Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 31 Marzo 2022
Diario La Ley, Nº 10061, Sección Jurisprudencia, 4 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer
Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. Protección del interés superior del menor.
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 277/2022, 31 Mar. Recurso 907/2021 (LA LEY 37309/2022)
En el proceso de autos se ejercitó acción de determinación legal de la filiación materna por posesión de estado respecto de un menor nacido mediante gestación subrogada en Méjico. Tras su nacimiento, el menor viajó a España con su madre y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar.
La demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia pero la Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia y estimó sustancialmente la demanda. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y casa la sentencia de apelación.
La Sala establece que la gestación por sustitución resulta gravemente lesiva para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) al que se considera como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico.
Así, en el contrato de gestación por sustitución tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad, obligándose a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales. Además, renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica y se regulan cuestiones tales como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto, lo que puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales o se le restringe la libertad de movimiento y de residencia. Incluso se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.
Sin embargo, el Alto Tribunal destaca que pese a que la gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales de la gestante y del niño reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, el niño nacido en el extranjero entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado.
Si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tiene relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos. Así lo exige el interés superior del menor y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950), que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar.
En nuestro ordenamiento jurídico, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción.
Esta solución satisface el interés superior del menor y a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales de las madres gestantes y de los niños en general, que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.