Diario La Ley, Nº 9764, Sección La Sentencia del día, 5 de Enero de 2021, Wolters Kluwer
El juez debe comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha adoptado las medidas de protección suficientes para evitar que queden desamparados los ocupantes que se hallen en situación de especial vulnerabilidad.
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 1581/2020, 23 Nov. Rec. 4507/2019 (LA LEY 170828/2020)
El Alto Tribunal ha estimado el recurso de casación interpuesto por una mujer víctima de violencia de género que, junto a sus dos hijos de corta edad, ocupaba ilegalmente una vivienda propiedad de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia del TSJ (LA LEY 175868/2019) que, tras anular el auto que denegó a la Administración autonómica la autorización de entrada en el domicilio para proceder a su desalojo forzoso, autorizó la entrada, si bien imponiendo determinadas cautelas y prevenciones. El Supremo revoca la sentencia del TSJ y confirma la decisión denegatoria del Juzgado, que atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes de la vivienda y a la absoluta falta de previsión por la Administración de medidas para su protección, concluyó que no era proporcionada la solicitud de entrada en domicilio para la ejecución forzosa del acto administrativo de recuperación posesoria del inmueble.
Para ello, la Sala parte de la doctrina que sentó en la STS 1797/2017 de 23 Nov (LA LEY 173383/2017)., en la que concluyó que era necesario que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores, pondere las circunstancias del caso, teniendo presente el interés superior del menor, antes de autorizar la entrada en domicilio. Incide en que la cuestión polémica que se plantea es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
Responde el TS a esta cuestión señalando que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Explica que, si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución de facto a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y que eso no es lo querido por el legislador. Por tanto, concluye que el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo, y hasta posibilitando, de hecho, la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad.
Ello no obstante, afirma el Tribunal con la misma rotundidad que al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, el juez no sólo está facultado, sino obligado a modular las circunstancias (materiales y temporales) en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En esta línea, expone que el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que no sólo han de incluirse los menores, sino también otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Remarca en este punto que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio, pero en tal caso el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.
Puntualiza que, en la aplicación de estos criterios de ponderación, el juez habrá de atender, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que debe ser la Administración competente la que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, proceda a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Aclara que el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Remarca que esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales haya menores, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
Concluye así que la ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
Finalmente, en lo que al caso respecta, indica el Supremo que la imprevisión por parte de la Administración de medidas de protección hacia la recurrente (en especial situación de riesgo, precariedad y dificultades de todo tipo, y presunta víctima de violencia de género) y hacia sus dos hijos menores (nacidos en 2014 y 2017), determina que la decisión denegatoria de la solicitud de entrada en el domicilio adoptada por el Juzgado de lo Contencioso pueda considerarse ajustada a la doctrina jurisprudencial, si bien rechaza su fundamentación, pues el juez no puede imponer a la Administración la obligación de adoptar una determinada solución habitacional para las personas desalojadas como condición determinante para autorizar la entrada en el domicilio, como se deduce con claridad del auto.