José M.ª Pey González
Vocal de la Subcomisión de Extranjería y Protección Internacional del CGAE, por el Consejo Vasco de la Abogacía
Responsable de la Comisión de Extranjería del Iltre. Colegio de la Abogacía de Bizkaia
Diario La Ley, Nº 9803, Sección Dossier, 4 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer
Normativa comentadaResumen
Resumen de la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo a lo largo de 2020 en materia de extranjería, incluyendo los pronunciamientos más destacables sobre nacionalidad y expulsión penal.
A través del presente trabajo, como en años anteriores (1) , se trata de resumir la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo a lo largo del 2020 en esta materia, si bien, este año, teniendo en cuenta el carácter multidisciplinar de esta rama del Derecho y la visión eminentemente práctica que se pretende dar a este artículo, se han incluido, igualmente, los pronunciamientos más destacables sobre nacionalidad y expulsión penal (ex artículo 89 CP (LA LEY 3996/1995)) en la confianza de que sea de utilidad.
I. Extranjeria
Es conocido que la situación jurídica de los extranjeros en España no es homogénea en su regulación, por ello se alude a diferentes regímenes juridicos. Aludiremos, pues, en esta exposición, a los mismos con el objeto de agrupar la doctrina jurisprudencial recaída dentro de cada uno de ellos para una más fácil comprensión, clasificación y localización.
1. Regimen general
A) Residencia temporal
A.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia n.o 261/2020, de 24 de febrero (LA LEY 5886/2020); Casación 1054/2019 (LA LEY 5886/2020): El Tribunal Supremo, en este caso, declara haber lugar al recurso de interés casacional, casa la sentencia n.o 790/2018, de 24 de octubre, del TSJ Cataluña ( (LA LEY 224017/2018)) y, estimando el recurso contencioso-administrativo, anula la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona y establece la obligación de la Administración de conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de razones humanitarias (enfermedad sobrevenida de carácter grave) solicitada por el recurrente.
Interpretando el art. 126.2 del RELOEx (LA LEY 8579/2011), la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS establece que es suficiente, en este tipo de autorizaciones el informe clínico del facultativo que presta la asistencia sanitaria ordinaria al extranjero aquejado por la enfermedad, cuya valoración corresponde al Juez de instancia y su revisión en alzada ha de estar justificada por infracción de normas legales o razones de arbitrariedad.
A.2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia n.o 303/2020, de 2 de marzo (LA LEY 9915/2020); Casación n.o 871/2019 (LA LEY 9915/2020): El TS estima el recurso de interés casacional, casa y revoca sentencia del TSJ Andalucía de 27/09/2018 (LA LEY 185212/2018)) y, estimando el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Granada, y reconoce el derecho del recurrente a que se le otorgue una primera autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social ya que los antecedentes policiales, salvo que por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el «orden público» o la «seguridad pública», en el sentido que es interpretado por el TJUE (2) , no constituyen, sin más, causa de denegación automática de una solicitud como la interesada.
A.3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1131/2020 de 29 de julio, Casación 2657/2018 (LA LEY 87845/2020) (LA LEY 87845/2020): El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Valencia, de 16/1/18 (LA LEY 61612/2018) (LA LEY 61612/18) y anula la resolución que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
El TS examina aquí una cuestión que se presenta frecuentemente cual es la posibilidad de eximir del requisito de tener que contar con un contrato de trabajo para poder regularizar la situación administrativa del extranjero a través de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social. Exigiéndose en tales casos que se cuente con «medios económicos suficientes».
La Sala establece, interpretando el art. 124 del RELOEx (LA LEY 8579/2011), que en otra sentencia llegó a tachar de oscuro y ahora de confuso, que quien solicite la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social basada en vínculos familiares a que se refiere el aludido precepto, debe contar con un contrato de trabajo en las condiciones que exige el artículo, no obstante lo cual, dicha exigencia puede ser sustituida, en base al informe de arraigo a que se refiere el precepto, a lo que resulte del mismo «siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes»; pero que dichos medios económicos han de concurrir, en todo caso, en el solicitante de la residencia y no en la unidad familiar cuyos vínculos sirve para solicitar el arraigo. No obstante, la Administración al resolver sobre la petición y los Tribunales de lo Contencioso al revisar las resoluciones que se dicten, deben examinar las pruebas sobre dicha exigencia y ponderar las circunstancias personales del solicitante a los efectos de conceder dicha autorización de residencia.
A.4.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1134/2020, de 30 de julio (LA LEY 87869/2020); Casación 5613/2019 (LA LEY 87869/2020): El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid, de 30/5/19 (LA LEY 96140/2019) (LA LEY 96140/19) que casa y anula y, estimando el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución del Secretario General de Inmigración y Emigración, por la que le fue denegada la autorización de residencia solicitada para inversores al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013), de apoyo a emprendedores y su internacionalización, la anula por ser contraria a derecho.
El Supremo concede, así, a un nacional ruso, la residencia solicitada para inversores al amparo de dicha Ley porque la inversión significativa exigida puede llevarse a cabo también mediante la construcción o promoción de un inmueble sobre una parcela o terreno previamente adquirido mediante compraventa.
B) Renovaciones
B.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia n.o 22/2020, de 15 enero (LA LEY 266/2020); Casación 6078/2018 (LA LEY 266/2020): El Tribunal Supremo vuelve (3) a pronunciarse sobre la imposibilidad de declarar por la Administración extinguida una autorización de residencia con motivo de su renovación. Dicha autorización ya estaba extinguida «ope legis» por haber concluido su plazo de vigencia. En consecuencia, el TS declara no haber lugar al recurso de interés casacional, interpuesto por la Abogacía del Estado contra sentencia núm 277/2018, de 6 de junio, del TSJ País Vasco ( (LA LEY 124615/2018)) que anuló la resolución que declaró la extinción de la autorización de residencia y trabajo de la extranjera interesada.
En sentido similar, pueden citarse, durante el 2020, las SSTS núm. 985/2020, de 13 de julio (LA LEY 75734/2020); Casación 2506/2019 (LA LEY 75734/2020) y núm. 1744/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 185784/2020), Casación 1259/2019 (LA LEY 185784/2020).
En esta última sentencia el Tribunal Supremo fija como doctrina esencial que la extinción de las autorizaciones de residencia y trabajo acordada por la Administración, por aplicación del art. 162.2.c) del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011), no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas en el régimen de Seguridad Social causados como consecuencia de contratos de trabajo desarrollados en virtud de dichas autorizaciones, antes de acordarse la extinción de las mismas, extinción que tiene efectos ex nunc. La anulación de aquellos actos de afiliación y alta requiere que se siga el correspondiente procedimiento de revisión de oficio.
B.2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 984/2020 de 13 de julio (LA LEY 75724/2020), Casación 1964/2019 (LA LEY 75724/2020): El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ País Vasco, de 22/03/2018 (LA LEY 79380/2018) (LA LEY 79380/18) que denegó la renovación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, sentencia de apelación que se casa y anula, confirmándose la de instancia.
La Sala del Supremo determina que a efectos de la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, la percepción por el extranjero de una prestación económica asistencial de carácter público como la renta de garantía de ingresos (RGI) o inclusión social o análoga, puede considerarse como prestación destinada a lograr su inserción social o laboral.
En idéntico sentido, la STS 1488/2020, de 11 de noviembre (LA LEY 160597/2020) ; Casación 4215/2019 (LA LEY 160597/2020).
B.3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1010/2020 de 16 de julio (LA LEY 87867/2020), Casación 3148/2019 (LA LEY 87867/2020): El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia del TSJ Andalucía, de 26/12/18 (LA LEY 240304/2018)) que casa y anula y, desestimando el recurso de apelación, confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 4 de Málaga que denegaba la solicitud de modificación de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.
El TS determina, aquí, que a los efectos de aplicar el art. 71.6 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011), cuando no se haya acreditado alguno de los requisitos exigidos para la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, es posible acreditar el esfuerzo de integración, en los términos descritos por la Ley y el Reglamento, por cualquier medio válido y no exclusivamente mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma a que se refiere el precepto.
B.4.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1127/2020 de 28 de julio, Casación 5413/2019 (LA LEY 87863/2020) (LA LEY 87863/2020): El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 15/2/19, del TSJ Comunidad Valenciana ( (LA LEY 27966/2019)) que confirmó la denegación de renovación solicitada por la recurrente, de nacionalidad colombiana, de la tarjeta de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, por no alcanzar los 3 meses anuales de cotización exigidos por el art. 71.2.c) del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011).
El TS determina que para el cómputo de dicho período de tiempo ha de tenerse como fecha límite la de expiración de la autorización cuya renovación se pretende, sin que pueda tenerse en cuenta también el tiempo comprendido hasta la fecha de la solicitud de dicha renovación. Y, es que, la prórroga de validez de la autorización inicial lo es a los solos efectos de facilitar, extemporáneamente, la renovación de la autorización, pero no a los efectos de ampliar el plazo durante el que debió desarrollarse la actividad laboral requerida.
C) Residencia de larga duración
C.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1092/2020 de 23 de julio (LA LEY 87866/2020), Casación 3698/2019 (LA LEY 87866/2020): El TS anula la sentencia del TSJ Madrid, de 8/03/19 (LA LEY 34299/2019)) sobre la solicitud del permiso de residencia de larga duración con antecedentes penales del solicitante. Determina, como lo hiciera ya pero para una residencia temporal por arraigo, según hemos indicado antes, en la STS 303/2020, de 2 de marzo (LA LEY 9915/2020), que los meros antecedentes policiales no implican que el comportamiento del recurrente constituya una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos, según la jurisprudencia del TJUE. Debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de dichos conceptos, siendo necesaria la individualización en cada caso y debiendo atenderse a la conducta personal del interesado.
En sentido similar, al tratarse de una denegación de una residencia de larga duración por la existencia de antecedentes penales, la STS n.o 1132/2020, de 29 de julio, Casación 4687/2019 (LA LEY 87844/2020).
En ella el Supremo, determina, como lo hiciera a su vez en la STS 1254/2020, de 5 de octubre (LA LEY 137966/2020) (LA LEY 4890/2019), pero en este supuesto en contra de los intereses del extranjero recurrente, que, en el caso de existir un hijo menor de edad de nacionalidad española, procede examinar la relación del progenitor con el menor, si tiene la guarda y custodia, si está a su cargo, si cumple el régimen de visitas en su caso, o si contribuye efectivamente a la manutención del hijo.
C.2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 321/2020 de 4 de marzo (LA LEY 7399/2020); Casación 5364/2018 (LA LEY 7399/2020): El TS desestima aquí el recurso de interés casacional interpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía de 11/12/2017 (LA LEY 226427/2017), confirmando así la resolución sobre expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada del recurrente por un período de 5 años.El TS indica que los residentes de larga duración pueden ser expulsados siempre y cuando representen una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad del país
La Sala indica que los residentes de larga duración pueden ser expulsados según lo dispuesto en el art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000), pero, siempre y cuando éste «represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública» del país, para cuya constatación se requiere y exige un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado «represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública». A ello se debe añadir que el expresado alto nivel de motivación debe llevarse a cabo por la Administración y controlarse por los órganos jurisdiccionales de conformidad con las circunstancias previstas en el art. 12.3 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) y en el 57.5.b) de la LOEx (LA LEY 126/2000).
Además, la sentencia resulta de interés, pues, determina como el plazo de caducidad, de 6 meses, establecido en el art. 225.1 del RLOEx (LA LEY 8579/2011), para resolver y notificar el expediente de expulsión de un ciudadano extranjero, debe computarse, en el supuesto de retroacción del expediente administrativo a la fase de resolución del mismo ordenado por decisión judicial, desde la fecha de la comunicación de la recepción de la sentencia por parte del órgano que hubiese realizado la actividad objeto del recurso, salvo que la sentencia hubiese establecido otro plazo u otras condiciones para la ejecución de la sentencia.
En el mismo sentido, durante el 2020, pueden citarse las SSTS n.o 24/2020, 16 enero, Casación 87/2019 (LA LEY 242/2020); n.o 1125/2020, de 27 de julio, Casación 3522/2019 (LA LEY 87856/2020) (LA LEY 87856/2020); n.o 1254/2020 (LA LEY 137966/2020) y 1259/2020 (LA LEY 127915/2020) , de 5 de octubre, Casaciones 4890 y 3130/2019 ( y 127915/2020); n.o 1260/2020, de 6 de octubre, Casación 5071/2019 (LA LEY 131865/2020) (LA LEY 131865/2020); n.o 1453 (LA LEY 163051/2020) y 1454/2020, de 5 de noviembre (LA LEY 160598/2020) , Casaciones 5342 y 5375/2019 (LA LEY 163051 y 160598/2020); n.o 1514/2020, de 12 de noviembre, Casación 5237/2019 (LA LEY 160599/2020) (LA LEY 160599/2020), núm. 1583/2020, de 23 de noviembre (LA LEY 171513/2020) , Casación 5267/2019 (LA LEY 171513/2020), n.o 1668/2020, de 3 de diciembre, Casación 7556/2019 (LA LEY 176468/2020) (LA LEY 176468/2020) y n.o 1774/2020, de 17 de diciembre, Casación 7442/2019 (LA LEY 203070/2020) (LA LEY 203070/2020).
En mi opinión, de todos estos pronunciamientos merece especial atención la STS n.o 1254/2020, de 5 de octubre (LA LEY 137966/2020)) por cuanto en ella se examina la expulsión de un extranjero residente de larga duración en nuestro país, progenitor, además, de un menor español a su cargo. En estos casos el Tribunal Supremo señala la incidencia que estas circunstancias tienen en la decisión de expulsión, de manera que ha de valorarse si dicha expulsión podría obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole de los derechos inherentes al estatuto de ciudadano comunitario. En base a ello, en este caso, el TS anuló la resolución de la Delegación del Gobierno en la Rioja, de 25/07/2018, que acordaba la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante 5 años, por no ser conforme a derecho.
Igualmente, es destacable la STS 1514/2020, de 12 de noviembre (LA LEY 160599/2020) ( (LA LEY 160599/2020)) al aludir expresamente a pronunciamientos del TJUE que son los que han motivado el cambio de criterio o matización de la doctrina anterior del Supremo. Así cita, entre otras, la STJUE de 7/12/2017, C-636/16 (LA LEY 168616/2017) (LA LEY 168616/2017), en la que se examina la expulsión de residente de larga duración en España por haber sido condenado a pena privativa de libertad superior a 1 año. El TJUE declara que el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) (LA LEY 11169/2003) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa como la española que, según es interpretada por la jurisprudencia nacional, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea su naturaleza o modalidad jurídica.
Declaración ésta que el TJUE reitera durante el 2020 en las STJUE, Sala Novena, de 11 de junio 2020 (C-448/2019) — (LA LEY 45608/2020)— y Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2020 (C-503 y 592/2019) — (LA LEY 105457/2020)—. Las dos con alusión expresa a la normativa española y la interpretación que se efectúa por nuestros Tribunales.
En la primera de las sentencias el TJUE, interpretando el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) declara que dicho precepto (que alude a la protección contra la expulsión) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, establece la expulsión de todo residente de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen.
En la segunda, el TJUE resuelve la cuestión prejudicial suscitada en el contexto de dos litigios entre dos extranjeros y la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en relación con la denegación de las solicitudes de concesión del estatuto de residente de larga duración presentadas por los interesados. Declara, en interpretación, esta vez, del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) (4) , que las autoridades competentes de un Estado miembro no pueden denegar automáticamente el estatuto de residente de larga duración al nacional de un tercer país por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último.
C.3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1136/2020, de 30 de julio (LA LEY 87860/2020); Casación 3863/2018 (LA LEY 87860/2020): El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, anula la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, de 9/5/18 (LA LEY 260994/2018) (LA LEY 260994/18) y la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de 6/11/14, que declaró extinguida la residencia de larga duración UE concedida en su día al recurrente.
La comunicación a las autoridades nacionales de una prohibición de entrada en territorio Schengen expedida por otro país no determina, por sí sola, según se indica en la sentencia, la extinción de la autorización, sino que para que ésta proceda es necesario que concurra alguna de las causas previstas en la ley (art. 32 LOEx (LA LEY 126/2000) —LA LEY 126/2000—, art. 166 del RELOEx (LA LEY 8579/2011) —LA LEY 8579/11— y art. 9 de la Directiva 2003/109/CE (LA LEY 11169/2003) —LA LEY 11169/2003—).
Además, la extinción, cuando no conlleve revisar vicios de legalidad en su otorgamiento, no ha de seguir los procedimientos de revisión de oficio o de lesividad, ha de acordarse, pues, por resolución motivada que deberá tener en cuenta las circunstancias de arraigo del extranjero concernido.
D) Regimen sancionador
D.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1011/2020 de 16 de julio (LA LEY 86931/2020), Casación 3455/2019 (LA LEY 86931/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, confirmando la sentencia n.o 444/2018, de 16 de noviembre, del TSJ Cantabria ( (LA LEY 191685/2018)) que rechazó la concurrencia de la causa de expulsión del extranjero, ex art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000). Si bien al amparo del art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000), el extranjero que haya sido penado podrá ser expulsado del territorio nacional si el delito cometido tiene asignada una pena abstracta privativa de libertad superior a un año, cuando se trata de delitos cometidos en concurso medial, la aplicación del citado precepto no puede tener en cuenta la pena que se determine al amparo del art. 77.3 CP (LA LEY 3996/1995), dado que éste no configura ninguna pena abstracta distinta de la asignada a cada uno de los delitos cometidos en concurso, sino la pena que ha de imponerse en el caso concreto. En estos supuestos para la expulsión se exigirá que al menos uno de los delitos cometidos tenga asignada una pena abstracta privativa de libertad superior a un año en todo su recorrido.
Así, en el caso concreto examinado, aunque la concreta pena impuesta ha sido de 1 año y 10 meses, los dos delitos por los que fue condenado el ciudadano extranjero (delito de violencia de género del 153.1 y 3 CP (LA LEY 3996/1995) —LA LEY 3996/1995— y un delito de quebrantamiento de condena del 468.2 CP (LA LEY 3996/1995) —LA LEY 3996/1995—), en relación de concurso medial tienen ambos respectivamente asignada una pena abstracta de 6 meses a un año y, por tanto, ninguno de estos delitos permite, aisladamente considerados, la aplicación del art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000).
D.2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1105/2020 de 23 de julio, Casación 4692/2019 (LA LEY 87864/2020) (LA LEY 87864/2020): El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Castilla y León, de 3/6/19 (LA LEY 81668/2019)) y confirma que el plazo de caducidad de los expedientes de expulsión, como consecuencia de la comisión de un delito, es de 6 meses, según lo dispuesto en el art. 225.1 del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011). Deduciéndose de la legislación específica el establecimiento de un plazo de caducidad aplicable al caso, ha de estarse al mismo sin que haya razón para acudir al régimen general de la legislación de procedimiento administrativo. Esto es, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuyo artículo 21.3 (LA LEY 15010/2015) establece, por el contrario, un plazo de 3 meses.
D.3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1573/2020, de 20 de noviembre (LA LEY 171516/2020); Casación 7825/2019 (LA LEY 171516/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Murcia, de 12/09/2019 (LA LEY 135761/2019)) que consideró ajustada a derecho la expulsión del extranjero recurrente.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Supremo, determina que a los efectos de acordar la expulsión de ciudadano extranjero que haya sido condenado fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa superior a un año, la falta de constancia en fase administrativa de cuál sea el tipo penal español en que dicha conducta se subsume, será causa de anulabilidad, si esa concreta falta de motivación ha ocasionado indefensión al interesado por no haber podido efectuar alegaciones y aportar, en su caso, las pruebas pertinentes, en defensa de su derecho, esto es, en poder acreditar que la concreta conducta por la que ha sido condenado en otro país no tiene señalada en nuestro Derecho una condena superior a un año.
D.4.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1253/2020, de 5 de octubre, Casación 1350/2019 (LA LEY 137964/2020) (LA LEY 137964/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de interés casacional interpuesto contra sentencia del TSJ Asturias, de 17/12/18 (LA LEY 207727/2018) (LA LEY 207727/18) que confirmó la expulsión del interesado, por estancia irregular (ex art. 53.1.a) LOEx (LA LEY 126/2000)), pero redujo el período de prohibición de entrada al territorio español de 3 años a 1 año.
La Sala de los Contencioso-administrativo del Supremo, en base a previos pronunciamientos (5) , examina, en este caso, la excepción contemplada en el art. 5 de la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008). Este precepto, especialmente sus apartados a) y b), no permite excluir, en el supuesto enjuiciado, la sanción de expulsión, atendidas las circunstancias personales y familiares del recurrente. Este, se indica, entró en país en virtud de una carta de invitación de su pareja, eludiendo los requisitos para la reagrupación familiar a que se refiere el art. 18 de la LOEx (LA LEY 126/2000). A pesar de ser la estancia autorizada por un plazo de 90 días, el interesado dejó transcurrir el mismo sin llevar a cabo solicitud alguna para la regularización de su situación, ni siquiera por reagrupación familiar. Su pareja e hijos se encontraban de forma legal en España con anterioridad a la entrada del interesado, por lo que la convivencia familiar se redujo a un período de 90 días, y lo fue mediante una actuación realizada en fraude de ley. No existía una previa situación de arraigo familiar en España, pues una cosa es tener familiares en España, y otra que el extranjero pueda alegar arraigo familiar en territorio español, cuando se incoó el expediente sancionador a los 94 días de su entrada en España.
Creemos oportuno indicar aquí como, respeto a esta infracción en concreto (estancia irregular del art. 53.1.a) LOEx (LA LEY 126/2000)), la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha pronunciado en la sentencia de 8/10/20 (LA LEY 124049/2020), C-568/2019 (LA LEY 124049/2020) admitiendo que a los extranjeros que se encuentren en esta situación en nuestro país se les pueda imponer nuevamente una multa en lugar de la expulsión.
Así, la Sala del TJUE declara que «la Directiva de retorno (LA LEY 19517/2008) debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional (como la española), en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que esta segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
D.5.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1426/2020, de 29 de octubre, Casación 2683/2019 (LA LEY 161856/2020) (LA LEY 161856/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación promovido contra la sentencia n.o 23/2019, de 22 de enero, del TSJ País Vasco (LA LEY 23048/2019 (LA LEY 23048/2019)) que, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 1 de Bilbao, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada durante 2 años.
Se plantea una vez más ante el TS la cuestión relativa a si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEx (LA LEY 126/2000), sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento, es una mera irregularidad formal no invalidante o si, por el contrario, supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora. Declara el TS que ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado precepto, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia invalidante si no ha causado indefensión material.
En sentido equivalente, durante el 2020, se han dictado las siguientes sentencias: STS n.o 1137/2020, de 30 de julio (LA LEY 87870/2020); Casación 4528/2018 (LA LEY 87870/2020) y STS n.o 1151/2020, de 11 de septiembre, Casación 3849/2019 (LA LEY 114438/2020).
D.6.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 1165/2020, de 16 de septiembre, Casación 2/2019 (LA LEY 120124/2020) (LA LEY 120124/2020): El Tribunal Supremo desestima procedimiento de revisión interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, de 9/3/18 (LA LEY 42946/2018) (LA LEY 42946/18) que desestimó el recurso de apelación frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 16 de Madrid por el que se declaró ajustada a derecho la resolución de la Delegada del Gobierno que decretó la expulsión del reclamante del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 10 años.
La revisión de la decisión en cuanto al fondo como si este procedimiento constituyera una nueva instancia judicial no es posible. La causa de expulsión —apreciada por la Delegación del Gobierno y declarada ajustada a derecho por el Juzgado y por la Sala de apelación— no es, en absoluto, «revisable» por los cauces del procedimiento de revisión a través de unos documentos que no solo no son posteriores a la decisión del litigio, sino que no resultan en modo alguno decisivos para resolver la controversia y, además, se refieren a extremos completamente ajenos al fondo del proceso.
E) Otros
E.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 680/2020 de 5 de junio (LA LEY 48359/2020), Casación 440/2019 (LA LEY 48359/2020): El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de interés casacional interpuesto contra la sentencia n.o 696/2018, de 17 de octubre, del TSJ Madrid ( (LA LEY 183956/2018)) que desestimó el recurso de apelación deducido contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que declaró la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo para conocer del recurso en un procedimiento planteado contra un Decreto de la Fiscalía de Menores que declara que el extranjero interesado debe ser considerado mayor de edad.
Para el Supremo no resulta competente la jurisdicción contencioso-administrativa porque ésta solo puede examinar la legalidad de los Decretos del Ministerio Fiscal sobre la determinación de edad, de un extranjero localizado sin documentación cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, siempre que dicho Decreto se haya dictado en el seno de un procedimiento administrativo, o como presupuesto para el inicio del mismo, relativo al estatuto del extranjero.
En suma, habrá de estarse a la vinculación entre los efectos y consecuencias que se derivan de la determinación de la edad, el procedimiento que posteriormente se entabla (en el ámbito de la protección del menor o en el del estatuto del extranjero), para la determinación de la jurisdicción competente.
E.2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 162/2020, de 10 de febrero (LA LEY 2475/2020), casación 531/2019 (LA LEY 2475/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación promovido contra la sentencia del TSJ País Vasco, de 5/12/2018 (LA LEY 219888/2018)) que confirma en apelación el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 1 de Bilbao, que acuerda el archivo de las actuaciones seguidas en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional.
Se examina, en este caso, el polémico tema de la representación procesal y el TS establece que apreciado el defecto en la representación alegada por el Letrado designado de oficio, al no constar acreditada la misma en legal forma (poder notarial o comparecencia apud acta), el requerimiento de subsanación habrá de cursarse al Letrado compareciente.
En sentido equivalente, durante el 2020, pueden verse las SSTS 273/2020, de 26 de febrero (LA LEY 5884/2020) ; Casación 1531/2019 (LA LEY 5884/2020); 1009/2020, de 16 de julio (LA LEY 87849/2020); Casación 2196/2019 (LA LEY 87849/2020); 1077/2020, de 22 de julio (LA LEY 87855/2020) ; Casación 5312/2019 (LA LEY 87855/2020); 1085/2020, de 23 de julio (LA LEY 87857/2020); Casación 2452/2019 (LA LEY 87857/2020); 1104/2020, de 23 de julio (LA LEY 87858/2020); Casación 4657/2019 (LA LEY 87858/2020); 1133/2020, de 29 de julio (LA LEY 87862/2020); Casación 5160/2019 (LA LEY 87862/2020); 1135/2020, de 30 de julio (LA LEY 87868/2020) ; Casación 5628/2019 (LA LEY 87868/2020); 1358/2020, de 20 de octubre (LA LEY 141817/2020) ; Casación 5731/2019 (LA LEY 141817/2020); 1424/2020, de 29 de octubre (LA LEY 160601/2020) ; Casación 4264/2019 (LA LEY 160601/2020) y 1669/2020, de 3 de diciembre (LA LEY 173114/2020); Casación 6986/2019 (LA LEY 173114/2020).
2. Régimen de los ciudadanos de la UE
A) Residencia temporal (a través de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Union)
A.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1048/2020, de 20 de julio (LA LEY 87877/2020); casación 4541/2019 (LA LEY 87877/2020): El Tribunal Supremo estima el recurso de casación promovido contra sentencia del TSJ Canarias, de 23 de abril de 2019 (LA LEY 106716/2019), que confirma la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 3 de Santa Cruz de Tenerife, que ratificó la resolución de la Subdelegación del Gobierno que deniega a la actora su solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, anula ambas sentencias, declara contraria al ordenamiento la resolución impugnada y reconoce a la recurrente el derecho al otorgamiento de la tarjeta solicitada, pues existen medios económicos suficientes en la unidad familiar de la reagrupada para su mantenimiento en España. Y es que aunque el esposo reagrupante, de nacionalidad española y de 75 años, sólo cuenta con una pensión de jubilación de 239,65 euros/mes, ni la Administración inicialmente, ni los Tribunales, después, ha efectuado una valoración ponderada de las circunstancias personales: El matrimonio tiene 3 hijos en España, reagrupados por el padre, con suficientes medios económicos, y la situación de dependencia entre ambos cónyuges.
En sentido equivalente, durante el 2020, se han dictado las siguientes sentencias: STS 1628/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 171514/2020) ; Casación 6771/2019 (LA LEY 171514/2020), STS 1755/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 185770/2020) ; Casación 4538/2018 (LA LEY 185770/2020), STS 1764 (LA LEY 186621/2020) y 1765/2020, de 17 de diciembre (LA LEY 186622/2020) ; Casaciones 4067/2017 y 402/2018 ( (LA LEY 186621/2020) y 186622/2020).
Dado que, en la práctica, la situación difiere en función del parentesco del ciudadano extracomunitario vinculado con el nacional español, entendemos oportuno examinar, si bien brevemente, cada una de estas resoluciones.
En la STS de 30/11/2020 ( (LA LEY 171514/2020), el Supremo, confirmando la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE que se había solicitado, examina el caso de un ascendiente a cargo de su hija, de nacionalidad española, e indica que para determinar la concurrencia del requisito de contar el reagrupante con medios económicos suficientes para sí y su familia del artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), ha de atenderse a la situación económica existente y constatada en el momento de la solicitud. Carece de relevancia la consideración de un lapso temporal anterior a la solicitud, no pudiéndose tener en cuenta los ingresos en el tiempo, ni los de periodos inmediatamente anteriores a la solicitud ni los que posiblemente se puedan obtener en el futuro.
En la segunda, STS de 16/12/2020 ( (LA LEY 185770/2020)) el Tribunal declara no haber lugar al recurso de interés casacional interpuesto contra sentencia n.o 379/2018, de 24 de abril, del TSJ Comunidad Valenciana ( (LA LEY 98450/2018), que confirmó el derecho del hijo, nacional de Honduras, de una ciudadana española, a la concesión de la tarjeta de residencia. Se trata, pues, de una situación específica en la que se cumplen las determinaciones legalmente establecidas, ya que si bien se trata de una persona mayor de edad, se encontraba a cargo de su madre, que procedió a su reagrupación. Existe suficiencia de los montantes económicos enviados por la madre e integración del reagrupado al llegar a España en el entorno familiar constituido, por su madre y varios hermanos residentes en nuestro país.
En la tercera, STS n.o 1764/2020, de 17 de diciembre (LA LEY 186621/2020), el Supremo vuelve a tratar el caso de descendiente de nacionales españoles, estima el recurso de casación promovido por la Administración del Estado y casa la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 19/05/17 (LA LEY 109266/2017)) en cuanto no considera aplicable el art. 7 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) a la reagrupación de ciudadanos de un tercer país familiar de un ciudadano de la Unión, de nacionalidad española, que no ha ejercitado el derecho a la libre circulación, acogiendo en sede casacional el recurso contencioso y anulando la resolución impugnada. Sin embargo concede la tarjeta de residencia solicitada.
En la última de las sentencias reseñadas, se trata el caso de cónyuge marroquí, casada con español, originariamente marroquí también, pero nacionalizado y se pronuncia igualmente a favor de la concesión de la tarjeta de residencia.
El Supremo matiza la doctrina que hasta el presente había mantenido como consecuencia de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Constitucional.
La STJUE, Sala Quinta, de 27/02/2020 (LA LEY 4521/2020) ; C-836/2018 (LA LEY 4521/2020), resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el procedimiento seguido entre RH, nacional de marruecos, casado con española y la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real que se le denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, por no contar con recursos económicos suficientes.
El TJUE declara en la sentencia que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la UE (LA LEY 6/1957) debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la UE y su cónyuge exista una relación de dependencia tal que, en caso de denegarse la residencia a este último, el ciudadano de la UE se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.
También declara que el artículo 20 TFUE (LA LEY 6/1957) debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea (arts. 68 (LA LEY 1/1889) y 70 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889) —LA LEY 1/1889—).
Finalmente, la STC 42/2020, de 9 de marzo (LA LEY 53343/2020) (LA LEY 53343/2020), declaró vulnerados los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 24 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) y, en consecuencia, estimó el recurso de amparo interpuesto por un ciudadano peruano casado con española y declaró la nulidad de la STS 1137/2018, de 3 de julio (LA LEY 86290/2018), desestimatoria del recurso de casación formulado contra la sentencia n.o 396/2017, de 19 de mayo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( (LA LEY 141433/2017), ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a aquel en el que se dictó la última resolución citada, para que se resuelva el recurso de apelación de forma respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados.EL TC indica que la finalidad del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España
EL TC indica como la finalidad del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007) es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España, finalidad que se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario. Por consiguiente, el archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia como familiar (esposo) de ciudadana de la UE (española) se realizó, por la Subdelegación del Gobierno en Girona sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante. Las resoluciones administrativas no prestaron atención alguna a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario, con la que pretendía justificar su suficiencia de recursos.
B) Residencia permanente
B.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1280/2020 de 13 de octubre, Casación 3614/2019 (LA LEY 137965/2020) (LA LEY 137965/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la TSJ Galicia, de 30/01/2019 (LA LEY 6054/2019)) y confirma la denegación de la solicitud por el interesado de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE (cónyuge) por falta de los requisitos exigidos en el art. 7 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), durante los cinco años anteriores a su petición (disponer de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, durante el período de residencia, así como de un seguro de enfermedad).
En sentido equivalente, las SSTS 1632/2020, de 30 de noviembre (LA LEY 176458/2020) ; Casación 144/2020 (LA LEY 176458/2020), 1719/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 180584/2020); Casación 5281/2018 (LA LEY 180584/2020) y 1775/2020, de 17 de diciembre (LA LEY 203071/2020); Casación 7497/2020 (LA LEY 203071/2020).
En esta última sentencia, el Supremo insiste nuevamente en que l os antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la UE, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias.
C) Extinción
C.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 900/2020, de 1 de julio, Casación 1052/2019 (LA LEY 77723/2020) (LA LEY 77723/2020): El TS haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, casando y anulando la sentencia n.o 428/2018, de 5 de noviembre, del TSJ Cantabria ( (LA LEY 190981/2018). Así, estima el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano extranjero contra la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo n.o 2 de Santander, que anula, estimando la demanda promovida por éste contra las resoluciones de la Delegación de Cantabria de 12/12/2017 y 6/02/2018, que anula y por las que se extinguia la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, de la que era titular el demandante, con efectos de 23/4/2013, por no superar las mismas la exigencia de motivación, ponderación y pormenorización de circunstancias personales requeridas.
Al resolver sobre la extinción de la tarjeta de residencia el Supremo aprovecha para matizar su anterior doctrina sobre el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), de entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Así, el Supremo señala que cuando no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004) y 7 del Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007), es esencial acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero. La finalidad es poder comprobar si, como consecuencia de la intensidad de tal relación de dependencia, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto. Es la Administración la que de forma proactiva debe investigar la auténtica y real situación de la pareja (6) , sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos.
En sentido equivalente, en 2020, las SSTS 1047/2020, de 20 de julio (LA LEY 87843/2020); Casación 6680/2018 (LA LEY 6680/2018) y STS 1735/2020, de 15 de diciembre (LA LEY 185769/2020) ; Casación 7733/2018 (LA LEY 185769/2020).
En ellas el TS examina, además, la cuestión de la competencia para decretar la extinción, señalando, como si bien dicha extinción no ha sido decretada inicialmente por los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autómomas uniprovinciales y los Subdelegados del Gobierno en las provincias, sino por los Jefes de las Oficinas de Extranjería, su confirmación posterior en alzada por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, convalida el vicio inicial de anulabilidad por incompetencia funcional o jerárquica.
D) Expulsion
D.1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1019/2020 de 16 de julio, Casación 2400/2019 (LA LEY 87859/2020) (LA LEY 87859/2020): El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia del TSJ Andalucía, de 22/11/18 (LA LEY 242261/2018)) y confirma la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Málaga de fecha 9/5/17, que ordenó la expulsión del extranjero extracomunitario del territorio nacional ex art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000), con la prohibición de entrada en territorio español por un período de 10 años. La expulsión puede decretarse por no haber verificado el interesado la realidad del matrimonio que afirma así como la de su convivencia matrimonial, por no tener domicilio conocido, ni tarjeta de residente de familiar de ciudadana de la UE, además de por la gravedad de los delitos cometidos (tráfico de drogas y quebrantamiento de condena).
Sobre expulsión de familiares de ciudadano de la ue en 2020, puede consultarse también la STS 1472/2020, de 10 de noviembre (LA LEY 161857/2020), Casación 3160/2019 (LA LEY 161857/2020). En ella, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado contra la sentencia del TSJ Andalucía de 28 enero de 2019 (LA LEY 63913/2019)) que, revocando la del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.o 3 de Málaga, anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno que acordó la expulsión por estancia irregular de ciudadano nigeriano casado con española y, además, padre de un menor español, del territorio nacional.
El TS contesta en este asunto a la cuestión de si el mero matrimonio con española ya determina que sean aplicables a su expulsión las disposiciones del RD 240/2007 (LA LEY 1381/2007) frente al régimen común o si, por el contrario, es preciso que para gozar de la protección que dan esas disposiciones, el ciudadano extracomunitario haya solicitado, obtenido y mantenga en vigor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.
El TS examina la cuestión planteada a la luz de los pronunciamientos antes analizados del TJUE — Sala Quinta, S 27/02/2020 (LA LEY 4521/2020); C-836/2018 (LA LEY 4521/2020)—, como del Constitucional —Sala Primera, S 42/2020, de 9 de marzo ( (LA LEY 53343/2020))—, matizando así la doctrina que había establecido con carácter previo (años 2017 al 2019) respeto a la interpretación y alcance del artículo 7 del RD 240/2007 (LA LEY 1381/2007).
3. Asilo y proteccion internacional
1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia n.o 61/2020, de 23 enero (LA LEY 1352/2020); Casación 3348/2019 (LA LEY 1352/2020): El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de interés casacional interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional de 13/02/2019 (LA LEY 44291/2019), que confirmó la resolución denegatoria de solicitud de protección internacional presentada desde un CIE, y declarando la nulidad de dicha resolución, pues la notificación de dicha resolución denegatoria se produjo superado el plazo de 4 días para inadmitir o denegar la solicitud de asilo, condena a la Administración a iniciar la tramitación del procedimiento ordinario, sin que el recurrente pueda ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud.
Durante el 2020, en idéntico sentido, pueden citarse las SSTS n.o 377/2020, de 12 marzo (LA LEY 36628/2020) ; Casación 1840/2019 (LA LEY 36628/2020); n.o 1037 (LA LEY 87853/2020) y 1038/2020, de 20 julio (LA LEY 87852/2020) ; Casaciones 4531 y 4629/2019 ( (LA LEY 87853/2020) y 87852/2020); n.o 1129/2020, de 29 julio (LA LEY 87865/2020) ; Casación 6594/2019 (LA LEY 87865/2020); n.o 1152/2020, de 11 de septiembre (LA LEY 114436/2020) ; Casación 2483/2019 (LA LEY 114436/2020); n.o 1354/2020, de 19 de octubre (LA LEY 141823/2020) ; Casación 4278/2019 (LA LEY 141823/2020) y n.o 1641/2020, de 1 de diciembre (LA LEY 180583/2020) ; Casación 6793/2019 (LA LEY 180583/2020).
2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 310/2020, de 3 de marzo (LA LEY 7400/2020); Casación 868/2019 (LA LEY 7400/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de interés casacional y confirma la sentencia de la Audiencia Nacional de 15/11/2018 (LA LEY 184745/2018)) que concedió a los interesados (abuela y nieto nacionales de Venezuela) la residencia temporal en España por razones humanitarias.La Administración está obligada a responder a las solicitudes que se le formulen basadas en la existencia de razones humanitarias y a conceder las autorizaciones de residencia procedentes
La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS señala que ante supuestos de se solicitud de protección internacional en puestos fronterizos (como en este caso, el aeropuerto de Barajas), la Administración no solo puede admitirla para su tramitación por el procedimiento ordinario, sino que puede concederla atendiendo a razones humanitarias ( ex art. 21 de la Ley de Asilo (LA LEY 19199/2009) —LA LEY 19199/2009—). Esto es así, en primer lugar, porque la Administración está obligada a responder a las solicitudes que se le formulen basadas en la existencia de razones humanitarias y a conceder las autorizaciones de residencia procedentes, siempre que tales razones se acrediten conforme a los términos exigidos por las legislación y jurisprudencia aplicables.
Y en segundo lugar, la Administración excepcionalmente ha de proceder a su concesión, incluso de oficio, en los casos expresamente previstos por la ley, como son los de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad.
Por Auto de 11/05/2020 (LA LEY 37459/2020), el TS acuerda no acceder a la aclaración de la sentencia que se había solicitado por la Abogacía del Estado.
3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1091/2020, de 23 de julio, Casación 3661/2019 (LA LEY 87871/2020) (LA LEY 87871/2020): El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18/3/19 (LA LEY 30276/2019)) sobre la iniciación del procedimiento para el reconocimiento del estatuto de apátrida en un puesto fronterizo.
El Supremo determina la iniciación del procedimiento para el reconocimiento del estatuto de apátrida no exige que el interesado se halle en territorio nacional. Es suficiente que se encuentre en un puesto fronterizo.
4.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1130/2020, de 29 de julio, Casación 1953/2019 (LA LEY 87861/2020) (LA LEY 87861/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la STSJ de Madrid, de 17/1/19 (LA LEY 13511/2019)) y confirma la resolución que reconoció el derecho del ciudadano argelino solicitante de asilo al traslado interesado desde Melilla a la Península. Reconoce así que el solicitante de asilo ostenta el derecho fundamental de la libertad de circulación por todo el territorio español y de poder fijar libremente su residencia en todo el territorio nacional, si bien con la obligación de comunicarlo a la Administración.
5.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1327/2020, de 15 de octubre, Casación 4989/2019 (LA LEY 144184/2020) (LA LEY 144184/2020): El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de interés casacional interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional de 28/3/19 (LA LEY 57006/2019) (LA LEY 57006/19), que confirmó la resolución del Ministerio del Interior por la que se concedió a la mujer e hijos del interesado la protección subsidiaria, y reconoció el derecho de éste a que se promoviera su traslado a España desde Grecia, a los efectos previstos en la Ley 12/2009 (LA LEY 19199/2009).
El Supremo examina en este caso el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional (Embajada de España en Grecia) al amparo del art. 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (LA LEY 19199/2009) (7) . Determina que la falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el citado precepto no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo. La valoración del peligro para la integridad física del solicitante (ciudadano iraquí cuya esposa e hijos fueron trasladadas a España) ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen. Y la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación.
6.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1492/2020, de 11 de noviembre, Casación 5397/2019 (LA LEY 160604/2020) (LA LEY 160604/2020): El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación promovido contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 4/06/2019 (LA LEY 85043/2019)) que confirmó la resolución del Ministerio del Interior que denegó al actor el derecho de asilo y la protección subsidiaria.
Concedida autorización de residencia en España por razones humanitarias conforme a la Resolución de 28/02/2019 del Subsecretario del Ministerio del Interior, es conforme a derecho la pérdida de objeto de tal pretensión subsidiariamente formulada que apreció la sentencia impugnada. Por lo que procede ahora volver a reiterar tal pérdida del objeto de dicha pretensión subsidiaria. En lo relativo a la persistencia en la solicitud de protección subsidiaria del art. 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (LA LEY 19199/2009), procede desestimarla al no concurrir en el recurrente ninguna de las circunstancias del aludido precepto.
7.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1773/2020, de 17 de diciembre, Casación 7923/2019 (LA LEY 77/2021) (LA LEY 77/2021): El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de 2/10/2019 (LA LEY 151294/2019), que confirmó las resoluciones del Ministerio del Interior por las que se concedía a los recurrentes el derecho a la protección internacional subsidiaria, la anula, reconociendo su derecho a la condición de refugiados.
El Tribunal Supremo determina que los beneficiados de un Programa de Reasentamiento aprobado por el Gobierno, en aplicación de la Disposición Adicional Primera, párrafo segundo, de la Ley de Asilo (LA LEY 19199/2009), deben ser beneficiados, en todo caso, de la condición de refugiado en nuestro País y someterse al régimen de dicha condición. Tanto una interpretación gramatical y sistemática de la norma como una interpretación finalista conducen a dicha conclusión, pues su finalidad es ofrecer al refugiado los mismos derechos de los nacionales del Estado, reconocimiento que comporta la posibilidad de integrarse en el país de acogida, pudiendo llegar a adquirir la nacionalidad por naturalización.
Diferencia, así, la figura de la reubicación (carácter imperativo) de la del reasentamiento (carácter voluntario). Mientras que la finalidad de la reubicación no es tanto atender las necesidades de los refugiados sino dar solución con la finalidad de descongestionar la llegada a un país concreto, mediante la recepción por otros Estados; el reasentamiento participa de características diferentes de la reubicación y que, como solución duradera de los beneficiados por ella, no puede comportar el régimen de transitoriedad que comporta la protección internacional subsidiaria.
II. Sobre nacionalidad
1.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 413/2020, de 14 de mayo; Casación 179/2019 ( (LA LEY 36632/2020): El Tribunal Supremo desestima, en este caso, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada por la recurrente, nacida en Ifni, de reconocimiento de nacionalidad española por carta de naturaleza.
Se recuerda la potestad estrictamente discrecional que se da en esta vía de adquisición de la nacionalidad española, cuyo ejercicio corresponde al Consejo de Ministros, formalizada mediante Real Decreto, y con base en la concurrencia de unos «hechos excepcionales», como exige el art. 21.1 CC (LA LEY 1/1889). No cabe considerar «excepcional», desde la perspectiva jurisdiccional, lo que el Consejo de Ministros no ha procedido a calificar como tal. Inexistencia de arbitrariedad en la decisión gubernamental que no aprecia la excepcionalidad legalmente exigida.
2.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 732/2020, de 10 de junio (LA LEY 52270/2020); Casación 17/2019 (LA LEY 52270/2020): El Tribunal Supremo desestima recurso de revisión de sentencia firme interpuesto contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 16/11/16 (LA LEY 186143/2016)) en recurso sobre denegación de la nacionalidad española por residencia por no acreditar buena conducta cívica.
El Supremo recuerda el carácter excepcional y extraordinario del recurso de revisión y al no reunir los documentos a los que alude la recurrente los requisitos del art. 102 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (LA LEY 2689/1998), desestima la demanda e impone las costas a la actora.
En el mismo sentido, en el 2020, puede verse también la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, 1149/2020 (LA LEY 120428/2020), de 10 de septiembre; Casación 34/2019 (LA LEY 120428/2020).
3.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 972/2020, de 9 de julio (LA LEY 71179/2020); Casación 6107/2019 (LA LEY 71179/2020): El TS declara con carácter de doctrina casacional que la imposibilidad de aportación del certificado de nacimiento legalizado y del certificado de antecedentes penales del país de origen no puede implicar, necesariamente, el rechazo de la solicitud de concesión de nacionalidad por razón de residencia, porque deben ponderarse, en conjunto, todas las circunstancias que concurran en el solicitante de la nacionalidad, puestas de manifiesto por el mismo, o aportadas de oficio por la Administración, con la finalidad —que es lo esencial— de poder justificar «buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española», y conforme a esta doctrina reconoce al solicitante, militar argelino, su derecho a la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia.
4.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1281/2020, de 13 de octubre (LA LEY 141827/2020); Casación 4708/2019 (LA LEY 141827/2020): El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27/2/19 (LA LEY 24220/2019)) que se anula, desestimando el recurso de lesividad deducido por el Abogado del Estado que anuló la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en uso de facultades delegadas por el Ministro de Justicia), de 5/9/2015, que había otorgado al interesado la nacionalidad española por residencia.
No es conforme a derecho declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad por hechos delictivos penados con posterioridad al acuerdo administrativo que concedió la nacionalidad. El requisito de la buena conducta cívica ha de quedar acreditado en el expediente administrativo. La infracción del ordenamiento jurídico que se imputa al acto, y por el que se pretende su anulación, ha de concurrir en el momento en el que se dictó y no de forma sobrevenida a éste, pues se trata de enjuiciar si el acto era anulable conforme a las circunstancias y la normativa existente en la fecha en que se dictó y no por datos o circunstancias posteriores al mismo que, en todo caso, y siempre que se cumplan los requisitos para ello, podría motivar un recurso extraordinario de revisión.
III. Expulsion penal
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 120/2020 de 12 de marzo, Casación 2418/2018 (LA LEY 60500/2020) (LA LEY 60500/2020): La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia núm. 3/2018, de 26 de junio, de la Audiencia Nacional ( (LA LEY 83949/2018)) que confirma la condena de conformidad por delito de autoadoctrinamiento terrorista. Cumplimiento de condena y sustitución de parte de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional. La penada debe cumplir en España una parte de la pena privativa de libertad impuesta con el límite máximo de los 2/3, transcurridos los cuales deberá ser expulsada del territorio español. En todo caso, en el momento en que acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, aunque no hubiera alcanzado los 2/3 de cumplimiento, deberá procederse a su expulsión en los términos acordados en la condena. El tiempo que se emplee en la tramitación y ejecución de la expulsión no es identificable con el de cumplimiento de la pena. Pero es exigible que, cuando se tenga conocimiento previo de la fecha en la que deberá procederse a la expulsión, la tramitación de la misma hasta el momento de hacerla efectiva, se haga coincidir con el cumplimiento de la pena, pues en esos casos no se justificaría una prolongación artificial e innecesaria de la privación de libertad.
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 233/2020, de 26 de mayo, Casación 3167/2018 (LA LEY 52286/2020) (LA LEY 52286/2020): El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección 16ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7/9/18 (LA LEY 180528/2018)) y deja sin efecto la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional impuesta por delito de tráfico de drogas. Relación del art. 89 CP (LA LEY 3996/1995) con el art. 57 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), en el sentido de que no procede sustituir una pena de prisión inferior a un año por la expulsión. La pena a tomar en consideración para computar el límite del año no es la abstracta asignada al delito sino la pena impuesta judicialmente. Lo contrario vulneraría el principio de legalidad de las penas proclamado en el artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 368/2020, de 2 de julio (LA LEY 67170/2020), Casación 10733/2019 (LA LEY 67170/2020): El TS desestima el recurso de casación y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 28/10/19 (LA LEY 190447/2019)) que condena por delito de asesinato intentado, con agravantes de parentesco y de género, delito de maltrato habitual y delito de quebrantamiento de condena. Respecto a la expulsión del territorio nacional, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, el Supremo efectúa un análisis del nuevo marco normativo de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y concluye como el penado por violencia de género ha quebrantado gravemente su vínculo familiar y ha perdido el arraigo laboral y profesional que pudiera tener en el país. La expulsión decretada, una vez cumplida la parte de pena correspondiente o cuando acceda al tercer grado o a la libertad condicional, es proporcionada y ajustada a derecho.
Así, señala, «Según recordábamos en la STS 927/2016, de 14 de diciembre (LA LEY 183384/2016) (LA LEY 183384/2016), la interpretación y aplicación del artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción anterior a la actualmente vigente, introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), obligaba a un examen individualizado del caso, tomando en consideración las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso.
Estas mismas consideraciones siguen siendo de obligada exigencia en la actualidad y precisamente la modificación introducida por la citada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), ha ahondado en esta tendencia evitando todo tipo de automatismos en la expulsión del territorio nacional como sanción sustitutiva de la pena privativa de libertad.
Las claves de la nueva regulación pueden sintetizarse de la siguiente forma:
a) A diferencia de lo que ocurría con anterioridad, se prohíbe la sustitución de la pena de prisión por expulsión cuando la pena impuesta sea inferior a un año. En la reciente STS 233/2020, de 26 de mayo (LA LEY 52286/2020), hemos señalado que habrá de atenderse a la pena concretamente impuesta y no a la señalada abstractamente en el tipo penal aplicado, no sólo porque la literalidad de la norma así lo exige, sino porque el criterio aplicativo prioritario es la valoración de la amenaza específica que suponga la conducta del interesado, en congruencia con lo que se dispone en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LA LEY 5248/2004).
Resulta obligado aclarar que en nuestra sentencia 233/2020, de 26 de mayo (LA LEY 52286/2020), se deslizó una referencia equivocada de la doctrina mayoritaria de la Sala III, contenida en la STS, Sección 5ª, n.o 893/2018, de 31 de mayo (LA LEY 56704/2018), que se citó únicamente como argumento de refuerzo y que en nada afecta al sentido y contenido de nuestro pronunciamiento que tiene como referente esencial y suficiente el tenor literal del artículo 89.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
b) En los demás supuestos (penas impuestas superiores a un año) procederá la sustitución por expulsión, si bien esta regla general tiene dos excepciones:
De un lado y atendiendo a las circunstancias concretas del penado, no procederá la expulsión «cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada» (artículo 89.4 CP (LA LEY 3996/1995)).
De otro lado y atendiendo a finalidad de prevención general o especial de las penas y a la exigencia del cumplimiento de penas de cierta gravedad, se dispone que excepcionalmente se acordará el cumplimiento de la pena de prisión hasta el límite de dos tercios de su extensión sólo cuando «resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito» (artículo 89.1 CP (LA LEY 3996/1995)), límite que desaparece cuando la pena o penas impuestas sean superiores a 5 años (artículo 89.2 CP (LA LEY 3996/1995)), pero en todos estos casos la pena o el resto de pena que quede por cumplir será sustituida por la expulsión «cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional»,
Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado (STC 113/2018, de 29 de octubre (LA LEY 176704/2018)), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.
4.3 En lo que atañe a este caso, se cuestiona la decisión judicial por infracción de ley lo que nos obliga a determinar si la sentencia impugnada se ajusta en este particular a las previsiones legales.
El recurrente ha sido condenado a penas que, en conjunto, son superiores a los 14 años de prisión, una de las cuales tiene una extensión de 11 años y 6 meses. El tribunal ha ordenado la expulsión cuando el penado cumpla las tres cuartas partes de la condena y, en todo caso, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Es cierto que la sentencia de instancia no cumplió con el deber de motivación que exige la adopción de esta medida, pero esa deficiencia fue subsanada por la sentencia de apelación en donde se justifica la decisión señalando que al penado, como consecuencia de la condena, se le ha prohibido toda comunicación con su esposa durante 18 años, se le ha privado de la patria potestad sobre sus hijas así como de su relación con ellas a través de un régimen de visitas, por lo que su vínculo familiar ha desaparecido, como también su vinculación laboral con España.
Frente a esos argumentos el recurrente considera infundada la decisión porque no se ha justificado el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 89.4 a) CP (LA LEY 3996/1995)de «grave riesgo de cometer delitos de la misma naturaleza».
El motivo es improsperable ya que se pretende la aplicación de unos criterios de restricción que sólo se predican de los ciudadanos de la Unión Europea, condición de la que no participa el penado. En efecto, el derecho a la de libertad de circulación de la que gozan todos los ciudadanos de la Unión, reconocido en el artículo 45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007), exige que las limitaciones a esa libertad sean más restrictivas para los ciudadanos europeos que para el resto de extranjeros.
En aplicación de ese principio, el artículo 89.4 CP (LA LEY 3996/1995) establece unas pautas para la expulsión más restrictivas que para el resto de extranjeros. El precepto en cuestión dispone que «la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales», precisando, a continuación, que si ha residido en España durante los 10 años anteriores, procederá la expulsión si ha sido «condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza».Para los ciudadanos de la UE con residencia en España durante 10 años, sólo cabe la expulsión si han cometido delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales y si existe riesgo de reiteración
Es decir, para esta clase de ciudadanos (de la Unión Europea, con residencia en España durante 10 años), sólo cabe la expulsión si han cometido un reducido número de delitos (contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales) y si existe riesgo de reiteración.
Por lo tanto y en lo que concierne a este caso, no era necesario que el delito fuera de los previstos en el artículo 89.4 a) CP (LA LEY 3996/1995), que lo es, y tampoco, que existiera riesgo de reincidencia o reiteración, que también existía, ya que consta que las agresiones por la que ha sido condenado no han sido aisladas, al haber sido denunciado en tres ocasiones anteriores y haber sido condenado en una de ellas. Además, uno de los delitos por los que ha sido condenado en este proceso es el de maltrato habitual del artículo 172 CP (LA LEY 3996/1995), que se caracteriza por su reiteración, lo que permite concluir que en este caso, por los precedentes y por las características de los delitos cometidos, el pronóstico de reincidencia es elevado.
Pero al margen de estos presupuestos, que no son exigibles, las razones aducidas por el tribunal de apelación como justificación de la medida de expulsión evidencian la corrección de la decisión. El penado, como consecuencia de las restricciones impuestas por la condena, derivadas de su propia conducta, ha quebrantado gravemente su vínculo familiar y ha perdido el arraigo laboral y profesional que pudiera tener en este país, de suerte que la expulsión decretada, una vez cumplida la parte de pena correspondiente o cuando acceda al tercer grado o a la libertad condicional, es proporcionada y plenamente ajustada a derecho».
4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 622/2020, de 19 de noviembre, Casación 579/2019 (LA LEY 166100/2020) (LA LEY 166100/2020): La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación contra la sentencia de condena en conformidad de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12/11/18 (LA LEY 193111/2018)) por delitos de pertenencia a organización criminal, lesiones y daños, y dicta segunda sentencia en la que declara la nulidad de la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión. La sustitución de la pena por expulsión no es una pena y por tanto no forma parte del acuerdo de conformidad. Es nula, por consiguiente, la sentencia de conformidad que se extiende a la sustitución, dado que no se dio oportunidad de alegación al condenado.
Merecen ser destacados, además, en mi opinión, por el resumen que efectúan sobre la expulsión penal, los siguientes Autos de la Sala Segunda del Supremo.
1.- Auto 286/2020, de 16 de enero, Casación 10226/2019 (LA LEY 7250/2020) (LA LEY 7250/2020): En este caso, el Tribunal Supremo pese a inadmitir el recurso de casación formalizado por el penado contra el auto de la Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de Almería, de 11/09/2018, desestimando la suplica interpuesta a su vez contra el auto de 11/06/2018 que acordaba la sustitución del resto de las penas privativas de libertad impuestas y pendientes de cumplimiento por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en el plazo de diez años, recuerda como según se decía, entre otras, en Sentencia n.o 927/2016 — (LA LEY 183384/2016)—, «el artículo 89 CP (LA LEY 3996/1995) —LA LEY 3996/1995— (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) —LA LEY 4993/2015—) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP (LA LEY 3996/1995) —LA LEY 3996/1995— en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004, de 8 de julio (LA LEY 1682/2004) —LA LEY 1682/2004—; 906/2005, de 17 de mayo —LA LEY 13285/2005—; 366/2006, de 30 de marzo — (LA LEY 27532/2006)—; 832/2006, de 24 de julio —LA LEY 77306/2006—; 35/2007, de 25 enero —LA LEY 246/2007—; 165/2009, de 19 de febrero —LA LEY 8771/2009—; 531/2010, de 4 de junio — (LA LEY 110013/2010)—; 588/2012, de 29 de junio —LA LEY 101849/2012—; 738/2013, de 4 de octubre — (LA LEY 163243/2013)—; 479/2014, de 3 de junio (LA LEY 74605/2014) —LA LEY 74605/2014— o la reciente 483/2016, de 3 de junio (LA LEY 62233/2016) —LA LEY 62233/2016—).
Tras la reforma operada en el artículo 89 CP (LA LEY 3996/1995) por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma «cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito», e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.
En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada».
2.- Auto 289/2020, de 20 de febrero, Casación 10477/2019 (LA LEY 37468/2020) (LA LEY 37468/2020): El Tribunal Supremo pese a inadmitir el recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11/6/19 (LA LEY 163997/2019)) en la causa seguida frente al mismo por el delito de tráfico de drogas, recuerda que la Sala tiene establecido que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en el artículo 89.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada (SSTS 667/2016, de 14 de abril (LA LEY 44062/2016) — (LA LEY 44062/2016)— ó 927/2016, de 14 diciembre — (LA LEY 183384/2016)—) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre (LA LEY 122082/2017) —LA LEY 22082/2017—).
En el caso, concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada, careciendo, en consecuencia, la cuestión de relevancia casacional.