César Gilo Gómez
Doctor en Derecho Mercantil Universidad de Salamanca
Abogado
Diario La Ley, Nº 9796, Sección Tribuna, 22 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer
I. Introducción
El 14 de marzo de 2021 es una fecha señalada por todos al cumplirse un año del inicio del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Sin embargo, en el ámbito concursal, esta fecha no sirve únicamente para identificar una simple efemérides de la que hacer un triste bagaje, sino que en este caso marca el fin del plazo de paralización de la obligatoriedad de acudir al concurso en los supuestos de insolvencia, a raíz de lo establecido en el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre (LA LEY 22084/2020), de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.
Referido plazo es el resultado de las sucesivas prórrogas que se iniciaron el pasado 17 de marzo de 2020 por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 texto legal que ya deponía el deber de acudir al concurso hasta 2 meses después de la finalización del estado de alarma.
¿Pero qué consecuencias ha tenido para el tejido empresarial esta prórroga anual de la obligación de acudir al concurso establecida en la normativa concursal?
Ésta y otras cuestiones relacionadas con el fin de la moratoria concursal son analizadas a continuación.
II. La evolución de las distintas fórmulas de aplazamiento utilizadas por el legislador
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 introducía como novedad en nuestro ordenamiento una excepción al deber de solicitar el concurso previsto en la normativa concursal (1) .
Referida excepción consistía en aplazar la obligatoriedad de acudir al concurso prevista en la normativa concursal para todo deudor que se encontrase en estado de insolvencia hasta transcurridos dos meses desde que finalizase el estado de alarma.
Con ello se buscaba evitar una insolvencia masiva del tejido empresarial del país que viniese ocasionado a consecuencia de las irremediables pérdidas que la paralización de la economía iba a producir. Por ello, se confiaba en que una vez finalizado el estado de alarma, las empresas dispusiesen de un plazo de 2 meses para reorganizar su actividad e intentar un acuerdo con sus acreedores en un marco de negociación mucho más favorable que en pleno confinamiento.
Este Real Decreto establecía un plazo de dos meses desde que finalizara el estado de alarma, no una fecha determinada, lo cual no era una fórmula desacertada pues hacía depender la terminación de la moratoria de la previa finalización del estado de alarma, de tal forma que, conditio sine qua non para levantar la paralización de los concursos sería que se produjera el fin del estado de alarma.
Sin embargo, consciente el legislador de que en tan solo 2 meses desde que dejase de estar vigente el estado de alarma, el tejido empresarial del país afectado por la pandemia, no estaría en condiciones de salvar la insolvencia y evitar acudir al concurso, el gobierno intervino nuevamente para aprobar el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el cual prevé en su artículo 11 una nueva excepción al deber de acudir al concurso, esta vez hasta el 31 de diciembre de 2020.
Con ello y previendo el legislador que el estado de alarma se levantaría en el mes de junio de 2020 (como así terminó sucediendo) el tejido empresarial dispondría ya no de 2 meses para evitar la insolvencia, sino de 6 meses, es decir, desde junio de 2020 a diciembre de 2020.
Cuando parecía que esa iba a ser la solución definitiva y que a partir del mes de enero de 2020 comenzaría la avalancha de concursos para todas aquellas empresas que en 6 meses no habían conseguido remontar la situación y salir de la situación de insolvencia, nos encontramos con la noticia de que el Gobierno vuelve a intervenir, esta vez por medio del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (2) , texto normativo en cuya Disposición final Décima (LA LEY 22084/2020)se establece que hasta el 14 de marzo de 2021, el deudor en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso (3) .
III. Situación actual del tejido empresarial
Tras esta serie de prórrogas y cuando parece que nos encontramos ante el fin de todas ellas, lo primero que debemos preguntarnos es cuantas empresas están actualmente en España en situación de insolvencia entendida como la incapacidad actual de hacer frente regularmente a las obligaciones exigibles o cuando se prevea que no se va a poder hacer frente a las mismas, todo ello de acuerdo al contenido del artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) —en adelante TRLC— (4) .
De esta forma, podrá calcularse la dimensión de la avalancha de procedimientos concursales que se avecinan una vez cese el blindaje legislativo existente (5) .
IV. La calificación del concurso a consecuencia de la moratoria concursal
Este blindaje otorgado por la normativa de emergencia y en consecuencia con lo que exponíamos anteriormente, provoca que muchas empresas que actualmente son insolventes y que son conscientes de que deben acudir al procedimiento concursal ya que no van a poder cumplir con sus obligaciones, no se vean forzadas a hacerlo habida cuenta de que sus acreedores no pueden instar el concurso necesario.
Llegado a este punto debe plantearse si los procedimientos concursales que van a declararse una vez finalice la moratoria concursal pueden llevar aparejados la calificación de culpable o por el contrario la situación extraordinaria por la que estamos atravesando originará que todos ellos sean considerados como fortuitos.
Existen argumentos a favor y en contra de las dos posturas. Por un lado puede defenderse que la situación excepcional vivida y el blindaje otorgado por el ejecutivo explicaría que los deudores hayan agotado al máximo sus posibilidades de refinanciar la deuda en búsqueda de un hipotético acuerdo con sus acreedores, lo que conllevaría que no hayan judicializado su estado de insolvencia en aras de salvar la situación, hasta que no fue obligatorio.
Por el otro, debe tenerse en cuenta que en la sección de calificación no solo va a juzgarse las medidas adoptadas tras la declaración del estado de alarma, sino que, en aplicación del artículo 226 TRLC (LA LEY 6274/2020), pueden ser reintegrables todos aquellos actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, lo que a buen seguro acogerá actuaciones efectuadas antes de la declaración del estado de alarma (6) .
En este estado de cosas, es previsible que los Tribunales adopten un perfil bondadoso y entiendan que la situación provocada a consecuencia de la pandemia es lo suficientemente importante e imprevisible como para justificar la mayoría de las escenarios de insolvencia generados en nuestro país, si bien debe tenerse en cuenta que dispondrán de la posibilidad de acudir a la calificación del concurso como culpable en aquellos procedimientos en los que la actuación de los responsables haya sido manifiestamente temeraria.
V. Negociaciones para no instar el concurso el próximo 14 de marzo de 2021
A pesar de la «impunidad» que parece deducirse del actual blindaje normativo al deber de acudir al concurso de acreedores, ante una situación de posible insolvencia, un administrador diligente no debe apurar sus opciones: el momento de negociar con los acreedores ya ha llegado.
Y es que debe tenerse en cuenta que cada día que pasa, la empresa es más débil de cara a una negociación con sus acreedores, lo que conllevará que en el momento en el que tenga que afrontarse necesariamente la misma, se haga con menos posibilidades de éxito provocada por los embargos sobre los bienes, retrasos en el pago de salarios y descontento general de los acreedores por la mayor cuantía de los adeudos, lo que derivará en la iniciación de procedimientos judiciales que en nada ayudarán a alcanzar un acuerdo.
Sin embargo, si se anticipan los movimientos y se evita esta situación afrontando ya la negociación y no esperando a las postrimerías del próximo 14 de marzo, las posibilidades de alcanzar un acuerdo satisfactorio se multiplicarán exponencialmente (7) .
VI. La opción de adelantarse y no acogerse a la moratoria
Siempre cabe otra salida y ésta la representa la opción de no esperar un «milagro» en los meses previos a la finalización del blindaje legal y acudir al concurso ya si la situación de insolvencia es actual o inminente, es decir, si se cumplen los requisitos legales para hacerlo.
Y es que el artículo 6 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre (LA LEY 22084/2020), de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria establece una excepción al deber de solicitar el concurso pero nada impide que se acuda al mismo si se entiende que la situación de insolvencia no va a poder superarse.
De hecho, un diligente administrador debe anticiparse a la situación de insolvencia. Por un lado para intentar alcanzar un acuerdo con sus acreedores en el seno del procedimiento concursal por medio de quitas y esperas que puedan resultar fundamentales para la viabilidad del negocio. Pero aunque ello no fuera posible porque las negociaciones previas extrajudiciales así lo hubieran demostrado, esta anticipación puede permitir la venta de la unidad productiva a través del denominado Pre-pack Concursal (8) , lo que en la práctica se está comprobando como la mejor de las salidas a las situaciones de insolvencia abocadas irremediablemente a la liquidación, con los beneficios directos que ello conlleva para el mantenimiento de los puestos de trabajo y del tejido empresarial nacional (9) .
VII. La posibilidad de eliminar los créditos públicos de la ecuación
Finalmente, una medida de política legislativa en la que todos los operadores jurídicos coinciden en señalar que tendría una influencia importante de cara a aliviar la carga que soportan las empresas reside en la posibilidad de disminuir el excesivo privilegio del que se dota al crédito público para liberar a las empresas y centrar los limitados recursos en satisfacer a otros acreedores, impidiendo con ello el efecto arrastre a los acreedores-proveedores con los que mantienen créditos impagados (10) .
VIII. Conclusiones
Todos los indicios apuntan a que la moratoria concursal buscó en un primer momento proporcionar un colchón a las empresas para que, una vez transcurridos los meses más duros de la pandemia marcados por el confinamiento de la población y donde el surgimiento de situaciones cercanas a la insolvencia eran consecuencia directa de la paralización radical y «momentánea» de la economía, éstas tuvieran la posibilidad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores una vez superada la crisis y en el albur de la reactivación económica.
Sin embargo, lo que parecía un freno radical, grave pero transitorio de la actividad económica, se ha traducido en una situación prolongada en el tiempo que ha cambiado las expectativas de recuperación y ha obligado a dar un giro a las políticas adoptadas.Con la última reforma el Gobierno ha buscado ganar tiempo en el primer trimestre del año para suavizar lo que viene a partir del mes de marzo
Por ello, con la última reforma el Gobierno lo que ha buscado es ganar tiempo en el primer trimestre del año, para tratar de tener listos los elementos necesarios para suavizar lo que viene a partir del mes de marzo, consciente de la gran cantidad de empresas que están abocadas a la liquidación una vez desaparezca el blindaje normativo.
Sin embargo, nos tememos que la moratoria aprobada, en vez de incentivar la anticipación del deudor en búsqueda de un acuerdo que evite el agravamiento de su insolvencia, lo que está provocando es pasividad y un alargamiento de la situación, que se traducirá en que las empresas lleguen todavía más debilitadas al concurso, limitando la posibilidad de alcanzar un acuerdo, haciendo más difícil todavía esquivar la liquidación.
En este escenario, aprobar una nueva moratoria no debería ser una opción, ya que debe tenerse en cuenta que no solo se afecta el deber de acudir al concurso por parte de los deudores, sino también el derecho de instar el mismo por parte de los acreedores.