La imprevisibilidad en la rebus sic stantibus a propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 178/2020 de 22 de mayo



Diario La Ley, Nº 9781, Sección Tribuna, 1 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer

Jurisprudencia comentada

Resumen

Los contratos son fuente de obligaciones y, como consecuencia de ello, han de ser cumplidos siempre, atendiendo al principio pacta sunt servanda. No obstante, se ha construido jurisprudencialmente una matización a través de la cláusula rebus sic stantibus, una institución que goza de mucha actualidad y que la Audiencia Provincial de Barcelona analiza, examinando sus requisitos de aplicación, concretamente la imprevisibilidad.

I. Planteamiento de los hechos

En el caso de autos, la Audiencia Provincial de Barcelona resuelve en su sentencia de 22 de mayo de 2020 (LA LEY 74630/2020)) acerca de un contrato de recompra de acciones o put action en el que la parte demandada por incumplimiento invoca la cláusula rebus sic stantibus, lo que obliga al Tribunal a valorar la concurrencia de los requisitos para la aplicación de dicha institución.

El fallo comentado trata de resolver una controversia entre la empresa A que tenía un acuerdo de recompra de acciones con la empresa B, este contrato obligaba a la recompra de acciones de una tercera empresa C por parte de la empresa B. Además, el pacto entre ambas empresas establecía un precio mínimo de recompra que sería el precio de adquisición abonado por A en un inicio, en este caso 6.000.000 de euros.

Así, dentro del plazo establecido a tal efecto en el contrato, la empresa A notifica a la empresa B que tiene intención de ejercer su derecho de recompra. Sin embargo, B se niega a cumplir lo pactado, por lo que se acude al Juzgado de Primera Instancia de Barcelona para resolver la controversia. A mayor abundamiento, mientras se tramitaba este proceso, la empresa C entró en concurso de acreedores y se extinguió, motivo por el que se invoca la cláusula rebus sic stantibus.

Pese a esta situación, el Juzgado de Primera Instancia estimó las pretensiones de la empresa A, de tal manera que la empresa B fue condenada a cumplir con lo pactado en materia del contrato de recompra y abonar el precio debido, aunque las acciones fueran de una empresa que había dejado de existir.

Como consecuencia de esta sentencia, la empresa B es la parte apelante en el presente fallo que resuelve el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona. Uno de los argumentos esgrimidos por la parte apelante es que el contrato que le obligaba a realizar la recompra de las acciones debería considerarse extinguido por imposibilidad sobrevenida y, además, debería operar la cláusula rebus sic stantibus, puesto que sería imprevisible para el momento de suscribir el contrato que se pudiera anticipar la extinción de la empresa cuyas acciones constituían el núcleo del contrato.

Así frente a la invocación de la cláusula rebus sic stantibus, la Audiencia Provincial de Barcelona realiza un análisis de las circunstancias para ver si, efectivamente, concurren los requisitos establecidos para su aplicación. Sin embargo, el Tribunal no considera que concurran los requisitos pues no estima que exista la imprevisibilidad, es decir, no considera que la extinción de la empresa C sea un evento fuera de la esfera de control de las partes.

La denegación de la imprevisibilidad se realiza teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, puesto que, si se trata de un contrato con alto contenido especulativo, las partes asumen un gran riesgo de forma consciente, considerándose que el evento acaecido se encontraría dentro de ese riesgo asumido por los contratantes. Por este motivo, la Audiencia Provincial de Barcelona desestima el recurso y confirma la sentencia en primera instancia.

II. Requisitos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

Tras ver los hechos generadores del fallo objeto de análisis, es necesario realizar una pequeña revisión de la institución central de este fallo, esto es la cláusula rebus sic stantibus. La aplicación de dicha institución implica el análisis de los hechos con el fin de determinar la concurrencia de unos requisitos establecidos, esta aplicación restrictiva se encuentra justificada por la naturaleza de la cláusula rebus sic stantibus, ya que es una matización, una salida al principio absoluto del derecho contractual pacta sunt servanda.

Antes de entrar en materia, es necesario resaltar la naturaleza jurisprudencial de la institución, pues no se encuentra recogida en ningún texto legal, se ha ido construyendo mediante la aplicación jurisprudencial y el desarrollo doctrinal.

Así, resulta interesante resaltar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1957, puesto que fue un fallo muy interesante en el que se fijaban los requisitos que debían concurrir para la estimación de la cláusula rebus sic stantibus, dotándola, de este modo, de una suerte de regulación que sirviera de referencia al momento de sacarla a colación, además de resaltar su naturaleza excepcional.
Para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus debe existir una grave alteración de las circunstancias alrededor del contrato

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus, son varios, pero parten de la premisa que se ha establecido como punto de partida, esto es, un cambio brusco en las circunstancias. Así, debe existir una grave alteración de las circunstancias alrededor del contrato. Sin embargo, un observador se preguntará cuál es el punto de referencia para poder valorar esa alteración, la respuesta a esta pregunta es simple y coherente con el derecho contractual, es decir, el momento de celebración del contrato.

Por consiguiente, si un observador externo analiza las circunstancias del momento de suscripción del contrato y las compara con las existentes en el momento en que las partes deben cumplir con las obligaciones contraídas, se verá que son absolutamente diferentes.

No obstante, como se ha comentado, la alteración de las circunstancias es el punto de partida, por lo que, además, es preciso que dicha alteración provoque un excesivo desequilibrio en las prestaciones, de tal manera que se rompa el equilibrio contractual. Así pues, el cambio sustancial de las circunstancias debe conllevar algún tipo de situación perjudicial para las partes al cumplir el contrato, implicando, coherentemente, que se podría frustrar el fin del contrato ya que, si esa situación se hubiera dado en el momento de suscripción, no se hubiera concluido el contrato.

Además, debería concurrir un requisito muy importante relacionado con la debida diligencia, puesto que la ruptura del equilibrio contractual tiene que traer causa de unos hechos o eventos que sean imprevisibles o inevitables. Así, hay que tener presente que, a la hora de contratar, hay una pluralidad de riesgos inherentes al contrato, por lo que, en caso de no ser un evento imprevisible o inevitable podría recaer dentro del ámbito del riesgo asumible por cada parte como inherente al cumplimiento de sus obligaciones.

Tras revisar los requisitos, es necesario tener clara la manera de aplicarlos, puesto que el concepto de imprevisibilidad suele ser algo vago, de manera que ha dado pie a cierta matización jurisprudencial introduciendo el criterio de la razonabilidad, con el objetivo de analizar la imprevisibilidad de las circunstancias caso por caso, puesto que, según el contrato o lo acordado por las partes, la imprevisibilidad varía.

III. La imprevisibilidad y su relación con los contratos de «riesgo»

Una vez vistos los requisitos que deben concurrir para la aplicación de la rebus sic stantibus, es necesario centrarse en la imprevisibilidad puesto que ha tenido diferente tratamiento según el caso. Al fin y al cabo, la imprevisibilidad combina la capacidad de anticipar los eventos que alteran el contrato con el deber inherente a las partes contractuales de ser «diligentes» para poder prever dichos eventos. Así, surge el criterio de la razonabilidad, que se ha adelantado previamente, como matización y herramienta para evaluar la imprevisibilidad atendiendo a las circunstancias del caso, tal y como se ha puesto de manifiesto en diversos fallos del Tribunal Supremo como la Sentencia 591/2014 de 15 de octubre (LA LEY 171646/2014).

Por lo que, atendiendo a las circunstancias, habrá que tener en cuenta que algunos contratos, por su propia naturaleza intrínseca, conllevan que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus sea prácticamente inviable, ya que se trataría de tipos negociales cuya base es principalmente el riesgo.

En este sentido, se han producido diversos fallos jurisprudenciales analizando la posibilidad de la cláusula rebus sic stantibus en contratos de contenido puramente especulativo donde el riesgo es una nota definitoria, como son aquellos ligados a fondos de inversión, a título ejemplificativo es interesante citar la Sentencia de Tribunal Supremo 5/2019 de 9 de enero (LA LEY 86/2019). En este fallo, se analiza la imprevisibilidad atendiendo a las circunstancias del contrato y se establece que la rebus sic stantibus pretende un reequilibrio contractual cuando un imprevisto rompe el esquema previsto de distribución de riesgos. Sin embargo, en situaciones en que los riesgos se encuentran incorporados en el contrato por las características del mismo, no se puede generar dicho requisito y no concurre la imprevisibilidad.

En el caso concreto de esta resolución, se trata de la pérdida total de la inversión en un fondo de alto riesgo, por lo que, el riesgo asumido por los contratantes es completo y no puede generarse una situación que suponga una alteración del equilibrio cuando de la naturaleza del contrato, la pérdida total de la inversión se encuentra dentro del esquema de riesgos asumidos por las partes.

Lo expuesto en el fallo anterior, queda completado con lo dispuesto en la Sentencia de Tribunal Supremo 156/2020 de 6 de marzo (LA LEY 8016/2020)) en la que se analiza la imprevisibilidad cuando el propio contrato implica la asunción de riesgos por las partes. En este sentido, se trata de un supuesto acerca de un contrato de gestión publicitaria en el que se produce un descenso de los ingresos publicitarios. Al respecto, el Tribunal Supremo analiza la imprevisibilidad atendiendo a la naturaleza del contrato, puesto que, recuerda, la alteración de las circunstancias debe ser de tal magnitud que suponga un riesgo de frustración del contrato. Como consecuencia de este punto, la alteración tiene que ser de gran magnitud y no entrar dentro de la esfera del contrato, esto es que las partes no deban asumir ese riesgo.

Así, el Alto Tribunal estima la no concurrencia de imprevisibilidad por el hecho de no ser de gran magnitud la alteración de circunstancias, lo que supone una apreciación concreta y por estimar que el contrato comprendía el riesgo de una alteración de demanda publicitaria, por lo que, al incluir ese riesgo dentro del contrato, no se puede afirmar que sea una circunstancia imprevista, lo que hace decaer la rebus sic stantibus.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, en el fallo comentado, la Audiencia Provincial de Barcelona, haciendo un análisis de esta postura acerca de los contratos con alto riesgo estimó que, en un contrato de recompra de acciones había una nota característica que conllevaba que el riesgo acerca de las acciones fuera asumido por las partes, dado que ahí radicaban las posibilidades de ganancia.

Por consiguiente, la naturaleza del contrato provoca que la esfera del riesgo asumida por las partes aumente, disminuyendo de forma correspectiva el ámbito de la imprevisibilidad y, por tanto, la posibilidad de activar la cláusula rebus sic stantibus. Así, al aumentar el riesgo, los eventos incardinados en ese riesgo aumentado no generarían una ruptura del equilibrio contractual por su imprevisibilidad.

IV. Conclusión

Recapitulando, se puede observar de los autos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, junto con el resto de la reciente jurisprudencia, que la imprevisibilidad como requisito de la cláusula rebus sic stantibus es objeto de gran estudio y debate.

En un primer momento, se analizaba la concurrencia de dicho requisito atendiendo a las circunstancias concretas, de modo que este requisito abstracto pudiera concretarse según la situación de las partes y del contrato. Sin embargo, esta «razonabilidad» a la hora de valorar la imprevisibilidad se ha llevado un paso más adelante y, también, debe centrarse en la naturaleza del contrato.

Al fin y al cabo, no hay que obviar que la cláusula rebus sic stantibus no deja de ser una matización o excepción a la regla básica pacta sunt servanda, por lo que debe estar debidamente justificado su uso, de ahí la necesidad de un estudio exhaustivo de la concurrencia de los requisitos.

Por ello, al valorar el entorno contractual de cara a estimar la imprevisibilidad, se incorpora la naturaleza del contrato
como punto de referencia a analizar, ya que de esta información se puede extraer hasta dónde alcanza la esfera de riesgo que las partes asumen y, por consiguiente, dónde empieza la imprevisibilidad. No hay que perder de vista que la imprevisibilidad parte de la existencia de un ámbito fuera del control y del deber de conocer de las partes, de tal manera que los eventos que recaigan fuera de esa esfera de control de las partes conllevarían riesgos no asumidos por ellas, de ahí que sea un punto de partida para estimar la cláusula rebus sic stantibus.

De tal manera que, al analizar diferentes tipos contractuales, se puede observar cómo su naturaleza implica una esfera de riesgo mayor o menor, según sus notas definitorias. Así, de la jurisprudencia expuesta, se puede observar cómo un conjunto de contratos, caracterizados por la asunción de un gran riesgo por las partes, provoca, como consecuencia, que la aplicación de esta institución se vea obstaculizada en grado sumo, por las características intrínsecas de los contratos, habitualmente ligados a ámbitos dónde el riesgo es algo habitual como pueda ser el campo de la inversión y las finanzas.

En conclusión, el análisis que se hace en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, junto con las otras resoluciones jurisprudenciales comentadas, es más que acertado si se pretende mantener la cláusula rebus sic stantibus como la excepción o matización del principio general pacta sunt servanda. Al fin y al cabo, esta argumentación acerca del riesgo que cada parte asume según la naturaleza del contrato y relacionarlo con la imprevisibilidad, evitaría un cierto abuso de derecho, ya que en un ámbito tan volátil como el financiero, las partes perjudicadas podrían tratar de invocar esta cláusula con el objetivo de paliar las inversiones fallidas, volviendo estos contratos en cuasi inoperantes, cuando lo cierto es que, en contratos especulativos el riesgo asumido por las partes es mucho mayor del habitual con las consecuencias que ello comporta.

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Por este motivo, serán los tribunales los que establezcan si se trata de la modalidad de falsificación más leve o más grave, siempre teniendo en cuenta los precedentes judiciales y las alegaciones de los abogados defensores especializados en falsedades y del Ministerio Fiscal. Los casos de falsificación de certificado Covid., a pesar de lo que su propio nombre podría indicar, ofrecen poca duda y serán calificados como falsedad de documento público, la modalidad más grave, puesto que se trata de un documento (digital o analógico) emitido por el Ministerio de Sanidad o la Consejería de Sanidad de una Comunidad Autónoma. Sin embargo, los casos de falsificación de test de antígenos o de pruebas PCR en laboratorios privados están sujetos a debate. La fiscalía viene calificando los hechos como falsedad de documento público y habitualmente solicitando penas de hasta 3 años de prisión, salvo concurrencia de alguna atenuante del art. 21 del CP. 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Normalmente lo detectan en frontera, en la entrada de edificios oficiales o en controles aleatorios. — Tras la denuncia presentada por particular o por personal de seguridad de cualquier edificio (académico, científico, empresarial, etc.) que detecta una prueba con indicios de ser falsa, bien sea por un código QR ilegible, a través de llamada al laboratorio emisor para confirmar la veracidad o por las propias características de la prueba: color, calidad de la impresión, etc. A este respecto es importante señalar que existen casos en los que aunque el certificado Covid o la prueba PCR sea objetivamente falsa, el autor deberá ser absuelto. Se trata de los supuestos de falsedad burda, en los que la falsedad es tan obvia que cualquiera que la analiza sin tener formación específica para ello, puede percatarse de que es falsa. (Acceso a guiasjuridicas.wolterskluwer.es) IV. ¿Cuáles son las fases de un procedimiento por falsedad? En primer lugar, en los casos en que es la Policía la que detecta indicios de falsedad, procederá a detener a la persona que porte el documento, a continuación le leerá sus derechos conforme lo dispuesto en el art. 520 de la Lecrim (LA LEY 1/1882) y redactará el atestado, en el que incluirá el documento falso. A continuación, enviará el atestado al Juzgado competente (el Juzgado de Instrucción que por turno corresponda de la localidad donde han ocurrido los hechos) para que incoe un nuevo procedimiento. Este sería el momento procesal oportuno para plantear una prueba pericial del certificado en los casos en que se discrepe con la opinión de la policía o del juez instructor o bien para aportar testigos que demuestren que el investigado era desconocedor de la falsedad o no era el autor de la misma. V. ¿Qué sucede si el portador del certificado o la prueba no es el autor de la falsedad? También es delito tipificado en el Código Penal, pero más leve. Cuando se trate de un certificado Covid., es decir, documento público u oficial, el art. 392.2 dispone que se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que haga uso, a sabiendas, de un documento falso. Cuando se trate de una prueba PCR o un test de antígenos y no exista prueba de que el portador es el autor del certificado, las penas serán de multa de tres a seis meses. VI. ¿Cómo demostrar que el portador era desconocedor de la falsedad? A este respecto nos remitimos a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y los requisitos establecidos para poder deducir razonablemente la acreditación de ciertos hechos. Acceso a guiasjuridicas.wolterskluwer.es Teniendo en cuenta que para el portador de una prueba médica falsa, aportar una prueba plena del desconocimiento de este hecho puede resultar una prueba diabólica, puesto que nadie puede probar un estado subjetivo de convicción moral, los tribunales alcanzarán su convicción practicando un juicio de inferencia y deducción a partir de los contraindicios que el investigado aporte. De este modo, en los casos en que el investigado efectivamente acudió a un laboratorio habilitado y le practicaron el hisopado nasal, efectivamente nada pudo hacerle prever que el resultado que le fue entregado no fuera cierto. A sensu contrario, tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona anteriormente señalada en sus fundamentos jurídicos, cuando el portador del certificado Covid o la prueba PCR ni siquiera ha hecho las gestiones mínimas (acudir a un centro, toma de muestras por un facultativo, etc.) para obtener el resultado que presenta a las autoridades, es difícil que su alegación prospere.

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