an Manel Gutiérrez Albentosa
Fiscal sustituto. Doctor en Derecho. Profesor asociado
Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona
Diario La Ley, Nº 9788, Sección Tribuna, 10 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer
. Consideraciones preliminares
Este estudio se enmarca en la conducta delictiva de ocupación «pacífica» de inmuebles (1) que no constituyen morada (2) ex art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) En este contexto, es harto conocido el problema social derivado de dicha conducta, que, entre otras consecuencias, produce un sentimiento indeseable de impotencia (3) , inseguridad (4) e indefensión (5) , y que se manifiesta a través de un importante grado de alarma social. Los citados sentimientos y alarma social son percibidos por la población y, en general, por las instituciones (6) , como un problema preocupante, tal y como así lo valoró la FGE (7) , problema que se ha visibilizado, todavía más, en los últimos años, a causa de la dura realidad socioeconómica (8) , y, sobre todo, en estos últimos meses, en tiempos de confinamiento de la ciudadanía a causa de la crisis sanitaria del virus Covid-19 (9) (principalmente, en la Comunidad Autónoma de Catalunya (10) ); en el mismo sentido de preocupación, se posicionó la Junta de Jueces de Instrucción de Palma de Mallorca (11) ; así y en este contexto, los medios de comunicación reflejan dicho problema como una «alarmante situación» (12) .
Problema que pretendemos abordar a través de este trabajo. Intuimos que, en general, hay cierto desconocimiento sobre las consecuencias jurídicas asociadas al tipo penal regulado en el Art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), cuando el autor es menor. Dicha intuición está fundamentada en un hecho patente, que constituye el problema a resolver, que es la ausencia absoluta de trabajos que hayan estudiado o, como mínimo, dado a conocer las consecuencias jurídicas asociadas a la conducta delictiva de ocupación de inmuebles cuando los autores o partícipes son menores.
La finalidad de este estudio jurídico es abordar el problema descrito, colmando un vacío doctrinal; dicho vacío se produce en el contexto de la regulación relativa a la conducta delictiva antes descrita, esto es, el delito leve de usurpación ilegal de inmuebles cuando el autor es un menor. Para lograr dicha finalidad, damos a conocer la normativa aplicable regulada en el Código penal y en la legislación penal de menores, junto con un comentario de la misma, desde una perspectiva teórico-legal y práctica. Así y a través de esta finalidad, tal vez, consigamos un debate fructífero entre los operadores jurídicos implicados en la justicia juvenil, debate del que, esperamos, surjan propuestas de mejora de la legislación penal de menores que, sobre todo, redunden en beneficio de la ciudadanía, y, también, del menor infractor, en tanto que es, igualmente, miembro de la citada ciudadanía.
El objeto de estudio es la conducta delictiva relativa a la ocupación de inmuebles que no constituyen morada, que se regula en el Art. 245.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995), y cuyo redactado es el siguiente: «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses». Estudiaremos dicho tipo penal en el contexto penal de menores, porque, nuestro «sujeto de estudio» es el menor infractor mayor de 14 y menor de 18 años, en virtud del Art. 1.1 de la Ley orgánica 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM, a partir de ahora).
Respuestas penales contra la ocupación de inmuebles en la jurisdicción de menores. Nuestro objeto de estudio abarca, también y principalmente, la regulación relativa a las consecuencias jurídicas que son aplicables al menor infractor, en virtud de la citada LORPM (LA LEY 147/2000), cuando es autor del mencionado delito de ocupación de inmuebles. Estudiamos las citadas consecuencias jurídicas de menores, porque, constituyen el principal elemento distintivo o diferenciador en relación con la jurisdicción común o de adultos; así, si este trabajo adquiere sentido, es, porque, aportamos un elemento poco o nada expuesto en las publicaciones jurídicas especializadas, que son las mencionadas consecuencias jurídicas reguladas en la legislación penal de menores aplicables al autor cuando éste es un menor condenado por delito de ocupación de inmuebles.
La ocupación «pacífica» de inmuebles es el delito que más problemas de aplicación práctica está acarreando
Un breve apunte estadístico . En la jurisdicción común o de adultos, la ocupación «pacífica» de inmuebles es el delito que más problemas de aplicación práctica está acarreando (13) , en los tribunales, en términos cuantitativos, desde el año 2007 (14) , como mínimo; pasando por el año 2009 en el que hubo un auge de las ocupaciones ilegales (15) coincidiendo con la crisis económica del año 2008 (16) y, sobre todo, con sus consecuencias dramáticas para muchas familias afectadas por las ejecuciones hipotecarias en forma de desahucios; también, por el año 2011 (17) (año en el que hubo un incremento de un 50% de ocupaciones ilegales en relación con el año anterior (18) ); pasando por otro punto de inflexión en el año 2015 (19) ; y, sobre todo, en el año 2017 (20) ; y, en el año 2020, los tribunales, en concreto la Audiencia Provincial de Barcelona, interpretan este problema como una fenómeno criminal en aumento (21) .
Una vez constatada la gravedad del problema en la jurisdicción común, aportamos los datos siguientes en el contexto de la jurisdicción de menores; así, durante el período 2016-2019, por delito de usurpación de inmueble —pacífica ex art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), y con violencia o intimidación ex art. 245 CP (22) —, los juzgados de menores dictaron sentencias condenatorias a un número total de menores que se detallan a continuación:
Año Menores condenados
2019 59
2018 79
2017 81
2016 75
TOTAL 294 menores
Como se observa fácilmente, el número de menores condenados por delito de usurpación de inmueble ha descendido en el período 2017-2019. También, se puede concluir que el número total de menores condenados por el delito de usurpación de inmueble ex art. 245 CP (LA LEY 3996/1995) (294) es una cifra que hace pensar que estamos ante un problema social leve, sobre todo, si comparamos estas cifras con las de adultos, en las que sí se desprende la gravedad del problema de las ocupaciones ilícitas de inmuebles. Afortunadamente, las cifras de condenas por el delito de ocupación de inmuebles ex art. 245 CP en la jurisdicción de menores son inferiores a las de la jurisdicción de adultos; a pesar de dicha inferioridad numérica, igualmente, es necesario dar a conocer dichas cifras de condenas que, aunque sean «pocas» en un período total de 4 años (2016-2019), contribuyen a minimizar la sensación de impunidad que, equivocadamente, se suele asociar a esta conducta delictiva cuando es protagonizada por menores; y, en este sentido, es necesario dar a conocer, también, las respuestas penales que se aplican a dichos menores condenados, siendo éste el objetivo de este trabajo.
II. Características del delito de ocupación de inmuebles en la jurisdiccón de menores
1. Sujetos del tipo penal
El sujeto activo del delito leve de usurpación de inmuebles ex art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el menor cuya edad se sitúa en la franja de 14 a 17 años, de acuerdo con el Art. 1.1 LORPM (LA LEY 147/2000).
El sujeto pasivo (23) es el titular —propietario del inmueble— vivienda (no constitutivo de morada), o poseedor legítimo, que puede ser una persona física o una persona jurídica (24) de carácter privado o público, o una entidad o asociación sin ánimo de lucro de utilidad pública (25) .
2. El objeto material del delito
Describimos este objeto material del delito (26) a través del elemento negativo (y, en el párrafo siguiente, mediante el elemento positivo), esto es, cuando el inmueble-vivienda no reúne las características del concepto de morada (27) . Estaremos ante el tipo penal regulado en el Art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en los supuestos siguientes: el inmueble-vivienda ocupado 1) no ha de ser el domicilio habitual del sujeto pasivo; en caso de que el citado inmueble esté destinado a arrendamiento o a usufructo (28) , quedará incluido, también, en el ámbito de aplicación del tipo penal regulado en el Art. 245.2 CP, aquí estudiado; 2) no ha de tener la configuración o estructura de la segunda residencia del titular-propietario (chalet de fin de semana o vacacional); 3) no ha de constituir un espacio físico privado, familiar e íntimo, pues, la idea de «inmueble-vivienda» (no constitutivo de morada) se basa en el hecho de que ese lugar ha de estar inhabitado, pero, ha de reunir la cualidad de habitable (29) (y, en este sentido, ha de tener legalidad o constancia administrativa-municipal); 4) no ha de estar abandonado; esto es, el tipo penal regulado en el Art. 245.2 CP no protege inmuebles abandonados (30) o en estado ruinoso (31) , al ser la posesión material el bien jurídico protegido; en este sentido, la «no posesión» —consolidada en el tiempo—, que implica el abandono, no forma parte del interés tutelado por la norma (32) ; por ello, determinados edificios estarían fuera del ámbito objetivo de aplicación del tipo penal del Art. 245.2 CP.
El inmueble-vivienda (que no constituye morada) ocupada puede radicarse tanto en el ámbito rural como en el urbano, puede ser público o privado, militar, y, por supuesto, civil; y, en todo caso, el citado inmueble-vivienda ocupada ha de presentar una posesión mínima por parte del titular-propietario o poseedor legítimo, aunque dicha posesión sea esporádica (33) , esto es, ha de haber una mínima o suficiente «conciencia social» de posesión, o, en otras palabras, no ha de haber dejación de la «función social del derecho de propiedad» de su titular (34) , para, así, descartar que estamos ante un inmueble-vivienda abandonada —que no es susceptible de protección penal—. A modo de ejemplo, mencionamos algunas estructuras físicas susceptibles de ser subsumidas en este concepto de objeto material del delito: nave industrial (35) , finca rústica o urbana, zona sin edificar, almacenes, y, del mismo modo, centros sociales autogestionados (36) .
Segundas residencias. Dentro del concepto o definición de «morada», se incluye el chalet, o la segunda residencia vacacional o de fin de semana que disfruta el morador y sus familiares, zona física que suele estar amueblada y con los suministros dados de alta a nombre del morador o titular-propietario, o poseedor legítimo, tal y como en este sentido, se ha posicionado la doctrina (37) , la jurisprudencia (38) y la FGE (39) ; en resumen, la segunda residencia es merecedora de la cualidad y protección penal de la morada, que, de acuerdo con lo comentado anteriormente, dicha segunda residencia será protegible en virtud del Art. 202 CP (LA LEY 3996/1995) (no a través de nuestro objeto de estudio, que es el Art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)).
3. Elementos del tipo penal
Los elementos del tipo penal regulado en el Art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) (40) , esto es, las circunstancias que han de concurrir para estar ante un delito leve de usurpación de inmueble ex art. 245.2 CP están descritas por la jurisprudencia a través de la sentencia del Tribunal Supremo, S. 2ª, de 12 de noviembre de 2014 (LA LEY 175717/2014), Magistrado Ponente: Excmo. Sr. D. Cándido CONDE-PUMPIDO TOURON. Así y en caso de estar ausente uno o algunos de los requisitos del tipo penal objetivo o subjetivo descrito en dicha sentencia respecto al delito leve de usurpación de inmuebles ex art. 245.2 CP, el juez podría archivar la causa penal (41) , en virtud del principio de legalidad, esto es, por atipicidad de la conducta (42) ; también, podría archivar dicha causa si, aun estando todos los elementos objetivos del tipo penal descrito en la sentencia mencionada, la lesividad producida sobre el bien inmueble ha sido de intensad leve (cuando, por ejemplo, un grupo de menores accede al interior de un inmueble abandonado para pasar la tarde o el fin de semana); y, en este contexto, la causa se archivaría en virtud del principio de intervención mínima, mediante el argumento de que, además de que la citada lesividad no ha sido grave, hay otros canales que protegen, igualmente, la posesión, como, los civiles, a través de la LEC, o, del mismo modo, canales administrativos-sancionadores, a través del Art. 37.7 de la Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana.
4. Estado de necesidad
Art. 20.5º Código penal (LA LEY 3996/1995) (43) . Este precepto penal suele presentarse en sede judicial por las defensas de los menores y adultos acusados por delito leve de ocupación de inmueble ex art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Así, dicho precepto establece la figura del estado de necesidad, que es una eximente o causa de justificación (44) , que implica la exoneración de la responsabilidad penal, a favor del sujeto activo. A modo de ejemplo de conducta subsumible en la eximente o causa de justificación del estado de necesidad, regulada en el ahora comentado Art. 20.5º CP, es la situación de personas, mayores y menores de edad, afectadas por un grave problema de estrechez económica (45) , que suelen ser juzgadas y, en su caso, condenadas por delito leve de usurpación de inmueble ex art. 245.2 CP.
Exención. Así, en caso de que dicha actuación delictiva ocupante haya sido guiada por todos o alguno de los requisitos (46) que exige el Art. 20.5º CP ahora comentado, el adulto o el menor infractor acusado podrá ser exonerado penalmente (47) (exención total al amparo del Art. 20.5º CP (LA LEY 3996/1995)); o exención parcial o eximente incompleta: en caso de que dicho menor sea condenado, podrá ser exonerado parcialmente de responsabilidad penal, en virtud de la eximente incompleta (48) del Art. 21.1º en relación con el Art. 20.5º CP; también, en virtud de la atenuante analógica ex art. 21.7º CP. (LA LEY 3996/1995)
La exención del estado de necesidad no alcanza la responsabilidad civil
Estado de necesidad y responsabilidad civil. Dicha exención no alcanza la responsabilidad civil; así, el titular-propietario o poseedor legítimo podrá reclamar indemnización, al menor que ocupó ilegítimamente su inmueble-vivienda, en concepto de responsabilidad civil, al amparo del Art. 61 y ss. LORPM (LA LEY 147/2000).
5. Delito leve de ocupación de inmueble en situación de flagrancia. La intervención policial
En esta situación de delito flagrante ex art. 795.1.1º LECRIM (LA LEY 1/1882) (49) , la figura principal es la policía (50) . En este contexto, compartimos la opinión de la magistrada Ilma. Sra. María del Carmen GARCIA MARTÍNEZ (51) , que considera que la actuación policial es idónea en situaciones de delito flagrante, esto es, cuando se está en los inicios de la ocupación del inmueble. Pero, ¿cuándo se está iniciando la citada ocupación? La mencionada dotación policial deberá apreciar evidencias (52) directa o indirectamente (mediante el aviso del vecindario, por ejemplo); dichas evidencias o sospechas fundamentadas suficientemente son las que le deberán hacer llegar a la conclusión de que la ocupación se está realizando, sospechas tales como fractura del cerrojo de la puerta de entrada o de ventanas, presencia de utensilios o herramientas, como una maza, por ejemplo, para efectuar dicha fractura, introducción de enseres como un colchón, ropa, bolsas, etc.
Así, en este contexto de ocupación en fase de flagrancia delictiva y de inmediatez, la policía estará autorizada legal y constitucionalmente para identificar a los menores (53) ocupantes intrusos, y, del mismo modo, efectuar el desalojo (en virtud de los Arts. 282.1º (LA LEY 1/1882), 284.3 (LA LEY 1/1882), 545 (LA LEY 1/1882) y 795.1.1º LECRIM (LA LEY 1/1882), y, en el Art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) (54) ), la restitución (55) del inmueble al titular-propietario o legítimo poseedor, y la detención de los menores ocupantes ilegítimos, sin necesidad de recurrir al auxilio judicial para validar o legitimar dicha intervención policial.
6. Sobre la detención de menores
En este contexto de flagrancia delictiva (también, en el contexto de no flagrancia delictiva), y en relación con la detención (56) de los menores (de los menores infractores, en general, y de los menores implicados en una ocupación ilegal de inmuebles), será necesario atenerse a la normativa establecida al efecto: a) Arts. 492.1º (LA LEY 1/1882), 495 (LA LEY 1/1882), 509.4 (LA LEY 1/1882), 520 (LA LEY 1/1882) y ss., 545 (LA LEY 1/1882), y 553 LECRIM (LA LEY 1/1882); b) Art. 17 LORPM (LA LEY 147/2000); c) Art. 3 del reglamento de desarrollo de la LORPM (LA LEY 1232/2004); d) Instrucción N.o 1/2017, de 24 de abril de 2017 (LA LEY 4773/2017), del Ministerio del Interior, Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se actualiza el protocolo de actuación policial con menores, apartados 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4 del Anexo de la citada Instrucción; e) Circulares FGE: Circular FGE, 9/2011, de 16 de noviembre (LA LEY 1783/2011), sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores., apartado IV. Fase de instrucción. 1. «Algunas cuestiones relativas a la detención de menores»; Circular FGE 1/2000, de 18 de diciembre (LA LEY 57/2000) , relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), por la que se regula la responsabilidad penal de los menores., apartado VI.3.F. Las medidas cautelares, subapartado b) Detención; y la Circular FGE 1/2007, de 23 de noviembre (LA LEY 222/2007), sobre criterios interpretativos tras la reforma de la Legislación Penal de Menores de 2006, Apartado V (Detención del menor y derecho a la entrevista reservada); f) Ley orgánica 6/1984, de 24 de mayo (LA LEY 1203/1984), reguladora del procedimiento de habeas corpus. La detención del menor ocupante (tanto si está en situación de flagrancia delictiva como si no se está ante dicha situación), también, será viable de acuerdo con el Art. 495 LECRIM (LA LEY 1/1882), en el caso de que dicho menor «… no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle.»
En relación con la duración de la detención del menor en sede policial, aunque el plazo legal máximo es de 24 horas, ha de procurarse que dicha detención no se prolongue «… más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.», de acuerdo con el Art. 17.1 LORPM (LA LEY 147/2000). Prórroga. No obstante lo dicho, el citado período legal de 24 horas es prorrogable en 24 horas más, de acuerdo con la citada Circular FGE 1/2000, de 18 de diciembre (LA LEY 57/2000) , relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), por la que se regula la responsabilidad penal de los menores., apartado VI.3.F. Las medidas cautelares, subapartado b) Detención, donde se establece: «Las facultades judiciales para resolver la prórroga de la detención y la incomunicación del detenido pasan a ser competencia del Juzgado de Menores.» Dicha prórroga deberá ser solicitada por el fiscal de menores al juez de menores.
Y para acabar este apartado, sólo mencionar que el derecho de impugnación de la detención, a través del procedimiento de hábeas corpus, es ejercitable en la jurisdicción de menores, igualmente y, como no podía ser de otra manera, en virtud del Art. 17.6 LORPM (LA LEY 147/2000); pero, ha de tenerse presente que, el juez competente para tramitar dicho procedimiento no es el de menores, sino, «… el Juez de Instrucción del lugar en el que se encuentre el menor privado de libertad.»
A) Menores detenidos en situación de flagrancia delictiva ante una ocupación de inmuebles con edad indeterminada
Dichos menores o jóvenes suelen presentar una edad indeterminada (por su negativa a identificarse a la policía, desde el interior del inmueble ocupado, habitualmente); también, a causa de ausencia de documentación —que implica, igualmente, edad indeterminada e indeterminable—, y, del mismo modo, a causa de ausencia de referentes familiares —que podrían informar sobre la filiación de dichos menores a la policía cuando ésta se presenta en el inmueble ocupado—, porque, dichos familiares residen en el extranjero, como sucede en el caso de los «MENAs» (57) .
Así, en estos supuestos (de edad y filiación indeterminada) es competente el juzgado de instrucción en funciones de guardia (58) (también, lo es en relación con los adultos ocupantes del inmueble), para determinar la edad y filiación de los ocupantes, y, remitir, en su caso, testimonio de particulares en relación con los menores ocupantes ilegales a la jurisdicción de menores.
Menores extranjeros. Una vez determinada la nacionalidad, y en caso de que estemos ante menores extranjeros con edad entre los 14 y los 17 años, durante y después de la detención policial, la policía y el ministerio fiscal deberá atenerse a lo establecido en el Art. 17.1 LORPM (LA LEY 147/2000) (notificación de la detención a las autoridades consulares) y a la Resolución de 13 de octubre de 2014 (LA LEY 15734/2014), del Ministerio de la Presidencia, Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.
B) Imposibilidad de la detención policial de menores tras haber cesado la flagrancia delictiva
Legalmente, es imposible detener a los menores ocupantes de un inmueble una vez finalizada la situación de flagrancia, cuando éstos se han establecido mínimamente (no existe un período legal —temporal mínimo para concluir que dichos ocupantes se han establecido en el interior del inmueble— ocupado, con intención de vocación de permanencia). Tampoco, es posible la detención, porque, estamos ante un delito leve, que impide la detención de su autor, pues, dicha detención está proscrita (59) de acuerdo con el Art. 167 (LA LEY 3996/1995) en relación con el Art. 163 CP (LA LEY 3996/1995) (o, también, en virtud de los Arts. 529 a (LA LEY 3996/1995) 533 CP (LA LEY 3996/1995)); igualmente, será inviable la detención (una vez finalizada la situación de flagrancia delictiva), de conformidad con lo establecido en el Art. 495 LECRIM (LA LEY 1/1882), y, subsidiariamente, en virtud del Art. 16 de la Ley orgánica, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana. Así y en estos supuestos de inviabilidad legal para detener, la actuación policial procederá de acuerdo con lo regulado en el Art. 771.2ª LECRIM (LA LEY 1/1882), que establece la figura del investigado no detenido; así y en virtud de dicho Art. 771.2ª LECRIM, la policía se limitará, cuando tenga delante un menor ocupante de un inmueble, a informarle sobre: «… los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2.»
En conclusión, la policía no podrá detener a los menores ocupantes-intrusos (una vez traspasado el período de flagrancia delictiva e iniciado el proceso de consolidación de la ocupación del inmueble, proceso que transformaría éste en nueva morada de los ocupantes ilegales), porque, dicha detención sería ilegal ante un delito leve, como es el regulado en el Art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995); aunque, la detención sí sería viable en el supuesto de que el menor detenido no tuviese domicilio conocido, de acuerdo con el Art. 495 LECRIM. (LA LEY 1/1882)
7. Instrucción y enjuiciamiento de causas con mayores y menores de edad investigados
Los menores denunciados por delito de ocupación de inmueble son copartícipes en la ocupación con personas adultas, en algunas ocasiones (60) . Pero, tras ser identificados y filiados policialmente, los menores y adultos denunciados por la ocupación ilegítima del inmueble serán enjuiciados en jurisdicciones y juzgados diferentes (a pesar de haber participado como coautores ex art. 28 CP (LA LEY 3996/1995) en el mismo delito): en la jurisdicción común o de adultos, y en la de menores, de acuerdo con el Art. 16.5 LORPM (LA LEY 147/2000).
III. Consecuencias jurídicas ante el delito de ocupación de inmuebles
1. Medidas reguladas en la legislación penal de menores
Las consecuencias jurídicas establecidas en la LORPM están reguladas en el Art. 7 LORPM (LA LEY 147/2000) y en el Art. 6 y ss. del reglamento (LA LEY 1232/2004) (61) ; no obstante, al delito objeto de este trabajo, el leve de ocupación de inmuebles, sólo están asociadas algunas de dichas consecuencias jurídicas, que son las que comentamos a continuación.
Medidas aplicables al delito leve (de ocupación de inmuebles). Debido a la naturaleza leve del delito de ocupación de inmuebles ex art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), y de acuerdo con el Art. 9.1 LORPM (LA LEY 147/2000), las medidas susceptibles de ser impuestas al menor autor de dicho delito son las siguientes: amonestación; libertad vigilada (con un período máximo de seis meses); permanencia de fin de semana (con un período máximo de cuatro fines de semana); prestaciones en beneficio de la comunidad (con un período máximo de cincuenta horas); privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas (con un período máximo de un año); prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez (con un período máximo de seis meses); y realización de tareas socio-educativas (con un período máximo de seis meses).
Se podrán imponer una o más de una de las medidas detalladas anteriormente con la única condición, para imponer más de una medida, que sean de distinta clase o naturaleza, en virtud del Art. 7.4 LORPM (LA LEY 147/2000); así, sería viable imponer la medida de libertad vigilada (cuya naturaleza o clase es no privativa de libertad) y la medida de privación del permiso de conducir (cuya naturaleza o clase es restrictiva de derechos).
Ya para acabar este apartado, sólo añadir que, en caso de que el autor de la ocupación ilegal sea un menor «MENA», le sería de aplicación, además de alguna de las medidas detalladas en el párrafo anterior, las medidas administrativas de protección reguladas en la Resolución del Ministerio de la Presidencia, Subsecretaría, de 13 de octubre de 2014 (LA LEY 15734/2014), por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados. Capítulo II. Apartado tercero. MENAs localizados tras la comisión de un hecho delictivo que les fuere imputado a título de autoría o participación.
2. Otras respuestas reguladas en la legislación penal de menores
Además de las medidas descritas anteriormente, la LORPM regula otras respuestas penales aplicables a los menores autores del delito leve de ocupación de inmuebles, en caso de que reúnan los requisitos establecidos en los preceptos penales de la LORPM que regulan dichas respuestas, que son: Art. 18 (LA LEY 147/2000). Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar; Art. 19. (LA LEY 147/2000) Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima; Art. 40. (LA LEY 147/2000) Suspensión de la ejecución del fallo; y Art. 61 y ss. (LA LEY 147/2000) De la responsabilidad civil.
IV. Conclusiones y propuestas de mejora
A continuación, y en coherencia con la finalidad de este trabajo, planteamos algunas propuestas «de lege ferenda», y «de lege lata», en relación con el delito leve de usurpación de bienes inmuebles ex art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), en el contexto penal de menores.
Primera propuesta . Coparticipación de menores y adultos en el delito de ocupación ilegal de inmuebles. Una vez identificados los autores menores y adultos de la ocupación ilegítima del inmueble, unos mismos hechos serán enjuiciados en la jurisdicción común o de adultos, y, a la vez, en la jurisdicción de menores. Así, y en este contexto, la instrucción en menores deberá atenerse a lo establecido en el Art. 16.5 LORPM (LA LEY 147/2000). En este contexto en el que la fase instructora de dos jurisdicciones diferentes participan en unos mismos hechos delictivos, compartimos a la vez que proponemos seguir lo indicado por la FGE, en su Circular 9/2011 (LA LEY 1783/2011), sobre criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fiscal en materia de reforma de menores, apartado IV.4. «Instrucción de causas cuando resultan imputados mayores y menores de edad.» Dicha Circular establece la necesidad de, conforme el principio de celeridad de las actuaciones, principio básico en la jurisdicción de menores, concluir la instrucción del expediente de menores a partir del momento en el que sean suficientes los elementos acreditativos de la participación del menor ocupante del inmueble en este hecho delictivo y, por tanto, se pueda proceder a la calificación jurídica de dicho hecho; en este contexto, será innecesario «… estar a expensas de los avatares que se produzcan en la instrucción paralela de la causa para los mayores de edad implicados.» De esta manera, se podrá finalizar la citada instrucción en menores, independientemente de la tramitación de la causa que se realice en el juzgado de instrucción.
No obstante lo dicho, es posible: a) solicitar testimonio de dicha causa al mencionado Juzgado de Instrucción, a efectos de incorporarlo en el momento de la audiencia, de acuerdo con el Art. 37.1 LORPM (LA LEY 147/2000); b) citar —mediante «Decreto de diligencias de instrucción»—, por parte del fiscal de menores, a los adultos que participaron con los menores en el delito leve de ocupación de inmuebles, para que efectúen declaración testifical ante el fiscal de menores y con asistencia letrada, y, de esta manera, poder utilizar dicha declaración testifical como parte de la instrucción en menores, con la finalidad de aclarar lo sucedido de acuerdo con el Título IV. De la instrucción. Capítulo I. Del sumario y de las autoridades competentes para instruirlo. Artículo 299 LECRIM (LA LEY 1/1882) (de acuerdo, también, con el Art. 773.2 párrafo 2º LECRIM (LA LEY 1/1882)), y, también, de conformidad con el Art. 16.2 LORPM (LA LEY 147/2000), que establece, como función instructora, entre otras, del fiscal de menores, el practicar «… las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho.»
Segunda propuesta . Sobre el estado de necesidad. Antes de aplicar esta eximente, la fiscalía de menores podría oficiar al equipo técnico de menores, de acuerdo con el Art. 27 LORPM (LA LEY 147/2000) y el Art. 4 del reglamento (LA LEY 1232/2004), para que le hagan llegar información sobre las circunstancias sociales y económicas de los menores ilícitos poseedores del inmueble denunciados, en el sentido de comprobar si han agotado todas las posibilidades (la familia nuclear, la extensa, servicios sociales, etc.), antes de recurrir al delito como medio para enfrentarse a su situación de precariedad.
En la Comunidad Autónoma de Catalunya, el citado informe del equipo técnico podría tener su base legal, además de, en el citado Art. 27 LORPM (LA LEY 147/2000), en la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, « Artículo 18. (LA LEY 20454/2016) Informes sociales de vulnerabilidad en procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio.»
Algunos padres disponen de un domicilio familiar donde residen con sus hijos pero deciden optar por la acción delictiva ocupadora
Tercera propuesta . Menores que, junto con sus padres, y, a la vez, obligados por éstos, participan en el delito leve de ocupación de inmueble ex art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Consideramos reprochable socialmente la conducta que, en ocasiones, suelen protagonizar algunos padres, presuntos infractores, cuando, junto con sus hijos menores, provocan la situación de necesidad o vulnerabilidad innecesariamente, en el sentido siguiente: antes de la comisión delictiva de la ocupación, algunos padres ya disponen de un domicilio familiar, donde residen con sus hijos, y con otros miembros de la familia extensa, pero, deciden optar por la acción delictiva ocupadora como medio para adquirir un mayor nivel de independencia o un mayor espacio físico del que ya disponen junto con su familia extensa (62) .
Así, contra la posible instrucción por delito relacionado con la ocupación de inmuebles contra dichos menores (si se hallan dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM (LA LEY 147/2000), esto es, si tienen edad comprendida entre los 14 y los 17 años), en calidad de coautores ex art. 28 CP (LA LEY 3996/1995), pero, que se detecten indicios de que han sido obligados o coaccionados por sus padres a la hora de ocupar ilegalmente un inmueble, recomendamos:
a) Eximir de responsabilidad penal a dichos menores, totalmente, si han actuado bajo miedo insuperable —al ser obligados por sus padres— en virtud del Art. 20.6º CP. (LA LEY 3996/1995) Dicha exención total se regula en el Art. 5.1 LORPM (LA LEY 147/2000), que establece que el menor podrá ser irresponsable penalmente de sus actos si concurre alguna de las «… causas de exención o extinción de la responsabilidad criminal previstas en el vigente Código Penal.», siendo una de dichas causas de exención la regulada en el citado Art. 20.6º CP (miedo insuperable). Así, dicha eximente completa podría ser apreciada por el fiscal de menores —tras solicitar informe de asesoramiento al equipo técnico de menores sobre el extremo del citado miedo insuperable—. Una segunda posibilidad legal de evitar el reproche penal contra dichos menores es el archivo de las actuaciones, por parte del fiscal de menores, en ejercicio del principio de oportunidad (63) , por desistimiento, en virtud del Art. 18.1 LORPM (LA LEY 147/2000). Al mismo tiempo, y en virtud del citado Art. 18, el fiscal de menores habría de «… dar traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley.» Y una tercera posibilidad legal de archivo de las actuaciones, también en virtud del principio de oportunidad, y a favor del menor que haya actuado obligado o coaccionado por sus padres en el delito leve de ocupación de inmuebles, es la propuesta de sobreseimiento de dicha causa por parte del fiscal al juez de menores, propuesta que se regula en el Art. 27.4 LORPM (LA LEY 147/2000), que deriva al Art. 19.1 LORPM (LA LEY 147/2000) (mediación, reparación, conciliación con la víctima). También, en esta tercera posibilidad y de acuerdo con el citado Art. 27.4 LORPM, el fiscal de menores deberá informar «… a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor.»
En todo caso, la propuesta de exención total de responsabilidad penal —o de archivo de las actuaciones— que, a favor de dichos menores, aquí argumentamos, está reforzada, además de por el principio de oportunidad mencionado, sobre todo, por el principio del interés superior del menor —que inspira toda la legislación penal de menores (64) —, en base al cual, consideramos que, sería del todo contraproducente, en términos educativos, instruir causa penal contra dichos menores que han sido obligados por sus padres a la hora de ocupar un inmueble ilícitamente.
b) Una segunda propuesta para evitar que menores sean obligados por sus padres para que les acompañen en la comisión delictiva de ocupación de inmuebles es el incorporar el Art. 778 ter de la Ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) (precepto civil que permite la «Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de menores.») en los protocolos de actuación policial en contextos de desalojo de inmuebles ocupados en cuyo interior habiten menores junto con sus padres, en concreto en el protocolo que consta en la Instrucción 6/2020, del Ministerio del Interior (LA LEY 673/2020), por la que se establece el Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles, de 17 de setiembre de 2020. La incorporación de dicho Art. 778 ter de la LEC (LA LEY 58/2000) en la mencionada Instrucción 6/2020 contiene la finalidad de facilitar la intervención urgente de los servicios sociales de protección de menores, para que: 1) resuelvan declarar el desamparo de dichos menores (65) , en su caso; igualmente, para verificar si dichos menores ya están en desamparo o en proceso de desamparo; 3) para informar a la fiscalía de protección de menores, a efectos de que dicha fiscalía tenga elementos para decidir en relación con esos menores, de acuerdo con el Art. 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981); de conformidad, también, con la propia Instrucción 6/2020, del Ministerio del Interior, de 17 de setiembre de 2020 (66) ; y, del mismo modo, en virtud de la Instrucción FGE 1/2020, de 15 de setiembre (LA LEY 17188/2020), donde se establece, como función del fiscal, el verificar que se ofrece asistencia social en los casos en los que los ocupantes presenten una situación de desamparo; 4) para verificar dicho desamparo, entrando en el domicilio ocupado, si es necesario, en virtud del citado Art. 778 ter de la Ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000); todo ello, en virtud del principio del interés superior del menor, establecido en, entre otras normas, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia., y en el Art. 2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).