, pero que relaciona perfectamente con violencia de género. En él, como consecuencia de las desavenencias entre los cónyuges, el marido sale del domicilio común, pero vuelve a él, de vez en cuando, a ver a la hija común del matrimonio, y a llevarse algunos objetos personales. Sin embargo, a partir del mes de septiembre de 2015, y con motivo de la iniciación del procedimiento de divorcio, la esposa le requiere para que no vuelva más y le hace saber que ha cambiado la cerradura de la vivienda. En el mes de enero de 2016, el acusado se dirige a la vivienda que fue familiar, entra en ella tras cambiar la cerradura, y deja una llave en el buzón de la casa, lo que comunica a su mujer, de la que ya está separado, mediante un mensaje de Whatsapp, siendo denunciado inmediatamente por ella ante la Guardia Civil, que llega a personarse como acusación particular, para dejar de ostentar tal posición procesal al iniciarse los trámites de la constitución del Jurado. En el Juicio Oral la Magistrada-Presidente del Jurado no le concede la posibilidad a la denunciante de acogerse a la dispensa del deber de declarar. En este momento ya se había dictado la sentencia de divorcio.
Habiendo sido condenado a la pena de seis meses de prisión por un delito de allanamiento de morada, impuesta por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Oviedo y posteriormente ratificada por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, se interpone por aquel recurso de casación. La Sala de lo Penal desestima dicho recurso.
En el recurso se plantea la posibilidad de acogerse a la dispensa del deber de declarar, derecho que fue denegado por la Audiencia y también por el Tribunal Superior de Justicia, los que argumentaron en su resolución que cuando la testigo denunciante compareció al juicio ya no existía entre ellos el vínculo que autoriza el artículo 416 LECr (LA LEY 1/1882), pues estaban divorciados, y, por consiguiente, carecía del presupuesto necesario para su reclamación.
A este respecto, se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo se deduce que «la testigo ya no era esposa del acusado cuando compareció en el plenario a prestar declaración y dándose además la circunstancia de que incluso a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento ya se encontraban en trámites de divorcio, y que el procedimiento precisamente fue iniciado con su denuncia.
… la dispensa de declarar ampara a quienes siguen manteniendo dicha relación de afectividad, no a quien ha cesado en ella, por ello ampara a los matrimonios o quienes se encuentren en una situación análoga, pero no a quien se ha divorciado, porque entonces ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo. La causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición.
En este supuesto teniendo en cuenta que la testigo ya no era esposa del acusado cuando compareció en el plenario a prestar declaración y dándose además la circunstancia de que incluso a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento ya se encontraban en trámites de divorcio y que el procedimiento precisamente fue iniciado con su denuncia, se considera que su testimonio ha de considerarse válido a efectos probatorios y por ello pudo ser valorado por los miembros del Tribunal del Jurado».
Y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias resuelve en el mismo sentido. «…la dispensa de declarar que dicho precepto establece lo es a favor del cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, situación que ha de concurrir en el momento de la declaración; en este caso tal como se razona en la sentencia recurrida, en el momento de la celebración del juicio oral no existía vínculo matrimonial entre el hoy recurrente y la que había sido su esposa ya que estaban divorciados y por tanto había cesado la relación de afectividad que la dispensa de declarar protege y por tanto la referida dispensa no alcanza a la que había sido esposa del condenado, aunque cuando concurrieron los hechos ya estaban en trámite de divorcio» (2) .
Otra es la línea seguida por alguna doctrina, así HERNÁNDEZ (3) , entiende que un criterio de seguridad jurídica aconseja interpretar que la facultad puede hacerse efectiva cuando el presupuesto del vínculo personal concurría al momento de la producción del hecho para cuya acreditación ha sido llamado como testigo, tal como de forma expresa se recoge en la regulación procesal francesa. El vínculo ha podido romperse, pero las razones de la abstención, que conforman el conflicto de intereses, deben valorarse al momento en el que el cónyuge o conviviente conoció la información relevante.
La misma opinión mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2009 (LA LEY 14631/2009), según el cual «Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso, y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1 LECr. (LA LEY 1/1882) Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento».
En el mismo sentido se manifestó el Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio (LA LEY 319572/2006), pudo decir al respecto «hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el artículo 416.1 LECr. (LA LEY 1/1882) Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado».
II. Pronunciamiento del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
1. Calidad de testigo-víctima
Por otro lado, el Pleno de la Sala Segunda en su sentencia se fundamenta en que no es lo mismo el estatuto jurídico del testigo que no ha sido víctima de los hechos, ni por consiguiente, denunciante, y que por ello carece de cualquier esfera de relación con el delito investigado, que el testigo-víctima y denunciante de tal delito. La dispensa del art. 416 LECr (LA LEY 1/1882) está pensada y concebida para el primer testigo, no para el segundo. Al pariente se le concede la posibilidad de no declarar si con tal declaración compromete la posición de aquel con quien mantiene los vínculos relacionados en el precepto.
Esto es, entienden que la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre. Así lo expresó el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2016, diciendo que la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 LECr (LA LEY 1/1882), tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible.
Así bien, entienden que el art. 416 LECr (LA LEY 1/1882) supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Es un derecho procesal atribuido, a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar.
2. Denuncia de la mujer víctima de violencia de género
De modo que no puede aplicarse la dispensa en aquellos casos que carece de fundamento, y ello sucede cuando se trata de un testigo que es denunciante y víctima, pues en ese caso pierde toda razón el concederle una dispensa a declarar frente a su pariente, porque precisamente mediante su atribución delictiva se ha activado el proceso penal.
Y así consideran que esto se ve mucho más claro en materia de violencia de género, puesto que cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, toda vez que tal reconocimiento es incompatible con la denuncia que ha formalizado.
Se esta siguiendo la línea iniciada por el TS tendente a evitar que la mujer víctima de violencia de género se acoja a la dispensa
Con ello se esta siguiendo la línea iniciada por el Tribunal Supremo tendente a evitar que la mujer víctima de violencia de género se acoja a la dispensa. Así, por un lado, se pronuncia resolviendo que cuando la víctima comparece en forma espontánea ante la unidad policial para formular la denuncia de los hechos que se imputan al agresor y, con ello, requerir auxilio para su persona, no es aplicable el artículo 416.1 LECr (LA LEY 1/1882) que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen sus testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas (4) . Dicho de otro modo, el artículo 416.1 establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los ha perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección (5) .
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2015 (LA LEY 95256/2015) «Por otra parte, también ha indicado esta Sala, que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no es aplicable el art. 416.1 LECR (LA LEY 1/1882) establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección»,
Por otro lado, se exime a la Autoridad judicial y a la Policía de su deber de informar a la víctima de su derecho a no declarar contra su cónyuge o pareja de hecho, tal y como prevé el artículo 416.1 LECr (LA LEY 1/1882) en su párrafo segundo, respecto del Juez de Instrucción. Ello será así cuando la denuncia presentada por la víctima lo sea de modo espontáneo y voluntario, en este caso, no cabe entender como derecho en beneficio de los testigos víctimas, las dispensa a declarar, por ello no siendo la víctima ilustrada de dichos extremos, no cabe la solicitud de anulación de la declaración así prestada (6) .
En esta línea se ha manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2004 (LA LEY 10256/2005), que examina la alegación del condenado por un delito sexual cometido contra su hija, que afirmaba que las declaraciones incriminatorias de ésta fueron efectuadas, —ya que en el plenario se desdijo— en la policía y en el juzgado de instrucción y que ambas se hicieron sin la previa advertencia de que no estaba obligada a declarar contra su padre de acuerdo con el art. 416, (LA LEY 1/1882) por lo que, a su juicio, tales declaraciones son radicalmente nulas de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Desestima dicha reclamación la citada sentencia afirmando que no existe tal presupuesto en la medida que fue la hija quien espontáneamente acudió a la comisaría denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y que, en esa situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su comisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente. «Sorprende —añade la sentencia— el extemporáneo «celo garantista», ahora expresado para con su hija que solo busca la propia impunidad del recurrente. Igualmente confiere validez, por sus circunstancias, a la declaración judicial en fase de instrucción» (7) .
En este mismo sentido, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia resuelve que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no pueden ejercitar su derecho de dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares —art. 416 LECr (LA LEY 1/1882)—, si renuncian a ejercer dicha posición procesal. La justificación que arguye la sala, es que de este modo protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado (8) .
Sobre este particular se ha de recordar el Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013 (LA LEY 95807/2013) en el que se dice que «La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
b) Los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso».
Según este acuerdo, se impide, por ser contrario a los propios actos y resultar contradictorio e incongruente, acogerse al art. 416 (LA LEY 1/1882) a quien simultáneamente enarbola una petición de condena por los hechos a cuyo esclarecimiento rehúsa contribuir. Es fraudulento activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo obstaculizar su realización. Puede ejercitar su derecho a reclamar la condena; pero en ese caso no puede regatear al Estado, cuya tutela impetra, los medios para poder acoger su pretensión.
En este sentido se pronuncia el Pleno entendiendo, en primer lugar, que el derecho de dispensa «es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial».
En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. En este sentido dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2015 (LA LEY 102959/2015)que, tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primero por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituía su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.
En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo — ex art. 261.1º LECr (LA LEY 1/1882), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que, derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.
En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 LECr (LA LEY 1/1882) proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca de su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015), lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas
En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. De hecho, la Sala de lo Penal lo ha venido considerando así en diversas ocasiones y se remite a la aplicación del principio de los actos propios. Añadiendo que no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.
Por último, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan la dispensa.
En definitiva, el Pleno encuentra justificada su decisión en la adecuada protección de la víctima, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar la posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad. Tampoco es posible convertir los delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 LECr (LA LEY 1/1882), que de aquel modo los desnaturaliza.
III. La dispensa del deber de declarar en víctimas de violencia de género
1. Víctimas de violencia de género
No comparto lo así resuelto por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Lo cierto es que la dispensa de la obligación a declarar como testigos, art. 416 LECr (LA LEY 1/1882), entronca con el inciso final del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), cuando establece que la ley regulará los casos en que, por razón del parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Y al menos, cuando del cónyuge se trata, esta dispensa la deriva el TEDH, con el derecho a la vivienda privada y familiar; y así en la sentencia de 11 de diciembre de 2018, asunto 67819/14, Kryevicius c. Lituania, declara la violación por parte de este Estado, del derecho del solicitante a respetar su vida familiar, al obligarle a prestar testimonio en relación con las actividades de su esposa en proceso donde esta tenía la condición asimilada a la de investigada.
Hemos de destacar con respecto a esta obligación, así como a la dispensa de no declarar, que no existe previsión alguna de excepciones a la vista de cual fuere el tipo de delito, o de calidad del testigo, esto es, si se trata de un testigo latu sensu, o de la «víctima-testigo» (9) . Habiendo doctrina jurisprudencial que entiende que, en efecto, no se ha de hacer diferenciación alguna, así el Tribunal Supremo manifiesta que «La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado.
Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolver reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido» (10) .
En el informe sobre víctimas mortales de la violencia de género se recoge cómo de entre las 17 víctimas, 4 de ellas se acogieron a la dispensa del deber de declarar
Es claro que el problema se plantea cuando, en el marco de la violencia de género, viene siendo habitual el recurso a la citada dispensa, de modo tal que la víctima llamada a declarar, se ampara en la excusa prevista en los citados preceptos. De hecho, en el informe sobre víctimas mortales de la violencia de género y de la violencia doméstica en el ámbito de la pareja o expareja en 2009 del CGPJ, se recoge cómo de entre las 17 víctimas mortales de violencia de género que habían denunciado a sus agresores, 4 de ellas se acogieron en algún momento a la dispensa del deber de declarar del 416 LECr (LA LEY 1/1882). Además, sigue diciendo que la dispensa de la obligación de declarar «genera una buena parte de las sentencias absolutorias dictadas en materia de violencia de género. La redacción del precepto crea distorsiones en el ámbito de la violencia de género, dado que estos delitos se cometen en no pocas ocasiones en la intimidad, adquiriendo por ello, la declaración de la víctima especial relevancia. El mantenimiento de la actual redacción del precepto aproxima estos delitos, de alguna manera, a la consideración de delitos privados».
Además, según el Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales del Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial de 1 de marzo de 2016, se deja constancia de que en 20 sentencias se absuelve al acogerse la víctima a su derecho a no declarar, al amparo de lo dispuesto en el art. 416 LECr (LA LEY 1/1882), no considerándose las demás pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, normalmente, por no existir testigos directos de los hechos, tratándose de testigos de referencia (11) .
Siendo esto así, no desconocemos que en los casos de violencia de género, la mujer sufre coacciones para que se acoja a la dispensa y deje sin pruebas el procedimiento, dado que la mayoría de estos delitos se produce en la intimidad del hogar. De hecho, tan importante es su testimonio que el Tribunal Constitucional, así en su sentencia 137/1988, de 7 de julio (LA LEY 1071-TC/1988), ha venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del juez o tribunal sentenciador. Así lo manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de junio de 2005 (LA LEY 13293/2005) «…la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva».
2. El derecho de las víctimas de acogerse a la dispensa
A todo esto, hemos de añadir algo que me parece de una transcendencia especial, en el modo en que lo hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018 (LA LEY 65971/2018), y es que las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, pero que no son las víctimas directas del mismo.
En estos casos, la víctima se halla procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan sólo quien «ha visto» un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido (12) .
Siendo esto así, también cabe entender que:
a) dada la conexión de la dispensa con los derechos fundamentales, no parece factible que al cónyuge que invoque la dispensa y no le sea admitida, se le obligue a jurar o prometer decir verdad y si es el caso, perseguirle por falso testimonio; y
b) en nada garantiza el cese de las presiones que trata de evitar la prohibición de acogerse a la dispensa, pues quien coacciona para obligar a invocar la dispensa, igualmente estará dispuesto a coaccionar para que la declaración del cónyuge tenga un concreto contenido, que le sea favorable.
En este marco, hubo un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, con fecha de 23 de enero de 2018 (LA LEY 4405/2018), en el que se mantenía una opinión divergente a la actual sentencia del Pleno, en el sentido de que «1. El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LEC (LA LEY 58/2000), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición».
A pesar del cual, hay un cambio de criterio jurisprudencial, que realmente no aporta un plus, o presenta alguna modificación legislativa que, desde luego, se hace precisa si se desea ir por esta línea (13) . Como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2020 (LA LEY 71908/2020) «Más allá de estrictos mandatos legales, un tribunal, al ejercer su poder jurisdiccional, ha de sentirse parte de una institución del Estado que es mucho más que los miembros que lo componen y que se ubica en un contexto formado por legislación y normas, pero también por una tradición de precedentes. Es —reglano legislada pero que debe asumirse que la —seguridad jurídica, valor de rango constitucional, impone no la inmovilidad, o la petrificación con la consiguiente imposibilidad de evolución, de los criterios establecidos. Tampoco puede llevar a una servil esclavitud al precedente o a la interpretación jurisprudencial vigente. Pero sí ha de determinar un cierto estándar de deferencia hacia las previas decisiones que en alguna medida se convierten en derecho: el cuerpo doctrinal emanado de los tribunales no asimilable a la ley, pero es también derecho; es algo que no podemos desconocer en la función es decir el derecho. La teoría sobre el precedente no tiene en el derecho continental el derecho. La teoría sobre el precedente no tiene en el derecho continental el papel que se le atribuye en el derecho anglosajón, pero es también un componente clave. En los últimos años han proliferado estudios con esa perspectiva.
Una jurisprudencia dubitativa, o cambiante, o contradictoria no es buen derecho por más que se esté adobada con excelentes argumentos o razones siempre convincentes. Tomando prestadas las palabras de una jueza en un famoso pronunciamiento del Tribunal Supremo Americano, «una decisión que revise una jurisprudencia anterior debe estar justificada por una razón especial que debe ser superior a la simple constancia de que la decisión anterior había sido mal juzgada». Hacen falta razones cualificadas. No basta la mera discrepancia, o divergencia; o la evaluación entre dos posiciones, bien fundadas ambas, de que no siendo la asumida por los precedentes resulta más convincente en ese momento a quienes componen el órgano judicial».
3. Vulneración del derecho al proceso con todas las garantías
Así bien, en la actualidad, y mientras no se produzca la modificación anunciada por el legislador, de lege data, la facultad de abstenerse de declarar que ostenta, entre otros, el cónyuge del imputado se extiende de modo irrestricto a los supuestos de violencia de género, y con ella el deber de los órganos de instrucción y de enjuiciamiento de advertir al testigo en quien concurra tal condición de la posibilidad de hacer uso de la excusa legal y la consiguiente inhabilidad probatoria del testimonio inculpatorio obtenido sin dicha advertencia previa, siendo procedente.
La exclusión probatoria del testimonio prestado con inobservancia del art. 416 de la Ley procesal (LA LEY 1/1882) se impone en virtud del principio general que limita las pruebas válidas para enervar el principio de presunción de inocencia a las practicadas con todas las garantías legales, en relación con la importancia sustancial de la garantía omitida; por cuanto el denominado secreto familiar no sólo tiene una dimensión o finalidad subjetiva de protección del testigo, respetando su derecho a la intimidad personal y familiar y permitiéndole soslayar un conflicto de deberes o sentimiento, sino también de protección del imputado (14) , al ponerle a cubierto de la posibilidad de ser condenado en virtud de la declaración de un familiar que no deseaba incriminarle y tenía derecho a no hacerlo, e incluso también una dimensión institucional de protección del sistema de justicia penal, al perseguir, por un lado, la garantía de la pureza y espontaneidad del testimonio y, por otro, la evitación de delicados conflictos motivados por el arrepentimiento posterior de un testigo de cargo no debidamente informado en su momento de la dispensa legal del que gozaba y al que no podría, por tanto, oponérsele la doctrina de los propios actos (15) .
Pero, además, no cabe sino entender que dicha dispensa se arbitra en nuestra Constitución como un derecho que tienen aquellos testigos a los que les una al acusado una relación de parentesco. Así si tenemos en cuenta lo previsto en el artículo 24.2 párrafo segundo (LA LEY 2500/1978), regulada la declaración del testigo como un deber u obligación, su exención constituye, a sensu contrario, un derecho de aquéllos que por ley no deban, si así lo desean, declarar. Cabe entender, por tanto, que la no información por parte de la autoridad judicial o de la policía del derecho a no declarar contra su cónyuge a la testigo víctima, supone una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Por lo que no cabe sino la nulidad de la declaración así prestada.
Esta cuestión es especialmente relevante en el ámbito de violencia sobre la mujer. El artículo 20 LO 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004), señala que las víctimas de violencia contra la mujer contempladas en la ley tienen derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito en el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia; así como a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida. Por ello, es frecuente que la víctima actúe personada como acusación en el inicio del proceso. Y es situación en absoluto insólita que luego opte por no continuar con la acción.
Cuando la víctima acusa y posteriormente, por las razones que sean, renuncia a esa pretensión desistiendo de su condición de acusación particular, no se aprecia entonces nada en sí contradictorio; sólo un cambio de postura, de opinión o de estrategia o una reordenación de sus preferencias, decisiones todas ellas que el derecho debe respetar, máxime cuando ningún particular está obligado a formular acusación, es un derecho renunciable, nunca una obligación legal, sin perjuicio de las consecuencias que en ciertos casos pueda arrastrar.
Ello no quiere decir que el legislador no pueda hacer diferenciación e introducir restricciones en el precepto. En efecto, el legislador cuenta con ciertos márgenes —bastantes amplios dada la muy genérica formulación del art. 24CE (LA LEY 2500/1978) y su casi global remisión al legislador— si se plantea una reforma de este régimen para establecer limitaciones o modulaciones. Pero los órganos jurisdiccionales no pueden erigirse en legislador introduciendo excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador.
4. Estrategias de intervención con víctimas de violencia de género
En definitiva, la ley plantea problemas y son muy discutibles las soluciones que arbitra la jurisprudencia, aunque con ellas se trate de contribuir a erradicar las consecuencias indeseables y el efecto contraproducente que conlleva la no interposición de denuncia, o el acogerse a la dispensa del derecho a no declarar.
Además, no debemos olvidar que semejante decisión podría llegar a provocar la imputación bien por delito de desobediencia, bien por falso testimonio, pues, en relación al último delito aludido, es evidente que un porcentaje de víctimas que se puede llegar a presumir significativo, declararían en falso para proteger a su agresor.
Considero que lo deseable en estos supuestos no es el obligar a la víctima a declarar, no permitiéndola acogerse a la dispensa del 416 LECr (LA LEY 1/1882), sino que las Administraciones competentes en esta materia, incrementen las medidas materiales y humanas de atención a la víctima para evitar que se ampare en este derecho por cuestiones distintas a su propia voluntad. Por ello, la atención directa a la víctima desde el mismo momento de su comparecencia en comisaría o comandancia de la guardia civil, o JI o JVM, en su caso, requiere de una ayuda psicológica y asistencia que evite que más tarde pueda tomar decisiones mediatizadas por su propia situación de víctima.
Estas son las dos cuestiones que hacen a la víctima no denunciar o no declarar una vez denunciado el ilícito, la necesidad de protección o de ayuda psicológica, o ambas cosas al mismo tiempo, en cuanto los estudios demuestran que no se trata de mujeres que necesiten que alguien decida por ellas, o que no tengan información suficiente sobre los sistemas que el legislador ha arbitrado para luchar contra esta lacra.
Con esta misma propuesta concluye, a pesar de la premisa de la que parte, como ya hemos expuesto con anterioridad, el Informe anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, según el cual se debe introducir un especial deber de vigilancia tanto por parte del Ministerio Fiscal como por parte del/de la Juez de Instrucción y del/de la Juez del juicio sobre la libre manifestación de voluntad de la víctima ejercitando su facultad de no declarar, haciéndole saber los medios que pueden poner a su disposición para protegerla y preservar su integridad, que le permitan a la mujer una decisión libre.
Por ello, y en definitiva, es recomendable que en su primera actuación, la Administración:
— De protección a la víctima para que no se ampare en su derecho a no declarar por causas ajenas a ella, normalmente, por miedo a las represalias que pueda adoptar su agresor.
— De ayuda psicológica y asistencial a la mujer, aún en el supuesto en el que e su propia voluntad la que le hace no declarar, pues su propia situación de víctima mediatiza sus decisiones.
Entendemos pues fundamental esta primera asistencia a la víctima cuando se decide a presentar la denuncia, ya que en caso contrario podría sentir la denominada «victimización secundaria» en caso de ausencia de atención y protección de la Administración de estos primeros momentos que son claves para la víctima para el devenir futuro de su actuación ante el problema que ha venido sufriendo (16) . En definitiva, se trata de luchar de manera adecuada y eficaz contra el sentimiento de indefensión que impide a la mujer víctima de violencia actuar, empoderándola y enseñándola a que la situación de indefensión termina cuando ella sí lo decida.
En conclusión, cabe en estos momentos reflexionar acerca de una línea de actuación distinta a la seguida actualmente desde el Estado, que no potencie la intervención penal de modo indiscriminado ni, por tanto, el deber de denunciar de las mujeres y de mantener la denuncia a través de su declaración incriminatorias en el proceso. No estamos con ello rechazando la vía penal, sólo identificándola con un recurso más en la lucha contra la violencia en la relación de pareja. En definitiva, romper con el signo represivo, por un lado, de la ley integral que prohíbe mecanismos como la mediación siempre, en todo momento, o condiciona sus recursos asistenciales a la denuncia penal y, por otro, de las campañas institucionales que lo refuerzan, sobre la base de no ofrecer más soluciones al maltrato que las que pasan por el proceso (17) .
Las estrategias de intervención con víctimas de violencia deben fundamentarse en un modelo de empoderamiento que apoye la toma de sus propias decisiones
Las estrategias de intervención con víctimas de violencia deben fundamentarse, en un modelo de empoderamiento que apoye activamente el derecho de las víctimas a tomar sus propias decisiones y no ponerles condiciones para recibir ayuda, como por ejemplo instarles a presentar una denuncia o a abandonar a su pareja (18) .
(1)
SSTS de 19 de diciembre de 2002 (LA LEY 214091/2002) y de 18 de junio de 2003 (LA LEY 13292/2003).
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(2)
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Pamplona/Iruña de 18 de septiembre de 2018 (LA LEY 129855/2018), «Esta testigo, víctima, declara, en síntesis, que renunció a las acciones y no declaró en sede policial ni judicial acogiéndose a su derecho conforme al art. 416 LECr. (LA LEY 1/1882) El día del juicio pretendió acogerse al mismo derecho, no queriendo declarar ni saber nada del juicio, pero dada la ruptura de la relación desde los hechos, no podía acogerse al mismo, por lo que se le advierte de su obligación al haber comparecido como testigo, relatando que había pasado la noche anterior con el acusado, y que discutieron porque le faltaba al mismo cincuenta euros de cuya desaparición acusaba a la testigo, por lo que fue al bar y la agarró la cara, mordiéndole la mano ella al acusado, que entonces le cogió de los pelos y la tiró al suelo, afirmando que el testigo José Ángel, ex de la declarante, sólo pudo ver cuando le tiró al suelo, no cuando le agarró de la cara que no estaba en el local, reconociendo no haber ido al médico. No se aprecia la concurrencia de motivos espúreos ni venganzas ni deseo alguno de perjudicar al acusado, nada que haga dudar de su objetividad dado que incluso ha pretendido sustraerse a su obligación de declarar y ha sido advertida de las consecuencias legales que han sido las que le han llevado a declarar, tampoco en instrucción, tampoco reclama indemnización ni fue al médico a pesar de presentar lesiones leves aparentemente».
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(3)
HERNÁNDEZ, J., La facultad de abstención del deber de declarar por vínculos personales con la persona acusada», Valoración del daño en las víctimas por violencia de género. Estudios de Derecho Judicial, 139-2007, pág. 216.
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(4)
SSTS de 12 de julio de 2007 (LA LEY 79561/2007), de 11 de diciembre de 2006 y de 27 de octubre de 2004 (LA LEY 10256/2005).
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(5)
MAGRO SERVET, V., Criterios orientativos del curso de violencia de género, 30 de noviembre de 2 de diciembre de 2005, y en la Revista Jurídica Sepin núm. 19, Penal, enero de 2006, quien sostiene que no pueden aplicarse de forma literal la dicción contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y por ello, del artículo 707 (LA LEY 1/1882)de la misma ley, par la fase de juicio oral, a las víctimas de violencia de género. Razona que hay que entender que quien está presentando una denuncia ante una comisaría o ante un juzgado de guardia frente a una persona que guarda con ella una relación de parentesco incluida en el art. 416 LECr no puede luego ampararse en que esta misma relación de parentesco es la que le va a permitir hacer uso del contenido de un precepto de nuestra Ley Procesal Penal que está concebido para otros supuestos; es decir, para evitar que, en efecto, sea la declaración inculpatoria del paciente la que, como prueba de cargo, determine la condena del acusado, lo que deja a la mujer del acusado, o persona relacionada por alguno de los vínculos fijados en el precepto, en una delicada situación personal. También se evita con ello la comisión de delitos de falso testimonio en juicio ya que, al fin y al cabo, la relación de parentesco directo puede motivar estas reacciones de testigos para beneficiar a sus familiares.
Por ello, es lógico que se haya instaurado una posibilidad de dispensa para estos testigos unidos por una relación familiar con el acusado, pero se trata de testigos que intervienen en el proceso penal como auténticos terceros extraños a los hechos que se enjuician en el acto. Distinta es, por ello, la posición de la víctima, ya que en su calidad de testigo tiene el carácter de privilegiado y no interviene en el proceso como un tercero ajeno a los hechos, sino que su posición para declarar sobre ellos tiene ese carácter privilegiado, por cuanto ha sido la víctima de la propia agresión que está siendo objeto de enjuiciamiento.
Así concluye este autor, no tiene, por ello ningún sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de Justicia con la presentación de una denuncia contra su marido, pareja de hecho o persona de análoga relación de convivencia pueda luego hacer uso de los artículos 416 (LA LEY 1/1882) y 707 de la LECR (LA LEY 1/1882) para negarse a declarar en el acto del juicio oral, ya que en la hipótesis de que admitiéramos que sería de aplicación en estos casos el art. 416 LECr la propia presentación de la denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido, en su caso, en el citado precepto.
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(6)
STS de 10 de mayo de 2007 (LA LEY 20352/2007).
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(7)
Frente lo así declarado por el Tribunal Supremo, la línea seguida por las Audiencias es muy diferente, vienen declarando la nulidad de lo actuado la no haberse informado a la víctima-testigo de su derecho a no declarar. Es decir, no se trata de casos en los que se haya admitido expresamente que la víctima hizo bien en acogerse a la dispensa del artículo 416 LECr (LA LEY 1/1882), sino que habiendo la mujer declarado, anulan esta declaración por no haber hecho el juez la advertencia del uso de este derecho.
En este sentido vid.. SSAP de Girona de 6 de abril de 2005 (LA LEY 76332/2005), de Tarragona de 26 de mayo de 2004 (LA LEY 123685/2004) y de Barcelona de 13 de agosto de 2004.
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(8)
Recordemos a este respecto el informe del grupo de expertos/as en violencia doméstica y de género del CGPJ del 2010, sobre los problemas de interpretación y aplicación que presenta la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, entiende que «la razón inicial de ser de dicho precepto radica en que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen y que pudiera incriminarle o verse en la situación de tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.
La ya consolidad interpretación jurisprudencial de esta dispensa, en relación con las víctimas de la violencia de género, que no establece ninguna limitación en su aplicación a ellas en cualquier momento de la causa, y que impide tener en consideración cualquiera de sus declaraciones anteriores, si en el momento del juicio decide acogerse a ella, ha otorgado, de hecho, a la víctima la disposición del propio proceso: aún no otorgándole la posibilidad de poner fin al mismo mediante el perdón al agresor, se trata de un testigo de especial trascendencia ya que, a menudo, los hechos se desarrollan en la intimidad y sin otros testigos directos que puedan relatar lo acontecido que no sean los propios implicados. Por ello, en no pocas ocasiones, no disponer del testimonio de la víctima, única prueba directa de cargo del delito que se persigue, llevará aparejada la impunidad del mismo.
Tampoco puede obviarse el ámbito en que opera la violencia de género, en que impera dominante el agresor frente a la víctima especialmente vulnerable. En ningún otro tipo de delitos aparece la circunstancia de que la víctima no se limita a perdonar a su agresor. Más allá de esto, se culpa de su propia agresión, e, inmersa en lo que se conoce como «el ciclo de la violencia», se mueve en una situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento-agresión, que supone, en muchos casos, que la misma, aún después de haber formulado denuncia, y una vez puesto en marcha el proceso penal, utilice la dispensa de declarar contra su agresor como forma de huir del proceso y evitar que aquél pueda ser castigado por su ilegítima acción. Esta situación, de hecho, termina convirtiendo este recurso procesal en un nuevo instrumento de dominación al servicio del violento cuando la testigo es la víctima de los hechos».
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(9)
HERNÁNDEZ, J., La facultad de abstención del deber de declarar por vínculos…, cit., pág. 205, entiende que, si bien la víctima de violencia de género disfruta de un estatuto procesal singular, éste se proyecta en los derechos de intervención y de información pero no transmuta tampoco el régimen general de obligaciones y privilegios previsto en la ley para los testigos con independencia de si su llamada a la causa se justifica por poder aportar información directa del hecho justiciable del que presuntamente ha sido víctima.
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(10)
STS de 22 de febrero de 2007. (LA LEY 9745/2007)
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(11)
A modo de ejemplo, cita a la SAP de Alicante 283/2013 (LA LEY 72806/2013), en la que denunciante y presunta perjudicada, informada de la dispensa del artículo 416 LECr (LA LEY 1/1882), optó por acogerse a la misma, renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, no reclamando indemnización y se apartó de las actuaciones. Ante su silencio quedaba como eventual prueba, la documental médica, informes periciales relativos a lesiones, informes psicológicos de la mujer y testifical de los Agentes de Policía. El Tribunal descartó los testimonios de referencia, como prueba de cargo, como única prueba en solitario junto a la pericial médica, pues en las condiciones expuestas y dado que no corroboraban al testigo principal, no podía utilizarse su testimonio en contra del reo. De lo contrario, se estaría vulnerando la presunción de inocencia del acusado, como mantuvo la defensa del recurso, toda vez que el testigo de referencia reproducía la información que le transmitieron, pero no presenció el hecho principal y el acusado sólo podía defenderse si hubiese podido interrogar al testigo directo, lo que no pudo hacer al acogerse a su derecho de no declarar, al amparo de lo dispuesto en el art. 416. Se trataba de una situación insalvable desde el punto de vista del derecho de defensa. Por tanto, la utilización de este tipo de medios probatorios indirectos «en solitario» no es posible.
De igual modo, la SAP de Madrid 948/2013 (LA LEY 115619/2013), revoca una sentencia de condena del Juzgado de lo Penal por un delito del artículo 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 del Código Penal, absolviendo al acusado, porque la víctima y su madre, que también vivía con ellos, se acogieron a la dispensa de declarar del art. 416 LECr (LA LEY 1/1882), no pudiéndose basar un pronunciamiento condenatorio en el testimonio de referencia de los Agentes de Policía, que incurrieron además en varias contradicciones.
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(12)
En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), al poder llevar a cabo una modificación de la LECr (LA LEY 1/1882) que habilitará una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el artículo 2 (LA LEY 6907/2015) de la misma a fijar la diferenciación entre víctima directa e indirecta.
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(13)
En este sentido se pronunciaron los expertos/as del CGPJ en su informe de 2010, proponiendo que la reforma legislativa se produzca, previendo que «dicha dispensa no resultará de aplicación a los testigos que sean víctimas y/o perjudicados por el delito que se persiga».
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