Manuel Richard González
Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA
Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen
El art. 18.2 CE reconoce los supuestos de consentimiento, flagrancia y orden judicial como supuestos comunes enervadores del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que autorizan a la policía a la entrada y registro en un domicilio. Sin embargo, se trata de tres supuestos de distinto fundamento que atienden a diferentes necesidades y que deben ser tratados de diferente forma. Especialmente necesario resulta atender a la insuficiencia del consentimiento para habilitar a la policía para el registro domiciliario, que requiere siempre una orden judicial.
1. Introducción
El gran pensador norteamericano THOMAS SOWELL afirma que hay verdades científicas fruto de la investigación y análisis de los hechos y verdades (presuntas) no científicas que se dan por ciertas simplemente a fuerza de repetirlas. Este aserto es aplicable a muchas de los usos que todavía hoy modelan nuestra sociedad y que siendo infundados mantienen su vigencia simplemente por la fuerza de la tradición, que no es más que la repetición de una costumbre al margen de su fundamento y valor intrínseco. Naturalmente la evolución científica tiende a depurar el conocimiento social de ideologías, tradiciones y costumbres para sustituirlas por verdades científicas. Pero es indudable que, también en el mundo del derecho, nos hallamos anclados a prescripciones y usos legales y forenses que carecen de ninguna justificación en el marco del desarrollo de la ciencia del Derecho. Así, se mantienen reglas y principios jurídicos que se dan como válidos simplemente a fuerza de repetición, a pesar de que un análisis jurídico estricto puede demostrar su falta de razonabilidad.
Así sucede en el caso del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) que prevé la inviolabilidad del domicilio y, a continuación, relaciona directamente los supuestos que permitirían la entrada y registro en el mismo: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución, salvo en caso de flagrante delito» (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)). Como se ve para el texto constitucional cualquiera de los supuestos enervadores del derecho fundamental al domicilio (consentimiento, resolución motivada y flagrancia) permitirían sin distinción la: «entrada o registro» en el domicilio. En el mismo sentido se regula la cuestión en los arts. 550 y ss. LECrim. (LA LEY 1/1882) En este sentido el art. 550 LECrim (LA LEY 1/1882) dispone que se podrá proceder a la entrada y registro en un domicilio ya sea previo consentimiento u orden judicial. Tratándose ambas excepciones, el consentimiento y la orden judicial, a la par y con el mismo efecto habilitador de entrada o registro del domicilio protegido: «Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado» (art. 550 LECrim (LA LEY 1/1882)). En consecuencia, el consentimiento prestado por el morador de una vivienda puede, conforme a la Ley, tener un efecto procesal a efectos de la investigación del delito en tanto que se le equipara con una orden judicial habilitadora del registro policial. Respecto a su forma el art. 551 LECrim (LA LEY 1/1882) prevé que el consentimiento, con carácter general, debe adoptar una forma activa para que la entrada y registro puedan tener efecto.
Sin embargo, lo cierto es que a pesar de la regulación constitucional y legal expuesta los presupuestos para realizar una entrada o un registro en un domicilio, inviolable según la Constitución, son absolutamente distintos. Especialmente, el consentimiento tiene un alcance «enervador» limitado respecto del derecho a la privacidad y a la inviolabilidad domiciliaria. Es decir, el efecto del consentimiento es limitado a lo que supone la «entrada» actividad que se agota en lo que puramente significa y que no puede confundirse con un registro domiciliario. Esto es así en tanto que el consentimiento, la flagrancia y la orden judicial se fundamentan en la atención a diferentes necesidades sociales y jurídicas y, en consecuencia, tienen un tratamiento y efecto completamente distinto. Así, el consentimiento como requisito para la entrada en un domicilio está asociado al uso libre de las relaciones sociales de los ciudadanos respecto de un derecho fundamental reconocido como es el de la privacidad y la inviolabilidad domiciliaria. Se trata de un requisito cuya necesidad atiende básicamente al conjunto del cuerpo social y que permite a los ciudadanos permitir la entrada a nuestro domicilio a cualquier persona que lo pretenda sea funcionario de policía o no. Aunque, debiendo distinguirse según el consentimiento se preste frente a cualquier persona o frente a un funcionario de policía, como se verá más adelante.
Pero, el consentimiento prestado por el morador de una vivienda no tiene, ni puede tener, ningún efecto para habilitar legalmente a la policía para realizar un registro domiciliario. Esto es así puesto que el registro domiciliario es una diligencia de investigación que debe producirse siempre con pleno respeto de los derechos de los sometidos al procedimiento judicial. Siendo así el consentimiento no puede soslayar la necesaria aplicación de las normas procesales de garantía y defensa, no sólo del investigado, sino también del completo sistema de justicia.
Finalmente, la flagrancia es una tercera especie que permite el acceso al domicilio con justificación exclusiva en la concreta y actual necesidad puesta de manifiesto por un delito flagrante y que, por tanto, no precisa del consentimiento del morador de la vivienda. La flagrancia autoriza la entrada en el domicilio, pero con el único objeto de atender a los riesgos que se presentan cuando concurre el supuesto habilitante: «… impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito…» STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 749/2014 de 12 Nov. 2014 (LA LEY 173841/2014). De modo que tampoco la flagrancia autoriza a realizar ninguna clase de registro domiciliario.
La diferenciación entre entrada y registro por una parte y consentimiento y orden judicial por otra no resulta fácil de entender y aplicar. Y no es extraño que sea así teniendo en cuenta la deficiente redacción legal del art. 18.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Uno pudiera pensar que la confusión propiciada por el precepto constitucional ha determinado la regulación que se contiene en los arts. 545 y ss. LECrim. (LA LEY 1/1882) Sin embargo, parece ser justamente lo contrario. Que el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) está redactado a partir de las normas previstas en la LECrim (LA LEY 1/1882) que, a su vez, desarrollaban un buen precepto constitucional como era el art. 6 de la Constitución española de 1876 (LA LEY 1/1876) que establecía que: «Nadie podrá entrar en el domicilio de un español, o extranjero residente en España, sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente prevista en las leyes.» A ese precepto que, sin duda, es técnicamente mejor que el actual 18.2 CE se refería el vigente art. 545 LECrim (LA LEY 1/1882) que reproduce el citado art. 6 CE de 1876 (LA LEY 1/1876). El problema se halla en el desarrollo legal del citado art. 6 CE 1876 y 545 LECrim (LA LEY 1/1882) que se contiene en el vigente art. 550 LECrim (LA LEY 1/1882) que concede al consentimiento del morador el poder de habilitar a la policía a efectuar un registro domiciliario del mismo modo que lo puede hacer una orden judicial. Curiosamente el vigente art. 550 LECrim (LA LEY 1/1882), pasados casi 140 años y habiéndose producido un buen número de reformas procesales penales, sigue refiriéndose al cumplimiento de lo establecido en la Constitución española (LA LEY 2500/1978), pero no la vigente, sino la de 1876.
De todo lo expuesto resulta claro que la deficiente redacción del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) probablemente trae causa de una mala interpretación de la legalidad contenida en el art. 550 LECrim (LA LEY 1/1882) que se tomó como el modelo de regulación constitucional de esta materia, sin prestar atención al modelo más adecuado que se contenía en el art. 6 CE de 1876 (LA LEY 1/1876). Esta conclusión se confirma cuando se consultan los textos internacionales vigentes en esta materia en los que no se mezclan conceptos tan dispares como la protección de la privacidad y los requisitos legales para acceder a un domicilio y mucho menos se atiende al consentimiento como habilitante de ninguna clase de delimitación del derecho a la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio. Véase el art. 7 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea de 2007 (LA LEY 12415/2007) que dispone sucintamente que: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones». Y el art. 8 del Convenio de Roma, al modo de nuestra Constitución de 1876 (LA LEY 1/1876) dispone que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». No se prevé como se puede observar que el consentimiento del interesado pueda ser un supuesto habilitante de determinación del ámbito del derecho fundamental al domicilio. Únicamente se hace referencia a la Ley como delimitador de las injerencias que pueden autorizar el menoscabo del derecho y que han de estar justificadas objetivamente.
Es por todo ello que, considerando improbable que se pueda reformar el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), entiendo que se debe ser especialmente exigente respecto: 1º a los requisitos que deba tener el consentimiento prestado por el titular para autorizar a la policía la entrada a un domicilio y 2º negar absolutamente la posibilidad que el simple consentimiento del morador de la vivienda pueda habilitar a la policía a efectuar un registro domiciliario, que sólo puede realizarse con una orden judicial. Y esto es así por cuando un registro judicial es un acto de investigación propiamente de la instrucción de delitos y por tanto debe ser ordenado por la autoridad judicial. Máxime cuando se afecta a un derecho fundamental. Este es el mismo criterio utilizado para negar que el consentimiento del interesado pueda habilitar a la policía a tomar declaración al detenido sin asistencia letrada o habilitar para prolongar el plazo de su detención o cualquier otra afectación de sus derechos fundamentales. Obviamente, admitir que el sometido a una investigación criminal pueda renunciar a sus derechos procesales nos parecería un sin sentido. Pues exactamente es lo mismo que a mi juicio sucede cuando se otorga al consentimiento del interesado el poder de delimitar la garantía constitucional del derecho no sólo al domicilio, sino al ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal.
Toda esta reflexión encuentra un motivo para su exposición en la reciente STS n.o 590 de 11 de noviembre de 2020 en la que el Tribunal Supremo condena a unos policías por varios delitos, incluido el de allanamiento de morada, con base en la entrada ilícita que habían llevado a cabo en un domicilio al que accedieron y registraron con base en el consentimiento tácito de la moradora de la vivienda.
2. Supuesto de hecho del que conoce la STS N.o 590 de 11 de noviembre de 2020
La STS n.o 590/2020 de 11 de noviembre de 2020 (LA LEY 166894/2020) desestima los recursos de casación interpuestos por la representación de dos policías nacionales que habían sido condenados por la Audiencia Provincial de Sevilla a distintas penas por los delitos de allanamiento de morada, detención ilegal y falsedad en documento oficial. Los hechos que fundamentan la condena traen causa de una inicial entrada y registro efectuada en el domicilio de la víctima en la que se habría hallado una cantidad de sustancia estupefaciente (una bolsa conteniendo 80 gr. de cocaína) procediéndose a la detención del presunto responsable. La actuación de la policía se fundó en la simple sospecha respecto de uno de los moradores de la vivienda que, finalmente, resulto ser la víctima del exceso policial. Así, sin estar habilitados por ninguna orden judicial ni concurrir flagrancia de ningún tipo los dos policías nacionales llamaron a la vivienda de quien consideraban sospechoso. La puerta fue abierta por la madre de la persona a la que los agentes buscaban a la que preguntaron por su hijo a lo que la madre contestó que se hallaba en el baño de la vivienda. Inmediatamente los agentes entraron a la vivienda sin que la madre del sospechoso lo impidiera, pero sin que tampoco los hubiere invitado a entrar. La moradora sencillamente se apartó de la puerta y no ofreció ninguna resistencia a la entrada de los policías Una vez dentro del domicilio los agentes se dirigieron hacia el sospechoso y posteriormente a su dormitorio donde los agentes habrían hallado, presuntamente, 80 gramos de cocaína.
El relato de hechos descrito podía haber continuado con la apertura de unas diligencias previas en las que, con toda probabilidad, las evidencias halladas se habrían declarado absolutamente nulas por ser el registro nulo de pleno derecho. La nulidad se fundaría en la insuficiencia del consentimiento del morador de la vivienda para habilitar a la policía para efectuar un registro domiciliario, que se desarrolló sin las garantías legales preceptivas principalmente la ausencia de una orden judicial. Lo que ocurrió, sin embargo, fue que los dos policías nacionales condenados, y por razones que no me constan, orquestaron una simulación compareciendo en la comisaría de policía con la víctima alegando haberlo detenido en la vía pública e incautándole una bolsa con 80 gr. de cocaína que se hallaba en el suelo cerca del lugar de la detención.
De las investigaciones posteriores resultó que tanto la detención como la presunta incautación de la sustancia estupefaciente se produjeron, en realidad, en el domicilio de la víctima. Lugar al que accedieron y registraron ilícitamente los agentes. La Audiencia Provincial de Sevilla declaró probado el allanamiento de la vivienda, un delito de detención ilegal y otro de falsedad en documento oficial. Sentencia que el Tribunal Supremo confirma en todos sus extremos en la STS 590 de 11 de noviembre de 2020.
El caso en su esencia y desarrollo resulta de una evidente simplicidad, pero tal vez por ello permite realizar una serie de reflexiones respecto al valor del consentimiento como supuesto habilitante para el registro domiciliario. Y también respecto a la necesidad de dictar una jurisprudencia precisa y concreta que funcione como un mandato claro a las fuerzas de policía sobre el modo de actuar en las diligencias de prevención o investigación que afectan al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
3. La doctrina jurisprudencial respecto de la flagrancia y el consentimiento como supuestos no habilitantes de registro policial domiciliario
El derecho a la inviolabilidad del domicilio está reconocido en el art. 18.2º CE (LA LEY 2500/1978) y protege el ámbito físico dentro del cual se desenvuelve la vida privada de una persona haciéndole inmune frente al exterior. Este derecho fundamental se halla también proclamado en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) de 10 diciembre 1948, art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de Nueva York de 16 diciembre 1966 y el artículo 8.1 del Convenio de Roma de 1950 (LA LEY 16/1950). También, tempranamente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pronunció respecto de la delimitación de este derecho fundamental declarando que la protección del domicilio debe entenderse de modo amplio como el ámbito de protección de la privacidad personal: «Como se ha dicho acertadamente, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos» (STC 22/84, de 17 febrero (LA LEY 8565-JF/0000)).
Pero, ningún derecho, excepto probablemente el derecho a la vida, es absoluto. De modo que el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) prevé que: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». En concordancia con el texto constitucional los arts. 545 y ss LECrim (LA LEY 1/1882) regulan la inviolabilidad del domicilio salvo flagrante delito (art. 553 LECrim (LA LEY 1/1882)), orden judicial (art. 550) o consentimiento del morador de la vivienda (arts. 545 (LA LEY 1/1882), 550 (LA LEY 1/1882), 551 LECrim (LA LEY 1/1882)). Concretamente, el art. 545 LECrim (LA LEY 1/1882) dispone que: «Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes».
La asociación e igualación entre los tres supuestos que habilitan la entrada en un domicilio es inadecuada e induce a confusión. No cabe duda de que la policía puede acceder a un domicilio previo consentimiento del titular o en caso de un delito flagrante. Ahora bien, desde mi punto de vista, no puede efectuarse ninguna clase de registro domiciliario sin una orden judicial. Se trata, por tanto, de tres supuestos distintos que, sin embargo, se tratan de una forma indiferenciada entendiendo que en cualquiera de ellos es posible proceder a un registro domiciliario. Véase, en este sentido, la STC50/95 de 23 de febrero que declara que: «El domicilio, lugar de residencia habitual, según definición legal (art. 40 CC (LA LEY 1/1889)), acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo con la libertad más espontánea (STC 82/84 (LA LEY 329-TC/1984)) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada. Existe, pues, un nexo indisoluble de tal sacralidad de la sede existencial de la persona, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en ella y de ella, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro (art. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 2 CE). Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás (SSTC 15/93 (LA LEY 2139-TC/1993) y 170/94 (LA LEY 17162/1994)) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía» (STC 50/95, de 23 febrero (LA LEY 13050/1995)). No obstante, y a pesar de lo previsto en la Constitución y en la Ley, efectivamente debemos distinguir entre los tres supuestos que habilitan para la entrada y registro en un domicilio: flagrante delito, consentimiento del titular y orden judicial.
3.1. Delimitación del concepto de flagrancia habilitante para la entrada, que no para el registro, de un domicilio
En primer lugar la entrada en domicilio en razón de la existencia de un delito flagrante queda justificada conforme está previsto en los arts. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 553 LECrim. (LA LEY 1/1882) Concretamente el precepto de la LECrim habilita a la policía a entrar en un domicilio a efecto de detener una persona en el caso que hubiere mandamiento de prisión contra ella, cuando sean sorprendidas en flagrante delito o se trate de supuestos de excepcional o urgente necesidad en el ámbito de delitos de terrorismo y banda armada. Se trata de un supuesto excepcional que permite a la policía realizar su función de persecución del delito cuando aprecie flagrancia, concepto que viene referido a un delito evidente que se está ejecutando o acaba de suceder, conforme al significado gramatical del término (Véase la STS 71/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1843/2016 (LA LEY 3460/2017); Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. LA LEY 3460/2017). En palabras del Tribunal Constitucional la flagrancia se identifica como una: «… situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido —visto directamente o percibido de otro modo— en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito», declaración ésta de la que hemos inferido que tales «connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18 (LA LEY 2500/1978),2 CE» STC 94/1996 de 28 de mayo (LA LEY 6684/1996). En su virtud, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la flagrancia son: a) Inmediatez de acción que exige que el delito se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) Inmediatez personal, por encontrarse en el domicilio el delincuente del que existan sospechas de su participación en el delito; c) Urgencia de la actuación ante el riesgo de huida o de destrucción de pruebas. Con base en la concurrencia de estos requisitos, el concepto de delito flagrante queda vinculado con aquellas situaciones fácticas en las que queda excusada la obtención de consentimiento o la autorización judicial para la entrada en un domicilio, precisamente, porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención para evitar: la consumación del delito que se está cometiendo; el agotamiento del ya cometido; o la fuga o desaparición del delincuente o de los efectos del delito.
Ahora bien, ello significa que la flagrancia, que autoriza especialmente a la policía para entrar en un domicilio, pueda habilitar a la policía para continuar realizando actos de investigación en un domicilio cuando hubiere desaparecido la urgencia del delito flagrante. De modo que una vez asegurados bienes y personas cualquier registro que se haga debe estar precedido de la correspondiente orden judicial como único modo de enervar la protección constitucional del domicilio. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo que en un caso en el que existió una clara situación de flagrancia entendió que superada y «controlada» la situación la policía no podía proceder al registro de la vivienda puesto que, para ello, es preceptiva una orden judicial: «la flagrancia, basada en la inmediatez del hecho ocurrido y en la urgencia de la intervención, puede apreciarse en un primer momento, cuando los primeros agentes llegan al lugar y penetran en la vivienda con la finalidad de comprobar si había algún herido en su interior, luego de haber tenido noticia de un tiroteo que había finalizado muy poco antes, de haber comprobado que se habían causado heridas graves a algunas personas y de haber oído a alguno de los lesionados que existían otros heridos. Puede entenderse que, en esos primeros momentos, y a los efectos de comprobar si había alguna persona herida que pudiera necesitar ayuda, el delito acababa de cometerse. En todo caso, sería una actuación justificada por la necesidad, en atención a los bienes en conflicto. Pero finalizada esta inspección inicial con resultado negativo y una vez que se procedió al precintado de la vivienda, no existía ya inmediatez en la comisión del delito ni tampoco, especialmente, urgencia alguna en la actuación policial, pues la situación estaba controlada policialmente asegurando la vivienda e impidiendo el acceso de cualquier persona a la misma, de manera que nada impedía solicitar el correspondiente mandamiento judicial para proceder al registro» STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 749/2014 de 12 Nov. 2014, Rec. 10371/2014 (LA LEY 173841/2014); Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel. LA LEY 173841/2014 (LA LEY 173841/2014).
La flagrancia no otorga, por tanto, un apoderamiento genérico a las fuerzas de seguridad para que una vez producida la entrada como consecuencia de su concurrencia puedan continuar para proceder al registro del domicilio sin estar provistos de la correspondiente orden judicial. Así lo ha declara con absoluta claridad el Tribunal Supremo en su STS 423/2016 de 18 May. 2016, Rec. 1286/2015 (LA LEY 51976/2016); Ponente: Ferrer García, Ana María. LA LEY 51976/2016 (LA LEY 51976/2016) en la que declara que: «Ha señalado el TC que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad ( STC 341/1993 de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993), FJ 8) a los efectos de evitar «que el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables» ( STC 94/1996 de 28 de mayo (LA LEY 6684/1996)). Y precisó esta última resolución los fines de los que puede predicarse la urgencia, que son impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Pero no debe olvidarse que «urgencia… no es por sí sola flagrancia» (STC 341/1993 de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993)). En palabras de la STC 171/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12124/1999), «aunque la detención del recurrente se produjera de forma inmediata tras la percepción sensorial directa de los policías… de un episodio que puede calificarse de flagrante delito, sin embargo, la flagrancia del mismo cesó»».
En consecuencia, la concurrencia de flagrancia puede habilitar a la policía para proceder a la entrada en un domicilio, pero a los solos efectos de proceder a realizar los actos necesarios que requieran la situación. Por ejemplo, de detención del delincuente y aseguramiento del lugar, las cosas y personas relacionadas con el delito que fundamentó la intromisión. Sin embargo, cualquier acto posterior de registro del domicilio debe estar fundado en una motivación y fundamento propios que deben constar en un auto judicial concreto y específico referido a los hechos que se pretenden investigar mediante el registro. Ese es el mismo supuesto que se produce en el caso de hallar, en el curso de una diligencia autorizada de entrada y registro, indicios de la comisión de un delito distinto al investigado y que sirvió de fundamento para la autorización judicial. En ese caso, lo procedente será suspender la diligencia de registro para dar cuenta al Juez y solicitar la ampliación del registro a aquellos hechos nuevos hallados en el registro. Se trata, en definitiva de una situación de flagrancia en el marco de un registro ordinario, que precisa de la autorización judicial ampliatoria conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado que: «podemos considerar plenamente regular el auto de entrada y registro adoptado en el proceso por delito fiscal, como puede observarse de su simple lectura…/… En efecto, la droga y el arma son hallados casualmente (hallazgo casual) al ejecutar el mandamiento de entrada y registro dentro del proceso por delito fiscal y, tan pronto se advirtió su existencia, se suspendió la diligencia que se practicaba para dar cuenta al juez instructor que dictó en el mismo día un auto ampliatorio del objeto de la investigación, debidamente fundado (17-5-05), en el que los indicios justificativos de la medida son aplastantes y las razones jurídicas que aconsejaban su adopción inobjetables. 6. Su regularidad formal también estaría reforzada, como apunta el Ministerio Fiscal, en caso de hallazgos casuales, por la flagrancia del delito (art. 553) o también acudiendo a la regla de la conexidad a que se refieren los arts. 17.5 (LA LEY 1/1882) y 300 LECrim (LA LEY 1/1882), teniendo en cuenta que no estaríamos ante un cambio o novación del objetivo inicial del acto de entrada y registro, sino ante una ampliación o adición al mismo, consecuencia de la prueba casualmente descubierta en una investigación judicial legítima» STS 16 de febrero de 2007, (LA LEY 9727/2007).
3.2. Límites del consentimiento para la habilitación de la policía para la entrada, que no para el registro, de un domicilio
El consentimiento habilita a la policía para entrar en un domicilio ajeno. Como se expuso en el primer apartado introductorio debe distinguirse entre el consentimiento que se otorga a un particular o a un policía a efectos de habilitar la entrada en el domicilio. Especialmente, respecto a la policía y con base en los arts. 550 (LA LEY 1/1882) y 551 LECrim (LA LEY 1/1882), la doctrina jurisprudencial ha declarado que el consentimiento debe prestarse por persona capaz, de modo inequívoco y voluntario. Es decir, se requiere no tanto una actitud pasiva de consentir como una activa de prestar colaboración en la actividad de los funcionarios que procedan a la entrada en un domicilio. Cuando se trate de un domicilio compartido bastará que el consentimiento lo otorgue uno de los moradores, siempre que pudiera resultar afectado por el objeto de la investigación, porque en caso contrario el consentimiento prestado por uno de los moradores no puede afectar al derecho a la inviolabilidad domiciliaria de otro morador. Este es el supuesto, por ejemplo, del consentimiento prestado por una cónyuge separada que autorizó el registro de la vivienda común en unas diligencias en las que se imputaba a su marido un delito contra ella: «el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa» (FJ 8)» STC 22/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1312/2003). Tampoco es válido el consentimiento prestado por un morador mediando cualquier clase de coacción física o moral o cuando el que lo otorga está sometido a cualquier situación de sospecha o imputación policial. O, finalmente, el otorgado por el detenido salvo que lo prestase previa asistencia de letrado, conforme con los arts. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y 118 y 520 LECrim (LA LEY 1/1882) (Véase, entre otras muchas resoluciones, ATS 1247/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 2176/2015 (LA LEY 119469/2016); Ponente: Martínez Arrieta, Andrés. LA LEY 119469/2016) (LA LEY 119469/2016).
Pero, como hemos apuntado, el consentimiento no puede habilitar a la policía para el registro domiciliario, a pesar de que se haya consentido la entrada y de lo que prevé el art. 551 LECrim. (LA LEY 1/1882) Porque si existe sospecha de la comisión de un delito que pueda ser investigado mediante el registro domiciliario, la policía no puede, no debe, solicitar al morador no ya el registro, sino la simple entrada en un domicilio. Efectivamente, sí existiese sospecha de la comisión de actos delictivos la policía puede y debe investigar al sospechoso mediante las diligencias policiales que correspondan, pero con el límite de los derechos fundamentales que únicamente pueden ser afectados por una orden judicial. Así, cuando exista sospecha de la comisión de un delito la policía lo que debe hacer es solicitar la correspondiente orden judicial de registro domiciliario, que presupone la entrada en el mismo. Sin embargo, la jurisprudencia que ha conocido de esta materia no ha distinguido tradicionalmente entre la entrada y registro centrando su atención en las condiciones que debe cumplir el consentimiento válido para la entrada y registro en domicilio. A este fin, considera el TS que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar el registro, ejecuta por su parte los actos que de él dependan para que pueda tener efecto el mismo: «… autorizada por el titular del derecho la injerencia ajena en ese espacio privado, consintiendo la invasión del mismo por los funcionarios policiales, ninguna vulneración se ha producido, por más que, consentido el acceso y abdicando por voluntad propia de la protección constitucional, se lleve a cabo por los funcionarios las actividades propias de su cometido» STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 436/2001 de 19 Mar. 2001 (LA LEY 60098/2001), Rec. 1667/1998-P/1998; Ponente: García-Calvo y Montiel, Roberto. LA LEY 60098/2001 (LA LEY 60098/2001). De modo que consentida la entrada en el domicilio por el morador pareciere que el interesado no puede ya limitar el alcance de la actividad policial que dice el Tribunal Supremo estaría legitimada por haber abdicado el morador de la protección constitucional.
La citada jurisprudencia sigue al pie de la letra la confusa redacción del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) confundiendo la entrada con el registro domiciliario. Cuando parece evidente la diferencia existente los dos actos y/o actividades de la policía. El efecto jurídico del consentimiento para la entrada se agota inmediatamente que se ha producido la efectiva inmisión del tercero en el domicilio, sin que de esa conformidad inicial puedan derivarse autorizaciones posteriores. Porque a nadie se le ocurre pensar que la autorización inicial de entrada a una vivienda por el morador permite al autorizado, sea particular o policía, a deambular por toda la vivienda. Y este principio restrictivo es válido para amigos, parientes, vendedores de seguros y, por supuesto, policías. Y especialmente respecto de la policía no puede entenderse que la autorización inicial para la entrada en una vivienda habilite a los funcionarios a proceder consecutivamente a un registro de la misma. Porque si la policía sospecha de la comisión de un delito debe pedir una orden y no tratar al sospechoso como testigo y si no sospechaban previamente y la sospecha de la comisión de un delito ha aparecido «ex novo», entonces concurre flagrancia lo que supone la necesidad de solicitar igualmente una orden judicial. Efectivamente, al igual que sucedía con la flagrancia, el consentimiento del titular del domicilio puede habilitar a la policía a entrar en un domicilio, pero no a proceder a su registro ¿Porque es así? Pues sencillamente por el hecho que si la policía tuviera la menor sospecha de la existencia de un delito que estuviese investigando debería tratar el lugar y/o la persona que habita el domicilio como un sospechoso susceptible de imputación y, siendo así, será necesario que le conceda el estatus correspondiente a tal situación. Así, no podrá la policía tratar al morador de la vivienda, cuando fuese sospechoso, como un testigo, sino como un sospechoso investigado que se halla en posesión de los derechos que le concede el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) entre ellos el de guardar silencio y no confesarse culpable. Y por supuesto el de inviolabilidad del domicilio.
Esta interpretación no es todavía asumida por los tribunales de justicia, aunque también es cierto que en jurisprudencia de hace bastante años el Tribunal Supremo ya advertía de la necesidad de interpretar el consentimiento de manera restrictiva: «Como dice el artículo 551 procedimental se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara…/… Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular domiciliario. También es cierto, sin embargo, que para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, «antes, durante y después», así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo» STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 23 Ene. 1998, Rec. 129/1997 (LA LEY 1108/1998); Ponente: Vega Ruiz, José Augusto de. LA LEY 1108/1998. Y, de forma más concreta, en otras sentencias, el Tribunal Supremo ha distinguido entre la entrada y el registro en el domicilio declarando que el previo consentimiento del titular no puede, en ningún caso, habilitar a la policía para proceder al registro. Incluso en el caso que una vez efectuada la entrada de la policía en un domicilio con consentimiento del morador de la vivienda se produjese una situación de flagrancia. En ese caso lo que procede será asegurar el estado de cosas y suspender cualquier acto de registro en tanto no se haya obtenido la correspondiente orden judicial. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en la STS 423/2016 de 18 de mayo (LA LEY 51976/2016) que se refiere a un supuesto en el que unos padres pidieron el auxilio de la policía ante la actitud agresiva de su hijo. Los agentes de policía procedieron a mediar para resolver el conflicto familiar tras lo cual procedieron a registrar la habitación del hijo hallando sustancias estupefacientes. Resulta claro que la autorización de los moradores de la vivienda únicamente alcanzaba para la entrada en el domicilio con un propósito concreto que era simplemente asistencial. Es por ello que una vez prestada la asistencia solicitada la policía no estaba habilitada para llevar a cabo ninguna clase de registro. Es por ello que el Tribunal Supremo declaró ilícito el registro domiciliario anulando todas las evidencias recogidas en la vivienda: «En este caso no existe duda alguna de que el acceso de los agentes al domicilio de los acusados estuvo autorizado por los padres del aquel en su afán de recabar ayuda para que se calmara. Es decir, solicitaron de los agentes una actuación asistencial que en ningún caso comprendió la autorización de registrar el inmueble, decisión ésta que adoptaron aquellos por propia iniciativa y sin solicitar autorización a quienes les habían franqueado la entrada ni aun menos a quien habría de resultar afectado. Sostiene el recurrente que la actuación de los agentes vino determinada por razones de seguridad, ante un delito flagrante. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida no nos reconduce a un delito flagrante como habilitante del registro realizado, entendiendo como tal la situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito ( STS 341/1993 de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993)). Tampoco según la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) …./…, pero ninguna necesidad imperiosa hubo de registrar el domicilio y los enseres que se encontraban en el mismo, entre ellos la mochila que alojaba la droga sin solicitar antes el consentimiento del interesado o, en su caso, autorización judicial. Una vez controlado el acusado y garantizada su seguridad y la de sus progenitores, de haber existido la flagrancia la misma cesó, por lo que partir de ese momento la actuación policial excedió del ámbito de injerencia autorizado por aquélla» STS 423/2016 de 18 May. 2016, Rec. 1286/2015 (LA LEY 51976/2016); Ponente: Ferrer García, Ana María. LA LEY 51976/2016 (LA LEY 51976/2016). Ciertamente, el Tribunal Supremo admite «obiter dicta» que la policía habría estado autorizada para el registro si los moradores hubieran prestado su consentimiento. Pero, en cualquier caso, la doctrina jurisprudencial citada como mínimo separa de forma radical entre el consentimiento que habilita para la entrada y el que, pudiera, habilitar para el eventual registro de una vivienda.
En esta situación la STS 590/2020 de 11 de noviembre de 2020 (LA LEY 166894/2020) ha venido a reforzar una postura exigente respecto al consentimiento válido para la entrada en un domicilio y, indirectamente, su insuficiencia para habilitar a la policía para proceder al registro de una vivienda sin disponer de la preceptiva orden judicial. Como se ha expuesto con anterioridad, en la citada sentencia el Tribunal Supremo ratificó la condena de dos policías por varios delitos incluido del de allanamiento de morada que se declara probado en tanto que los policías habían accedido a la vivienda y habrían procedido a su registro legitimados simplemente por la falta de resistencia de la moradora ante la entrada de los policías. Sobre este particular el Tribunal Supremo considera que: «Lo que la Constitución exige es la autorización del titular para entrar en un domicilio. No es necesario que se resista, de una u otra forma, a la entrada. Basta, pues, con la utilización de vías de hecho previas a la autorización. Es cuestión diferente que esta pueda ser otorgada mediante actos concluyentes, pero entre ellos no puede incluirse la inexistencia de resistencia …./….. No se trata de que no puedan entrar (los policías) cuando el ciudadano lo prohíba, sino que no pueden hacerlo si no se les autoriza»». STS 590/2020 de 11 de noviembre de 2020 (LA LEY 166894/2020). Y, precisamente, porque el consentimiento fue a lo sumo meramente tácito la policía no estaba habilitada para entrar en el domicilio y, mucho menos, para proceder al registro del mismo. Esto es así en tanto que, como se ha dicho, el fundamento de la entrada en el domicilio es uno: la defensa del derecho fundamental a la privacidad y a la inviolabilidad del domicilio: Mientras que el fundamento para acordar el registro domiciliario se basa en la necesidad de controlar la actividad de la policía cuando resultan afectados derechos fundamentales con es el caso del derecho al domicilio y además el derecho a la defensa a un juicio justo y con todas las garantías.
Ciertamente, el Tribunal Supremo no se pronuncia directamente respecto a la insuficiencia del consentimiento para autorizar un registro policial en un domicilio en razón de la naturaleza del asunto. Nótese que la sentencia 590/2020 de 11 de noviembre se pronuncia para confirmar la condena de los policías por, entre otros delitos, la comisión de un allanamiento de morada. Este delito se cometió por los policías que entraron en la vivienda y procedieron a un registro sin consentimiento del morador. Pero, el Tribunal Supremo sí se pronuncia respecto de la falta de legitimación de la policía para efectuar registros domiciliarios basados en simples sospechas sin acreditar con la finalidad de obtener evidencias que permitan «posteriori» justificar la intervención: «… no existía otra cosa que unas meras sospechas acerca de la posible dedicación del perjudicado al tráfico de drogas. No existían diligencias abiertas, ni órdenes superiores, ni datos acreditados que justificaran la investigación. No se habían incoado diligencias, que no se inician por hechos conocidos con anterioridad, sino solo tras la actuación ilegal de los recurrentes. Ni siquiera es posible conocer el nivel o la seriedad de las sospechas cuya existencia se afirma. No se puede aceptar que media causa por delito por el simple hecho de que los agentes afirmen que «tenían sospechas» de que el titular del domicilio o el detenido estaba cometiendo un delito. Es posible apreciar esa circunstancia en casos en los que las diligencias se inician como consecuencia de la actuación policial, y no antes, pero, en todo caso, debe acreditarse que las sospechas tienen una mínima consistencia que, al menos desde perspectivas razonables, aunque sean discutibles, podrían autorizar la actuación policial. Tampoco es aplicable cuando, careciendo de elementos que sustenten la sospecha y sabiendo que se ejecuta una conducta ilegítima, se consigue a través de la misma un resultado (que nunca podría ser valorado) que permitiría, aparentemente, justificar una actuación policial o judicial. Pues antes de la obtención de ese dato no se disponía de elementos que permitieran esa actuación y, por lo tanto, no existía causa por delito». Probablemente el asunto resuelto en la STS 590/2020 de 11 noviembre (LA LEY 166894/2020) no era el más adecuado para que el Tribunal Supremo se pronunciara respecto de las cuestiones planteadas en esta materia en tanto que el proceso se dirige frente a los policías que efectuaron la entrada y registro ilícitos. Es por ello que la sentencia no atiende expresamente a la licitud del registro domiciliario y a la validez de las evidencias obtenidas, sino a los elementos del tipo penal del allanamiento de morada cometido por los policías. En cualquier caso, el supuesto enjuiciado pone de manifiesto la necesidad de atender de modo claro y preciso a las normas de procedimiento que deben seguirse tanto para la entrada como para el registro domiciliario, que a mi juicio sólo podrá llevarse a cabo previa obtención de una orden judicial.
4. Conclusiones: reglas para la licitud del registro policial en domicilio especialmente respecto al consentimiento de su titular
Con base en lo expuesto debemos diferenciar: 1º Los requisitos exigidos para la entrada en un domicilio y el registro del mismo. 2º Entre el consentimiento prestado para el acceso a un domicilio de la policía y de otras personas
En primer lugar, el consentimiento como supuesto habilitante para el acceso a un domicilio sólo puede venir referido a su entrada no a su registro. Esto es así porque él registro domiciliario trae causa y tiene por finalidad servir a una investigación judicial por delito. Es por ello que el registro domiciliario sólo puede ser ordenado por un Juez mediante un auto judicial motivado en el que se contengan todos los extremos y requisitos previstos en los arts. 558 (LA LEY 1/1882), 566 y ss. LECrim. (LA LEY 1/1882) Esta regla es aplicable tanto si la policía tenía sospechas de poder hallar en el domicilio evidencias de la comisión de un delito, como si no las tenía y la posibilidad de llevar a cabo ese registro se hubiere apreciado una vez producida una entrada en el domicilio. En el primero de los casos lo que debe hacer la policía es solicitar una orden judicial al Juez, en el segundo caso también. La diferencia se halla en el fundamento y oportunidad de la orden judicial que en el segundo caso viene motivada por una situación de flagrancia. Téngase presente que el derecho a la inviolabilidad de un domicilio protege y se asocia al derecho fundamental a la privacidad personal y familiar. Pero, la exigencia de una orden judicial motivada para el registro domiciliario se fundamenta, además de en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los derechos procesales del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) como son el derecho de defensa y a un juicio justo en tanto que la falta de control judicial, y especialmente, la inasistencia del secretario judicial en esta clase de registros impiden poder valorar como prueba los hechos hallados por la policía en un registro domiciliario sin orden judicial.
En segundo lugar, el consentimiento prestado a un tercero particular para acceder a una vivienda no debe tener una especial forma activa, sino que basta una simple postura de consentimiento tácito, que es la que mantenemos cualquiera de nosotros cuando accedemos a nuestro domicilio con un familiar o amigo que no necesita ninguna clase de acto especial para ser apoderado para entrar en la vivienda. En este caso, el consentimiento opera principal y básicamente como una protección frente a cualquier entrada indeseada en el domicilio. Pero, cuando quien solicita la entrada en un domicilio es la policía los criterios de validez del consentimiento prestado se endurecen y ya no es suficiente con un mero consentimiento tácito, sino que se requiere como establece el art. 551 LECrim (LA LEY 1/1882) una actividad consciente y activa de concesión de permiso por el morador de la vivienda: «Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto..». La razón que ampara la cautela de la Ley se halla en la necesidad de garantizar la plena vigencia del derecho a la privacidad y la inviolabilidad del domicilio frente a su mayor amenaza que se halla en la actividad del poder público. Así, no puede admitirse, como sucedió en el supuesto de la STS 590 de 11 de noviembre de 2020, que la policía pueda acceder a un domicilio ante la simple conducta pasiva del morador de la vivienda. Mucho menos cuando resulta que la policía se hallaba en funciones de investigación de un delito. Y todavía mucho menos cuando la persona investigada resulta ser otro morador distinto del que permite, sea activa o pasivamente, el acceso a la vivienda.
En su virtud, la policía sólo podrá acceder al domicilio particular cuando el morador de la vivienda prestase su consentimiento expreso y directamente ordenado a ese fin. En este sentido el Tribunal Supremo dispone que: «No se trata de que no puedan entrar (la policía) cuando el ciudadano lo prohíba, sino que no pueden hacerlo si no se les autoriza» STS 590/2020 de 11 de noviembre de 2020 (LA LEY 166894/2020). El consentimiento así prestado es revocable y puede ser condicionado a la parte de la vivienda que el morador de la vivienda determine. En el caso cada vez más frecuente de viviendas compartidas cada conviviente puede limitar su derecho de concesión de consentimiento a la parte de la vivienda que habite y que resulta ser su morada incluyendo aquí las zonas comunes. La misma regla debe seguirse respecto a la parte de la vivienda donde desarrolla su vida privada un miembro de la familia mayor de edad penal que es a quien corresponde consentir el acceso a su espacio personal. Finalmente, no procede someter al régimen del consentimiento habilitante para la entrada en un domicilio al que aparece como sospechoso en la investigación policial. En ese caso, el sospechoso no puede prestar un consentimiento válido por concurrir sus derechos como investigado que deben prevalecer y que ser objeto de información por la policía: «el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa» STC 22/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1312/2003).Opinar (0)