El mecanismo de segunda oportunidad: un nuevo comienzo

II Premio Asociación de Juristas y Profesionales del Derecho San Raimundo de Peñafort/ Mutualidad de la Abogacía

Mateo Juan Gómez

Abogado

Diario La Ley, Nº 10008, Sección Tribuna, 11 de Febrero de 2022, Wolters Kluwer

Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen

En el marco de un concurso de acreedores, a través del mecanismo de segunda oportunidad, muchos deudores (personas físicas) aspiran a la obtención del beneficio de exoneración de su pasivo insatisfecho (BEPI). La segunda oportunidad es una figura absolutamente necesaria, que excepciona el principio general de universalidad, consagrado en el artículo 1911 Cc. Ofrece una solución real a muchas economías familiares empujadas irremediablemente a un bucle de deudas motivado en muchos casos por circunstancias imprevistas como la extinción de una relación laboral, el incremento de cargas familiares o el mero sobreendeudamiento financiero. Sin embargo, por desgracia, es un instrumento cuya regulación ha venido siempre acompañada de una acentuada polémica doctrinal y una confluencia de intereses políticos varios que atentan constantemente a la coherencia del sistema, a la justificación material de sus medidas, al principio de seguridad jurídica (y de seguridad en el tráfico mercantil); observándose la tergiversación de su raíz teleológica por parte del legislador, con Exposiciones de motivos que en nada comulgan con la posterior dicción del articulado. Lo anterior convierte en imprescindible la interpretación de las normas por parte de los tribunales.

En este trabajo analizaremos las distintas aristas que cabe plantearse en relación a la segunda oportunidad. Tanto en lo concerniente a la regulación actual (Texto Refundido de la Ley Concursal), como a la reforma en ciernes (Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal). Desde los requisitos del mecanismo, las vías para su obtención, el papel de la mediación, los problemas prácticos de la configuración actual, la conclusión por insuficiencia de masa, las discusiones doctrinales más enconadas y, cómo no, el avaricioso e incoherente rol que se auto atribuyen en el proceso los acreedores públicos.Palabras clave

Deuda, Acuerdo, Mediador, Privilegio, Patrimonio, Concurso, Persona física, Exoneración, Buena fe, Texto refundido, crédito público

I. Introducción

Por medio del presente estudio pretendo exponer una visión global de los principales extremos que conforman el mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, generalmente conocido como «Segunda Oportunidad», abordando cuestiones tales como las distintas vías para la obtención del beneficio, sus requisitos, la última doctrina jurisprudencial sobre la materia, y algunas cuestiones que aún resultan un tanto confusas o polémicas. Analizaremos estas cuestiones desde la perspectiva de la regulación vigente del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC). Sin perjuicio de ello, no podemos desconocer la reciente publicación del Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal (ARLC), norma que si bien debe someterse aún a toda su tramitación parlamentaria, siendo por tanto susceptible de numerosos cambios (1) , merece que le dediquemos un apartado de nuestro trabajo.

¿En qué consiste la segunda oportunidad? Constituye una institución jurídica mediante la cual se permite al deudor persona física —comerciante o consumidor— que cumple determinados requisitos subjetivos y objetivos, verse liberado de las deudas que aún arrastra, después de haberse liquidado su patrimonio. Tal condonación se extenderá incluso a su cónyuge (esté o no concursado) si el deudor tuviera un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiera procedido a su liquidación, en lo referente a todas aquellas deudas anteriores a la declaración del concurso de las que debiera responder el patrimonio común.

Sin embargo, NO se extenderán los efectos del beneficio de la segunda oportunidad a los obligados solidarios de los créditos del concursado, sus fiadores o avalistas; cediendo así la regla general predicada en el artículo 1847 CC (LA LEY 1/1889), según la cual la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor.

Trayendo a colación la dicción literal de la EM de la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, diremos que —a día de hoy, con permiso del ARLC— «el sistema de exoneración tiene dos pilares fundamentales: que el deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio».

Más adelante veremos que el desarrollo legislativo de ambos pilares es en algunos puntos incoherente o contradictorio, generando no pocas dudas en torno a qué debe entenderse por buena fe, y si es preciso que siempre se produzca con carácter previo esa liquidación patrimonial, especialmente en relación con bienes afectos a un privilegio especial (véase inmuebles hipotecados).Parece claro que estamos ante una notable excepción al principio general de la responsabilidad patrimonial universal

Sea como sea, parece claro que estamos ante una notable excepción al principio general de la responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 CC (LA LEY 1/1889)), según el cual toda persona debe responder de las obligaciones asumidas con la totalidad de su patrimonio presente y futuro. Máxima que, como remarca SANCHO GARGALLO (2) , supone una auténtica «garantía del acreedor y algo consustancial a la condición de deudor, pues este lo es mientras no se satisfaga la obligación, de forma que responde no sólo con el patrimonio actual sino también con el futuro». Siguiendo con la cita del autor, éste entiende que el principio de responsabilidad universal ha generado dos efectos (positivo y negativo), al servir por un lado de incentivo —o de elemento disuasorio del deudor, según se mire— para el cumplimiento de las obligaciones, mientras que por otro, la crisis económica subrayó hasta qué punto puede constituirse en una losa que impide totalmente la recuperación económica del deudor.

Ello, trasladado al concurso de acreedores, se traducía en el hecho de que si el deudor no alcanzaba un convenio con sus acreedores —y éstos desde luego no tenían ningún aliciente para aceptarlo—, se procedía a la liquidación (ruinosa en muchos casos) de todo su patrimonio, pagándose las deudas hasta donde alcanzase y…persistiendo el resto de las deudas a perpetuidad. ¿Para qué servía entonces el concurso de persona física a un consumidor? En la mayoría de los supuestos, absolutamente para nada. Antes bien, hay quién pensaría (y entre ellos me incluyo) que le perjudicaba, al incrementar su deuda con los costes asociados a la tramitación del procedimiento judicial. Ahora el concurso confiere una posibilidad real de comenzar desde cero.

Actualmente encontramos regulado el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en el Capítulo II del Título XI del Libro Primero del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (arts. 486—502). Asimismo, deben observarse las disposiciones de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, cuyo plazo de transposición finalizó el pasado 31 de julio de 2021.

II. Requisitos generales

Como hemos visto, mediante el mecanismo de segunda oportunidad todo deudor de buena fe, en el marco de un concurso de acreedores concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, podrá obtener la exoneración (el perdón) de sus deudas insatisfechas.

Es importante remarcar lo anterior, desde el momento en que la segunda oportunidad no es un juicio subjetivo de la situación del deudor —al menos no debería serlo—, sino la constatación de la observancia de una ristra de requisitos de carácter objetivo. Examen que el legislador ha situado necesariamente en el seno de un procedimiento concursal, tras la realización del patrimonio del deudor. Hasta que una reforma legislativa diga lo contrario, éstas son las premisas.

Concretamente el momento en que debe ser solicitado por el deudor el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (que no puede ser acordado de oficio (3) ), es el que se corresponde con el plazo de audiencia que se le haya conferido de acuerdo con el artículo 468.4 TRLC, tras la solicitud de conclusión del concurso presentada por la Administración Concursal.

La Ley prevé dos modos (tres según se mire) de optar a este beneficio. Distintos caminos que comparten unos requisitos comunes o generales y otros particulares.

Los primeros son, en esencia, los siguientes:

1. Que el concurso haya concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.
2. Que el concurso no haya sido declarado culpable —salvo que sea por solicitud tardía del concurso y en función de las circunstancias concurrentes, siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor—;
3. Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso (4) ;

Al margen de estos tres requisitos, de la confusa y deficiente redacción del antiguo artículo 178 bis LC parecía desprenderse una cuarta exigencia. A saber: que el deudor hubiera celebrado o intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos, siempre que se reuniesen los requisitos legales para ello (actualmente establecidos en los artículos 631 y siguientes TRLC). Sin embargo, el actual TRLC destierra definitivamente esta cuestión de los requisitos de admisibilidad del mecanismo, trasladándolo al campo de los efectos o extensión de la exoneración. Convierte la exigencia en recomendación. Y aún el ARLC irá más allá, eliminando la mediación tanto como requisito de admisibilidad, como condicionante a la extensión de la exoneración. Se pretende «eliminar» totalmente su incidencia sobre el mecanismo de segunda oportunidad. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio.

Cumple señalar que la oposición sólo podrá fundarse en la inobservancia de los requisitos (ya sean los generales, ya los particulares sobre los que seguidamente nos detendremos), y dará lugar a un incidente concursal que deberá necesariamente resolverse con carácter previo a la conclusión del concurso de acreedores.

III. Tipos: (I) exoneración definitiva

Dentro de un esquema escalonado de las modalidades de beneficio de exoneración de deudas, la cúspide estaría reservada para lo que GOMEZ ASENSIO (5) denomina el «régimen prioritario de exoneración del pasivo». A éste dedica el reciente Texto Refundido la Sección 2ª del Capítulo II apuntado «ut supra», refiriéndose al mismo como «Régimen general». Por medio de éste, el deudor podría verse liberado de todos sus créditos insatisfechos, de forma definitiva e inmediata.

1. Requisitos propios

Amén de los requisitos generales expuestos anteriormente, el régimen general incorpora un requisito de naturaleza puramente económica como es la exigencia de que hayan satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, adicionalmente el 25% de los créditos concursales ordinarios (art. 488 TRLC).

Llegado este punto debemos hacer una breve reflexión sobre la coherencia técnica que ha ofrecido aquí el Texto Refundido. Este requisito propio de la modalidad de la exoneración automática o régimen general, se presentaba en el antiguo artículo 178.bis.3.4º LC sin la debida separación de los requisitos de índole general, o de los requisitos propios de la exoneración provisional (régimen especial), a la que luego nos referiremos. Más aún se incluían en la enumeración que realizaba el artículo sobre los hitos que deben cumplirse para que el deudor sea considerado «de buena fe». Algo que a priori pudiera parecer inocente, pero que como bien apuntara CUENA CASAS (6) suponía que «la capacidad económica es un ingrediente de la buena fe, lo cual es verdaderamente demencial en un sistema de segunda oportunidad».

2. Alcance de la exoneración

Como se ha expuesto, el alcance de la exoneración es total, dado que se accede a la misma una vez abonados los créditos contra la masa y los privilegiados. Así, alcanza también a los créditos de derecho público (obviamente ordinarios y subordinados) y a los derivados de derechos de alimentos, que quedarán igualmente extintos (7) .

IV. Tipos: (II) Exoneración provisional o demorada en el tiempo

Aún en los casos en que se constate el cumplimiento de los requisitos generales, pero no así el de capacidad económica, se permite al deudor optar por la exoneración del pasivo insatisfecho, siguiendo un método alternativo («régimen especial»), consagrado en la Sección 3ª del Capítulo II, de continua referencia.

Se configura un régimen de exoneración de deuda cuyo presupuesto objetivo, si bien se sigue asentando en la condición de «deudor de buena fe», orbita en torno al cumplimiento de determinadas condiciones adicionales, distintas a la previa satisfacción de determinados créditos.Nos encontramos, por ende, ante dos medios diferentes para llegar al mismo destino de la exoneración del pasivo insatisfecho, con distinto tratamiento procesal y material

Nos encontramos, por ende, ante dos medios diferentes para llegar al mismo destino de la exoneración del pasivo insatisfecho, con distinto tratamiento procesal y material. En esta línea el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma, expuso en su Sentencia de 2 de diciembre de 2015 (Sentencia 370/2015, concurso 330/2010);

«La reforma mantiene que para obtener el beneficio de la exoneración, el deudor debe proceder a abonar la totalidad de los créditos contra la masa, los créditos privilegiados, y si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos el 25% del importe de los créditos concursales.
Pero no lo es menos que no se reduce a la única posibilidad de satisfacción total de ciertos créditos, sino que la exoneración, además, puede concederse en casos en que se produzca una satisfacción parcial o aplazada de los créditos. Opciones alternativas que pasan por la existencia de un plan de pagos elaborado por el deudor»

Más clara resulta todavía la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección 5ª, Sentencia 260/2016, de 21 de septiembre de 2016, rec. 340/2016 (LA LEY 240422/2016), que confirma la anterior, y que proclama;

«Como corolario de lo anterior procede señalar que la norma establece dos sistemas de exoneración. La exoneración definitiva si el deudor de buena fe cumple los requisitos del artículo 178 bis 4º de la LC. Y la exoneración provisional si no los cumple pero se somete a un plan de pagos.
Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración de todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7 Ley Concursal).
Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4º».

1. Requisitos propios

La exoneración provisional o régimen especial parte de la premisa de que si bien el deudor es de buena fe, le falta uno de los elementos que configuran la legitimación para interesar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, como es la capacidad económica para pagar «a toca teja» los créditos masa y los privilegiados (8) ^.

Pues bien, en los casos en que no le resulta posible al deudor obtener de forma inmediata el capital preciso para liquidar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados (9) , se abre un nuevo escenario de requisitos adicionales y alternativos. En concreto, el artículo 493 TRLC, reza;

«Aunque el deudor de buena fe no reuniera el presupuesto objetivo establecido para el régimen general podrá solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, con sujeción a un plan de pagos de la deuda que no quedaría exonerada, si cumpliera los siguientes requisitos:
1.º No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
2.º No haber incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal (10) .
3.º No haber obtenido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho dentro de los diez últimos años».

Llama la atención también que se impida optar a la segunda oportunidad por esta vía si se hubiera acudido a ella ya en los últimos 10 años, pero no se aplique la misma restricción a la vía de la exoneración definitiva o régimen general. Es como si el legislador dejara ver que, en realidad, los acreedores que «valen», que sirven de referencia y que no deben ser perturbados, son los privilegiados y los masa, el resto pueden ser exonerados tantas veces se quiera. Curioso cuando menos (11) .

Es de ver, insistimos, en que estos requisitos son de cumplimiento alternativo, es decir, únicamente para aquellos casos en que no se haya dado cumplimiento al requisito propio del régimen general (haber satisfecho la totalidad del crédito privilegiado y crédito masa, y, de no haberse intentado acuerdo extrajudicial, el 25% de los ordinarios). Consecuencia de lo anterior, si el deudor no ha sido capaz de realizar este desembolso antes de la solicitud del pasivo insatisfecho, el legislador le permite optar a este beneficio a través de un calendario de pagos a 5 años. Además, deberá cumplir una serie de requisitos adicionales que evidencian la mayor lesividad que para el mercado y los acreedores —siempre a criterio del enigmático legislador— tiene esta segunda vía de obtención de la segunda oportunidad.

En cuanto al plan de pagos, elemento principal de esta exoneración provisional, deberá prever el pago de «las deudas que no queden exoneradas» (esto es créditos privilegiados generales y especiales, así como créditos masa), dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso (salvo que tuvieran un vencimiento posterior). Durante ese lapso temporal las deudas no devengarán intereses.

Asimismo, remarca la ley que «respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica».

Reténganse por el momento estos elementos a priori definitorios del plan de pagos, para comprender mejor hasta qué punto la doctrina del Alto Tribunal sobre la que me detendré un poco más adelante, supone una auténtica interpretación «contra-legem» (ciertamente bien intencionada y que dota de mayor sentido y coherencia al sistema, pero indudablemente contrariando la norma). En suma;

1. Incorpora todas las deudas no susceptibles de exoneración.
2. El plazo del calendario preverá el pago de las deudas en cinco (5) años, salvo que las deudas tuvieran un vencimiento posterior.
3. Respecto de los créditos de derecho público, las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento deberán realizarse conforme a su normativa específica.

Hasta ahí cuánto se exponía en el antiguo artículo 178 bis LC y se reproduce a su vez en el Texto Refundido.

2. Alcance de la exoneración

La exoneración provisional o régimen especial es de abaste más limitado que la exoneración definitiva o régimen general, pues cuenta —al menos en apariencia— con una serie de cortafuegos de dudosa coherencia o proporcionalidad, que mal comulgan con el principio de «par conditio creditorum». No en vano, como ya hemos apuntado más arriba, el artículo 497 TRLC dispone que la exoneración alcanzará a los créditos ordinarios y subordinados (comunicados o no), «exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos».

Ahora bien, si hay algo que la práctica y la jurisprudencia han evidenciado en los últimos tiempos, es que en la esfera de la segunda oportunidad, no todo es lo que parecer ser.

Es oportuno que nos detengamos ahora en la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019 (Sentencia 381/2019 (LA LEY 94033/2019), rec. 3669/2016). En ella, en primer lugar, se hace patente que el Alto Tribunal no teme ya —tampoco le deja más opción el sinsentido de la literalidad— corregir frontalmente al legislador, bajo la bandera de la «interpretación teleológica», mutando el sentido literal de la norma. Me explico. Hemos visto que una de las consecuencias de acudir a la segunda vía de la exoneración del pasivo, pasaba por la excepción de los créditos de derecho público —y por alimentos— a los que no se extendía la exoneración. Asimismo, en un claro refrendo del ánimo del legislador de excluir de la ecuación (otorgar prebendas) a los acreedores públicos, especifica que «respecto de los créditos de derecho público, las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica». O lo que es lo mismo, si desea que la administración no inicie o prosiga un procedimiento de apremio, negocie con la administración…

¿Y qué nueva perspectiva arroja el Tribunal Supremo? La de la coherencia frente a la literalidad —ojo, literalidad y clara voluntad del legislador, el teleos es el que es, injustificable sí, pero palmario y muy lejano del defendido por la nueva jurisprudencia—. Así para el tribunal los créditos de derecho público SÍ se verán afectados por el plan de pagos. Los créditos contra la masa y privilegiados, en tanto que serán abonados en los términos expuestos en el plan, en el plazo de cinco años. Los créditos ordinarios y subordinados, en tanto que —entiende el TS, en Pleno, para sentar jurisprudencia— quedarán provisionalmente exonerados —como el resto de los créditos de dicha condición—, y definitivamente exonerados, vencido el plazo de cinco años. O lo que es lo mismo, elimina de facto cualquier trato de favor.

Huelga señalar la extraordinaria importancia de la sentencia en este punto, en el que el Alto Tribunal nos deja reflexiones de gran calado como la recogida en su FJ 4º:

«La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable».

Asimismo trata otra cuestión que muestra, una vez más, la flexibilidad del mecanismo de segunda oportunidad, al suavizar los efectos que sobre el mismo podría tener el principio de justicia rogada. Entiende el tribunal que si se solicita la exoneración definitiva —la primera vía—, pero se constata que no cumple los requisitos para ello, nada impide al deudor reconvertir su petición de exoneración definitiva en una petición de exoneración provisional —la segunda vía—. No estamos, en suma, ante un proceso formalista, sino más bien finalista. Cede de esta forma, al menos en parte, el principio de justicia rogada consagrado en el artículo 216 LEC (LA LEY 58/2000), al exigirse al concursado simplemente que interese la exoneración del pasivo insatisfecho, que si bien no puede ser apreciada de oficio, sí que de oficio el Juez del concurso puede reconducir la pretensión del deudor a los trámites procesales que corresponda, según se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos de uno u otro régimen (12) .La exoneración provisional, además de estar demorada en el tiempo, está condicionada al acaecimiento de dos condiciones resolutorias

Sí que hay que decir, para acabar con este punto de nuestro trabajo, que la exoneración provisional, además de estar demorada en el tiempo, está condicionada al acaecimiento de dos condiciones resolutorias —por denominarlas de algún modo— que de sucederse en el lapso de los cinco años que median desde la conclusión del concurso hasta la definitiva exoneración, traerán aparejada la revocación del beneficio. Me refiero al hecho de que el deudor deviniera a mejor fortuna, a causa de alguna de las siguientes situaciones tasadas:

1. Herencia, legado o donación;
2. Juego de suerte, envite o azar;

Y siempre que gracias a alguna de estas circunstancias sobrevenidas «sin detrimento de la obligación de satisfacer alimentos, pudiera pagar todos los créditos exonerados».

En relación con esta última cuestión, sólo un apunte interesante: el legislador no impone —al menos no de modo expreso— al deudor la obligación de informar del advenimiento de alguno de estos sucesos. No existe una consecuencia jurídica por dicha omisión de información tan relevante, muy difícil de conocer —con carácter general— por los acreedores. No se prevé una reapertura de la pieza de calificación como sucede, por ejemplo, con la fase de liquidación posterior al incumplimiento de un convenio. De esta suerte, al limitarse el legislador a legitimar a los acreedores para interesar la revocación del beneficio si aprecian la concurrencia de estas circunstancias, está en cierto modo incitando al deudor a «guardar el secreto».

3. Incumplimiento del plan de pagos y concesión graciosa de la exoneración del pasivo insatisfecho: la tercera vía

Existe aún una tercera vía, que denominaremos incierta o discrecional, y que pasa por el incumplimiento del plan de pagos, siempre que el deudor hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio, que no tuviesen la consideración de inembargables (o la ¼ parte si estuviera en riesgo de exclusión social (13) ). En ese caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, previa audiencia a los acreedores, el juez podrá conceder la exoneración. Véase en este sentido el artículo 499 TRLC.

De esta tercera vía, residual de la segunda o régimen especial, querría exponer dos reflexiones. Ambas relacionadas con incongruencias de su redacción. La primera relativa al momento procesal en que el Juez debe decidir sobre la concesión llamémosle «graciosa» de la exoneración del pasivo. La segunda en torno al régimen de recursos. Veamos.

A) El momento procesal en que debe aceptarse como suficiente el esfuerzo realizado por el deudor que no ha logrado cumplir con el plan de pagos

Es de ver que se trata de un juicio «ex post» del Juez del concurso, de tal suerte que sí, transcurrido el plazo de cinco años, habiendo incumplido sus obligaciones, ha agotado —por así decir— la diligencia que le resultaba exigible, atendiendo a las circunstancias concurrentes, podrá albergar la esperanza de que le liberen de la losa de su deuda (universal y perpetua) si halla gracia a los ojos del órgano judicial.

Claro que este esquema planteado tímidamente por el legislador presenta nuevamente una serie de interrogantes que, sorprendentemente no han sido abordados ni en 2015 ni con posterioridad por la norma. No se pierda de vista que de acuerdo con el artículo 498 TRLC: «cualquier acreedor concursal, durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación de la concesión provisional del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en los siguientes casos:1.º Si el deudor incumpliere el plan de pagos […]».

Nótese qué panorama nos presenta el artículo. Recapitulemos. El deudor presenta un plan de pagos a cinco años, en el que debe incorporar todos los créditos privilegiados y masa. Ahora bien, si por las razones que fuese no pudiera cumplir el plan de pagos, pero hubiera destinado todo su esfuerzo económico —en los términos previstos—, aún y habiendo incumplido, pero siempre transcurridos los cinco años, se le podrá conceder la exoneración…pero a la vez se legitima a los acreedores para exigir la revocación del beneficio de segunda oportunidad si se incumple el plan de pagos. Un poco incoherente ¿no?

Piénsese en el caso de un deudor que está ciertamente destinando la mitad de los ingresos que le resultan inembargables al pago de las deudas, pero por circunstancias laborales sobrevenidas (despido si es trabajador por cuenta ajena, disminución de la cifra de negocios si es comerciante, o simplemente un aumento de las cargas familiares —cinco años da para mucho—) en el segundo o el tercer año tras la conclusión del concurso, incumple las obligaciones de pago previstas en el plan. Cualquier acreedor podría interesar la revocación del beneficio, y no parece que el Juzgado pueda conceder en ese momento la exoneración atendiendo a las circunstancias singulares concurrentes —pues no ha transcurrido el plazo de cinco años exigido por el precepto—, ni tampoco parece muy acorde con la norma demorar en el tiempo su decisión al respecto de la revocación, a la espera de que transcurran los cinco años y así analizar en perspectiva la conducta del deudor.

¿Cómo podemos solucionar esta incoherencia del sistema? Nuestra propuesta es convertir en «ex ante» el análisis que el legislador ha previsto como «ex post». Me explico. Recordemos que conforme los artículos 495 y 496 TRLC el deudor presentará una propuesta de plan de pagos, de la que se dará traslado a las partes por 10 días, siendo posteriormente aprobado por el juez. Tal vez podría introducirse en este plan de pagos una suerte de cláusula según la cual se condicionasen las cuotas y su importe a posibles alteraciones significativas de sus circunstancias económicas (14) , previéndose que las mismas se redujeran al límite mínimo de la mitad de los ingresos percibidos que no tuviesen la consideración de inembargables (o la ¼ parte si estuviera en riesgo de exclusión social). Así, de aprobarse el plan en estos términos, ningún acreedor podría instar su resolución o revocación del beneficio, caso de incumplimiento moderado, que respetase dichos límites, y transcurridos los cinco años, comprobada la realidad de las alteraciones en las circunstancias económicas, se concedería la exoneración final de las deudas, incluso de aquellas privilegiadas y/o masa que no hayan podido satisfacerse.

Véase que de este modo se lograría objetivar esta tercera vía de naturaleza discrecional. Además el deudor podría valorar «ab initio» si le vale la pena esforzarse por cumplir hasta los límites de lo que puede cumplir, para intentar sostener la virtualidad de un plan de pagos que no podrá respetar en toda su extensión.

En Mallorca tenemos un dicho, «qui fa lo que pot, no està obligat a més» (quien hace lo que puede, no está obligado a más), que adquiere todo su sentido en un escenario como el expuesto.

B) Sobre el régimen de recursos: ¿Cabe recurso contra la concesión de la segunda oportunidad? ¿Y contra su denegación?

La tercera vía constituye el único reducto de arbitrariedad o subjetividad en el análisis que precede a la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El juez oye a las partes y resuelve, pudiendo conceder el beneficio de la exoneración si el deudor ha realizado el esfuerzo económico que allí se expone, pero no está obligado a ello («podrá»)…y sin embargo «contra esta resolución no cabrá recurso alguno» (art. 499.4 TRLC). Esto último no se comprende. ¿Cómo es posible que frente a una cuestión tan relevante para la supervivencia financiera del deudor, no quepa acudir a la vía de apelación e implorar la tutela del tribunal provincial? Pues es así. Y tras leer esa mención contenida en el artículo 499 TRLC, ubicado dentro de la Sección 3ª del «régimen especial»…no podemos dejar de preguntarnos si es o no es recurrible la resolución que concede la exoneración en el marco del régimen general, pues nada se dice al respecto… ¿o sí? Si acudimos al artículo 490 TRLC vemos que no existe una resolución independiente que conceda la exoneración, sino que se «concederá el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución en la que declare la conclusión del concurso». Resolución que, conforme al artículo 481 TRLC es susceptible de recurso sólo si deniega la conclusión, pero no si la admite. De hecho el propio artículo 490.3 TRLC, tras regular la facultad de formular oposición a la concesión del beneficio —oposición que se tramitará por el cauce del incidente concursal—, establece que «no podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente concediendo o denegando el beneficio solicitado». Esta mención a la firmeza invita a pensar que la misma no es automática, sino que cabría la formulación de recurso.Nos quedaría la solución intermedia: que sólo cabe recurso contra la resolución que desestime la concesión de la segunda oportunidad, pero no frente a aquella que lo concede

Corolario de lo anterior, cabe plantearse distintos escenarios. El primero, que la concesión o denegación de la exoneración del pasivo insatisfecho nunca es recurrible, lo cual sería sorprendente, primero por la relevancia de la cuestión —no en vano todas las expectativas y motivaciones que impulsan al concursado orbitan precisamente sobre esta cuestión nuclear—; segundo porque la realidad es que se suscitan habitualmente recursos de apelación sobre esta cuestión, como muestran las distintas sentencias dictadas por los tribunales provinciales. El segundo escenario pasaría por restringir el acceso a la apelación a la resolución de la exoneración concedida de acuerdo con el régimen general, pero sólo de conformidad con el artículo 481 TRLC, esto es, en caso de que se deniegue la conclusión del concurso. Tal opción sería del todo punto absurda. Por último, nos quedaría la solución intermedia, teleológica, que en cierto modo es la que creo que subyace en el «batiburrillo» generado por el legislador y que el ejecutivo al refundir la norma no ha sido capaz de hilvanar: que sólo cabe recurso contra la resolución que desestime la concesión de la segunda oportunidad, pero no frente a aquella que lo concede. ¿De dónde extraigo tan singular conclusión? De tres puntos: (i) que el auto que resuelve sobre la conclusión del concurso sólo es recurrible si se desestima —la conclusión—, por lo que «mutatis mutandi» al incardinar el debate de la segunda oportunidad en el cuerpo de esta misma resolución, es posible que en su subconsciente se reprodujera el mismo régimen de recursos; (ii) en el tenor del antiguo artículo 178.bis.8 LC que si bien —igual que hace el artículo actual— afirmaba que frente a la resolución que se dicte en relación a la que hemos denominado «tercera vía» no cabe recurso alguno, proseguía con la siguiente locución: «…no obstante, la exoneración definitiva podrá revocarse cuando concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior», en referencia a la ocultación de bienes del concursado. Nótese que si bien cierra la vía del recurso, inmediatamente después ofrece en cierto modo una salida o consolación si prefiere para el acreedor que esté en desacuerdo, como es la posibilidad de instar la revocación si acredita la ocultación de bienes. Pero no se molesta en «consolar» (entiéndasenos la expresión) al deudor al que se le ha denegado la exoneración, condenándole, como a Sísifo, a seguir arrastrando su deuda. Tal vez esto sea así porque en realidad lo que quería decir el legislador (pese a no decirlo) es que la resolución que concede la segunda oportunidad es irrecurrible, no así la que lo deniega. (iii) En el antiguo artículo 176 bis.4 LC, según el cual —a diferencia del actual artículo 472 TRLC— en aquellos casos en que se declare y concluya el concurso en unidad de acto (concurso exprés) y se resuelva sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, preveía de modo expreso que «contra este auto podrá interponerse recurso de apelación». Y carecería de todo sentido sostener que en esos casos si pudiera recurrirse, pero en otros, en que existe mayor información —más argumentos— en sede del concurso, no fuera posible.

Sea como sea, véase que una vez más la ambigüedad del legislador nos sitúa en una inseguridad jurídica que nos empuja a la especulación.

V. Las tres regulaciones (hasta el momento) del mecanismo de segunda oportunidad

En los apartados precedentes, he tratado de explicar en qué consiste el mecanismo de segunda oportunidad, su regulación vigente, requisitos y algunas de las lagunas que a día de hoy sigue presentando la Ley. Seguidamente pretendo detenerme en algunos temas más específicos como son la evolución de la mediación concursal —de requisito sine qua non a mero criterio de conveniencia— (15) , o los efectos que el régimen general (o primera vía) tiene sobre los créditos de derecho público.

No obstante, para abordar con solvencia estas cuestiones, estimo oportuno hacer un breve recorrido por las tres regulaciones que ha presentado el mecanismo de segunda oportunidad y los cambios legislativos que ha sufrido. Ello nos ayudará a comprender mejor la polémica jurisprudencial surgida sobre tales extremos. Ya hemos visto como un repaso a las regulaciones pasadas, puede servirnos para interpretar mejor la regulación presente.

Pese a que la Ley de Segunda Oportunidad sirvió para dar «bombo y platillo» a este instituto jurídico, lo cierto es que fue integrado en nuestro ordenamiento ya en el año 2013, en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013).

1. La versión arcaica: el artículo 178.2 Ley Concursal

La reforma del año 2013 modificó el artículo 178 de la Ley Concursal, dedicado a la conclusión del concurso, e introdujo la posibilidad de acceder a la condonación de las deudas insatisfechas. El precepto guardaba la siguiente redacción:

«La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados».

Este sistema presentaba algunas notas positivas y otras negativas, respecto a las fórmulas que le han sucedido. Respecto de las primeras, cumple resaltar que reconocía la exoneración de todos los créditos ordinarios y subordinados, sin importar su condición de crédito público o privado. Además de ello, vemos que la exoneración era automática, por lo que no imponía al deudor la carga de solicitarla y acreditar el cumplimiento de los requisitos. Por último, vemos que el catálogo de antecedentes penales que cerraba la puerta al acceso de esta exoneración, era mucho más limitado que el listado actual, que va mucho más allá del artículo 260 CP (LA LEY 3996/1995) u otros delitos relacionados con el concurso.

Como principales puntos negativos, observamos que la exoneración debía venir precedida de la efectiva liquidación de la masa activa (no se contemplaba en caso de conclusión por insuficiencia de masa), o que exigía sí o sí —sin alternativa posible— el pago inmediato del crédito privilegiado y del crédito contra la masa.

Por último, llama la atención que la mediación concursal entonces era opcional, con la consecuencia de que, de no optar por ella como medida previa al concurso, la exoneración exigiría el previo pago del 25% del crédito ordinario además del crédito privilegiado y el crédito masa.

2. La versión introducida por la Ley de Segunda Oportunidad: el artículo 178 bis LC

En el año 2015, el Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero (LA LEY 2841/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, confiere una nueva perspectiva a la exoneración del pasivo insatisfecho. Dejando de lado lo reprochable que supone una Exposición de Motivos, de caire excesivamente político, que anuncia como gran novedad que a través de esta ley se introduce «por vez primera» en nuestro ordenamiento «un mecanismo de segunda oportunidad» —lo cual como hemos visto no es cierto, pues eso sucedió dos años atrás— (16) ; la norma configura un proceso más detallado y complejo.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho pasa a tener un artículo propio (el artículo 178 bis LC), muy extenso. Cumple señalar que la redacción, ambigua y contradictoria en algunos puntos, ha generado no pocos problemas interpretativos.

La segunda oportunidad pasa a ser una carga procesal del deudor que debe mostrarse proactivo y solicitarla en un momento concreto del procedimiento (dentro del plazo de audiencia que se le confiere por la solicitud de conclusión del concurso).

Pasan a establecerse tres modos distintos de obtener la segunda oportunidad, en los términos que hemos expuesto en apartados anteriores.

Entre las notas negativas de esta regulación, respecto de la que le precedió, encontramos las siguientes variaciones:

— Se articula como una carga procesal del deudor, de suerte que deja de ser una cuestión de orden público apreciable de oficio.
— Se incrementan los requisitos de acceso, puesto que a los previstos en el régimen anterior (que el concurso no sea culpable, ni haya antecedentes por el delito contemplado en el artículo 260 CP (LA LEY 3996/1995) u otros relacionados con el concurso), se añade i) no haber sido condenado por ningún delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; ii) haber intentado alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos —que pasa a ser un requisito expreso—.
— Se excluye de la exoneración —limitado eso sí a la segunda vía para obtener la exoneración— a los créditos de derecho público (sean de la categoría que sean) y por alimentos. Ello supone una excepción legal al principio de «par conditio creditorum» dotando de mejor condición los créditos subordinados de la administración pública, frente a los créditos ordinarios de cualquier otro acreedor.
— Remite a su normativa específica, sacándolos del concurso, los aplazamientos de los créditos de derecho público. Así las administraciones públicas, inmunes a los efectos del plan de pagos, pueden dirigir las negociaciones de acuerdo a sus reglas, en un terreno —el suyo— en el que gozan de mayor libertad y control.

Por lo que respecta a las notas positivas:

— Abre la posibilidad de acceder a la segunda oportunidad a quién no puede afrontar de modo inmediato el pago de los créditos contra la masa y privilegiados, posibilitando el ofrecimiento de un plan de pagos a cinco años.
— Prevé la posibilidad de conceder el beneficio en situaciones extremas a valorar por el juzgador, en que el deudor no ha conseguido ni tan siquiera pagar el crédito no susceptible de condonación (la tercera vía).
— Suaviza la exigencia, como «conditio sine qua non» de que el concurso no sea declarado culpable, pudiendo acceder al beneficio de segunda oportunidad si el concurso ha sido declarado culpable por presentación tardía —no cumplir la obligación de presentación en el plazo de dos meses—.

3. La versión introducida por el TRLC: arts. 487 a 502 TRLC

Si bien la nueva norma sigue, en esencia, el esquema articulado por la Ley de Segunda Oportunidad (no podía ser de otro modo, pues recordemos que el Texto Refundido, debe limitarse a ordenar y armonizar lo ya regulado, no a modificarlo), divide su redacción en 16 artículos, lo que favorece una mejor sistematización. Pero sí, aunque le estaba vedado, el gobierno introduce algunos matices relevantes.

Tras una primera lectura de los dieciséis preceptos, parece que el esquema del procedimiento sigue siendo el mismo, sin embargo, una lectura en mayor profundidad, pone de relieve algunas pequeñas diferencias;

— La mediación deja de ser una exigencia. Se vuelve al sistema previsto en el artículo 178.2 LC, en el sentido de que no acudir a la mediación no impedirá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, pero obligará al deudor a abonar, amén de los créditos privilegiados y masa, el 25% de los créditos ordinarios.
— En lo que respecta a la tramitación de la solicitud, se recoge un nuevo trámite de alegaciones del deudor. Ahora, tras haber solicitado éste la exoneración y haber dado traslado a la administración concursal y a los acreedores personados, se dará traslado al deudor de las alegaciones presentadas por éstos, por si a la vista de las mismas desea modificar su solicitud de exoneración definitiva, por la de exoneración provisional. Ello es relevante, porque si el deudor cree haber abonado todo el crédito masa y privilegiado y se pone de manifiesto que ello no es así, podrá redirigir su solicitud al plan de pagos.
— Se limita la extensión de la exoneración definitiva. Esto es especialmente grave. Ahora el artículo 491 TRLC prevé de modo expreso que la exoneración del régimen general NO se extenderá a los créditos de derecho público y por alimentos, algo que en la regulación anterior ya fue muy criticado, pese a que sólo era aplicable a la exoneración obtenida mediante un plan de pagos, y no a la exoneración definitiva. Véase como el gobierno al refundir las normas aprovecha para modificarlas, favoreciendo su propia posición en el concurso.
— Introduce una nueva vaguedad en la redacción del artículo 491 TRLC que, estoy seguro, dará que hablar. El precepto se divide en dos apartados 1 y 2. Siendo que el primero de ellos refiere a la exoneración definitiva de quién hubiera acudido previamente a la mediación —en cuyo caso se exonera el 100% de los ordinarios y de los privilegiados—, incluyéndose la coletilla final «exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos». Sin embargo, el apartado 2, que hace referencia a aquellos deudores que acuden al concurso y piden la exoneración del pasivo insatisfecho sin haber intentado previamente a la mediación, refiere a que su beneficio se extenderá únicamente al 75% del crédito ordinario y al 100% del subordinado…¡y no incluye aquí la coletilla del crédito de derecho público y/o por alimentos! ¿quiere eso decir que en ese caso sí queda exonerado el crédito público? ¿tiene eso algún sentido? Más bien parece que al refundir, el ejecutivo comete sus propias incongruencias de redacción.
— En la tramitación del beneficio de exoneración provisional, tras dar traslado a los acreedores del plan de pagos propuesto por el deudor, se establece un nuevo trámite procesal, por medio del cual se da traslado al deudor de las alegaciones del administrador concursal y los acreedores, por si quiere modificar las previsiones del plan.

Realizado este repaso general sobre las tres regulaciones que sobre el mecanismo de segunda oportunidad hemos tenido en nuestro país, estamos en disposición de seguir profundizando sobre algunas de las polémicas que han envuelto y/o siguen envolviendo a esta institución jurídica.

VI. Interpretación del intento de celebrar un acuerdo extrajudicial de pago. Distinto trato como requisito de acceso y como condición para el pago del 25% del crédito ordinario

Como hemos visto, si bien el artículo 178.3 LC preveía la mediación concursal como un medio para incrementar los efectos de la exoneración —al afectar así al 100% del crédito ordinario y no sólo al 75%—; el artículo 178 bis LC introducido por la Ley de Segunda Oportunidad pasó a configurarlo como un requisito procedimental. De tal suerte que, quién no hubiera instado la mediación no podía ser considerado deudor «de buena fe», ni por ende solicitar la segunda oportunidad. Sin embargo ahora el Texto Refundido vuelve a presentarnos la mediación en el sentido originario, como una condición para optar al 100% de la exoneración de los créditos ordinarios, pero no como un requisito de acceso a la segunda oportunidad. Surge inmediatamente la siguiente duda ¿puede un Texto Refundido modificar los requisitos de admisión de la solicitud que estaban previstos en la ley que pretende armonizar? Si bien la respuesta debiera ser rotundamente negativa, en el caso en cuestión concurren dos matices a tomar en consideración. Por un lado, la incongruencia interna del precepto que si bien configuraba la mediación como requisito de acceso, a su vez preveía distintos efectos para la exoneración del pasivo, en función de si se había acudido o no la mediación. Por otro lado, antes de la aprobación del Texto Refundido, el Tribunal Supremo había interpretado esta cuestión y la incoherencia normativa, en un sentido muy singular, que sigue siendo difícil de cohonestar con la opción retomada por el Texto Refundido.

1. La incoherencia interna del artículo 178.bis.3 LC

El apartado 4º del artículo 178 bis. 3 LC escondía una incoherencia notable, que fue posteriormente salvada por un doble tirabuzón interpretativo de un cuasi legislador Tribunal Supremo (como veremos seguidamente). Nos referimos al hecho de que si inmediatamente antes, esto es el artículo 178.bis.3.3º LC, exigía el legislador como requisito «sine qua non» para interesar la exoneración del pasivo insatisfecho, que se hubiera intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos…¿cómo es que posteriormente en el artículo 178.bis.3.4º LC advertía que en aquellos casos en que no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, para poder pedir la segunda oportunidad deberán abonarse no sólo los créditos masa y privilegiados, sino también el 25% de los créditos ordinarios? ¿es que podía pedirse la segunda oportunidad sin haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos? Con un sobre esfuerzo interpretativo cabría pensar que el precepto refiere a aquellos procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), o a aquellos en que el pasivo superase los 5.000.000.—€ (17) ; si bien anticipamos que el Tribunal Supremo es de otra opinión.La exoneración definitiva implica la inmediata y definitiva exoneración del pasivo insatisfecho y que requiere haber abonado el 100% de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados

Sea como sea, reténgase por el momento que la exoneración definitiva implica la inmediata y definitiva exoneración del pasivo insatisfecho y que requiere haber abonado el 100% de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y para el caso de que no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos —con los matices interpretativos del Alto Tribunal—, se abone además el 25% de los créditos ordinarios.

2. La tesis del Tribunal Supremo

Constituía requisito para ser deudor de buena fe, conforme a la regulación anterior, el que el deudor «haya intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos». Y como los juristas gustamos de hilvanar forzosas interpretaciones de los términos legales, se suscita la cuestión de qué implica «intentar». En esta línea la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 150/2019 de 13 de marzo de 2019 (rec. 3355/2016 (LA LEY 24943/2019)) confiere dos interpretaciones distintas al verbo. Veamos. Intentar el acuerdo extrajudicial de pagos era —en el art. 178 bis LC— un requisito procesal para ser considerado deudor de buena fe, de tal suerte que si no lo habías intentado, no podías interesarlo. Bien. Pues para ese «intentar», entiende el Alto Tribunal que «basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos». Dicho de otro modo, basta con que se cumpla el ejemplo del caso concreto que ahí se analizaba, de un deudor que propuso un acuerdo por el que solicitaba de sus acreedores una quita del 100% de la deuda.

Sin embargo, la norma, en lo que parecía simplemente una incongruencia supina —nosotros seguimos pensando que es así—, exigía para obtener la exoneración, además de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, que se proceda al pago de los créditos ordinarios y los privilegiados…así como el 25% de los ordinarios si no hubiera intentado el acuerdo extrajudicial.

Como decimos, si tenemos en cuenta que con carácter general no se puede pedir la exoneración si no se ha intentado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos, la distinción de las cantidades a pagar según se haya intentado o no el acuerdo, sólo podía entenderse como un error clamoroso de redacción. Pero el Alto Tribunal interpretó que ese segundo «intentar», del que depende pagar o no el 25% del ordinario, presenta una dimensión más profunda, no meramente procesal, que exige analizar si se ha intentado de forma efectiva el acuerdo (no ofreciendo una quita del 100%). Se exige una «oferta real a los acreedores». Entiende el Tribunal («echando un capote» al siempre errático legislador) que:

«subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor […] Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipolito no podía obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4.º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios».

La moraleja es clara, NO puede negarse el beneficio de exoneración por considerar inapropiada la propuesta realizada en el acuerdo extrajudicial de pagos, pero si se pretende el perdón del 100% de los créditos ordinarios, sí debe exigirse «algo» coherente con la situación del deudor y las particularidades del caso, si no, se le obligará a abonar el 25% del crédito ordinario.

Y ¿a cuánto asciende ese «algo»? Dependerá de cada caso concreto, debiéndose analizar la honestidad en la conducta del deudor y si éste se movía motivado por un ánimo real de alcanzar un acuerdo negociado y acorde a sus posibilidades económicas.

En esta línea, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia, en su Sentencia de 5 de septiembre de 2019 (autos 594/2019 (LA LEY 133681/2019)), sostiene;

«Lo que ocurre es que quien poco o nada tiene, poco o nada puede ofrecer. De lo que se tratará entonces es de fiscalizar que esa situación no tenga un origen reprochable, pero no de frustrar el acceso al beneficio de exoneración a quién se encuentre en situación de especial vulnerabilidad económica, ni conminarle a sugerir al mediador concursal que formule una propuesta de acuerdo de todo punto artificial, que entre otros extremos ni tan siquiera podría ser considerada como tal por ese mediador. Porque sucede también que, durante la fase de acuerdo extrajudicial de pagos, no es el deudor quien está llamado a formular una propuesta formal —en la jurisprudencia de la Sala Primera también material— de acuerdo, sino que es el mediador concursal quien debe hacerlo, eso sí, con el consentimiento del deudor (art. 236.1 LC). Es decir, que puede darse el caso de que el deudor no ofrezca nada porque nada tiene o que no pueda aceptar el compromiso sugerido por el mediador concursal porque tiene poco o que el mediador concursal decline la oportunidad de formular una propuesta de acuerdo por la misma razón. Debe hacerse notar que la regulación del mecanismo de segunda oportunidad es especialmente condescendiente respecto del deudor que ha incurrido en una falta de previsión y alerta pronta de su situación de insolvencia (art. 178 bis 3.1º LC, que considera poco relevante la calificación culpable del concurso por razón del retraso en su solicitud). Del mismo modo, debe igualmente considerarse que también los propios acreedores están llamados a realizar algún tipo de ofrecimiento y compromiso, plasmado en una propuesta de modificación de la inicialmente formulada por el mediador concursal»

A la luz de cuanto se ha expuesto, podemos afirmar que el Texto Refundido, en este punto, si bien ha devuelto la coherencia a esta cuestión, se separa nuevamente de las reglas establecidas por la norma que debía sistematizar. No respeta su esquema ilógico y decide volver la vista a la regulación anterior. Estamos aquí, a mi parecer ante una nueva extralimitación del ejecutivo. Si bien, en esta ocasión, se agradece.

3. Los concursos con un pasivo superior a 5.000.000.—€

La reforma también incluye un matiz, casi imperceptible, en su artículo 488.2 TRLC, al indicar que deberá abonar el 25% de los créditos ordinarios aquel deudor que «…reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo». A sensu contrario, el que no reúna tales requisitos, no tiene por qué haberlo intentado para obtener la exoneración del 100% de los créditos ordinarios. Eso da respuesta, por tanto al escenario en que no se ha intentado el acuerdo extrajudicial por no cumplirse los requisitos del artículo 632 TRLC —véase el deudor con un pasivo superior a los 5.000.000.-€ —.

Esta coletilla «que reuniera los requisitos para poder hacerlo» no estaba en la regulación anterior y responde a una modificación más del Texto Refundido. Si bien en esta ocasión, como en todo lo relativo a la mediación, no han existido quejas, dada la percepción general de que el sistema previsto en la regulación anterior era absolutamente injustificado e incoherente. No tenía sentido castigar al deudor por el hecho de que su deuda fuera superior a cinco millones.

Acogiendo la doctrina expuesta en el apartado anterior, parece claro que a esos supuestos, aún con la norma anterior, no se les podía privar el acceso al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Ahora bien, ¿debían pagar el 25% del crédito ordinario? Recordemos que el Tribunal Supremo exigía para evitar dicho pago del 25% que haya concurrido un intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, entendido éste como «una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos».

Siguiendo la misma línea argumentativa, parece que no debiera existir óbice alguno a que se tenga por cumplido este requisito si se hubiera hecho llegar a los acreedores una propuesta efectiva de acuerdo, aunque no haya podido accederse a la vía de la intervención de un mediador. Tanto es así, que SANCHO GARGALLO (18) defiende que:

«Cuando el deudor persona natural hubiera acudido directamente a un concurso de acreedores, podría beneficiarse de esta posibilidad de la exoneración inmediata del pasivo sin tener que acreditar el pago del 25% de los créditos ordinarios, si dentro del cauce del concurso ordinario hubiera ofrecido un acuerdo de pagos, por ejemplo, mediante una propuesta anticipada de convenio».

Sin desconocer que la voz del autor es mucho más autorizada que la nuestra para tratar estas cuestiones (no en vano es —ni más ni menos— el ponente de la Sentencia del Pleno del TS de 2 de julio de 2019), no podemos por menos que discrepar de la tesis del reputado jurista. No se pierda de vista que lo que exigía el artículo 178 bis era un intento EXTRAJUDICIAL de negociación, remitiendo una propuesta a los acreedores. Por su parte, el autor asimila lo anterior a un escenario de propuesta JUDICIAL (en el marco de la tramitación ordinaria del concurso).

Por nuestra parte entendemos que el paralelismo no está tanto en una propuesta anticipada de convenio (o mejor, no en cualquier propuesta anticipada de convenio), sino únicamente en aquella negociación que, acompañada de una propuesta real, efectiva y documentada, se lleve a cabo en el marco del artículo 5 bis LC (ahora 583 y siguientes TRLC), esto es, en la esfera de los institutos PRE-concursales. En ese caso, exento de intentar la mediación concursal, pero habiendo intentado un acuerdo extrajudicial, real y concreto con sus acreedores, no parecería justificado exigirle el pago del 25% del crédito ordinario…claro que ahora todo esto no son sino interpretaciones vacías, porque el Texto Refundido ha decidido «cortar por lo sano» y modificar las reglas del juego. Ya no son necesarios tanto quiebros interpretativos. Es suficiente con reconocer al ejecutivo la capacidad no sólo de sistematizar, sino también de corregir y modificar las previsiones legales preexistentes. Ahí es nada.

VII. La polémica surgida a razón del nuevo artículo 491 TRLC: un supuesto de ultra vires

1. La naturaleza de un Texto Refundido

Si bien pudiera parecer baladí, es oportuno que recordemos que en referencia al TRLC no nos encontramos ante una nueva ley, en sentido estricto, sino ante unas disposiciones refundidas. Nuestra Constitución prevé la posibilidad (art. 82) de que el poder legislativo (las Cortes Generales) autorice al Gobierno —poder ejecutivo— para refundir textos legales. En suma, nos encontramos ante una modalidad de norma jurídica cuya finalidad única consiste en armonizar otras normas de igual rango que han sido dictadas de forma aislada y sucesiva, para regular una materia concreta. El Texto Refundido elaborado se aprueba por decreto legislativo del gobierno, que tiene rango formal de ley.

Así, con carácter general, podemos decir que el TRLC debería ser «inofensivo», en tanto que toda su función sería la de ordenar una Ley Concursal que desde su promulgación había sufrido numerosas modificaciones (salvo error, 29) y estaba plagada de remiendos que afectaban a su cohesión y armonía interna.

Ahora bien, todo jurista sabe que en este tipo de normas, lamentablemente, no es infrecuente que el Gobierno se extralimite en su encargo y más allá de ordenar, proceda a modificar determinadas cuestiones, otorgándoles un sentido nuevo…esta norma, por desgracia y para vergüenza de algunos, no es una excepción.

2. Jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del TRLC

Hemos visto que la Ley Concursal, en su artículo 178 bis, era clara (en lo referente a la primera vía o régimen general) al NO conceder un trato preferencial al crédito público, permitiendo su exoneración junto con el resto de los créditos. En sentido contrario, si se optaba por la segunda vía o régimen especial, el precepto se mostraba igualmente tajante, en el sentido de no exonerar los créditos de derecho público.

Ahora bien, ¿Cuál era la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo? Cumple examinar la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio (LA LEY 94033/2019), categórica al respecto;

«3. El apartado 5 del art. 178 bis LC se refiere en primer lugar a los créditos afectados por la exoneración del pasivo insatisfecho, y, después, a cómo afectará esta exoneración a los derechos de los acreedores frente a obligados solidarios y fiadores, y cómo opera en el caso en que el concursado tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad. En este momento, tan sólo resulta controvertido la determinación de los créditos afectados por la exoneración, por lo que en la interpretación del precepto nos centraremos en esta cuestión.
El tenor literal del precepto es el siguiente:
«El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.
2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado».
Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado.
La ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento. Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la «plena exoneración de deudas», debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados»

Véase la idea que introduce el Tribunal, que otorga preferencia a una interpretación teleológica de la norma sobre su indiscutible tenor literal. Si la norma —según se desprende de su propia exposición de motivos— busca facilitar al máximo la exoneración del pasivo, permitiendo acceder al mismo mediante un plan de pago a cinco años, no tiene sentido, advierte, que se conceda a esta segunda vía unos efectos distintos de los previstos para el régimen general. Aunque así se prevé expresamente. Y prosigue el tribunal:

«La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable.
En atención a estas consideraciones, entendemos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos».

Nótese que el Pleno del Alto Tribunal interpretó el artículo 178 bis LC de una forma todavía más flexible de lo que pudiera parecer a simple vista, declarando que el crédito público (ordinario y subordinado) queda SIEMPRE exonerado. O lo que es lo mismo, que NUNCA puede escapar de los efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho, con independencia de que se acudiera a la primera vía (exoneración inmediata o régimen general) o a la segunda (exoneración remota o régimen especial).

Recapitulemos. Con anterioridad a la entrada en vigor del TRLC, parece claro que la ley (artículo 178 bis LC) no limitaba en ningún caso los efectos de la exoneración si se acudía al régimen general o vía inmediata, afectando por igual a todos los acreedores, incluidos los poderes públicos. En lo que refiere a la segunda vía, si bien la ley sí limitaba de modo expreso sus efectos, de tal suerte que no afectasen a los créditos de derecho público, el Pleno del Tribunal Supremo entendía —con una tesis más que discutible— que debía primar el espíritu de la norma sobre su tenor literal.

3. Artículos 491 y 497 TRLC

Y llegamos así al 1 de septiembre del año en curso, en que entra en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). Norma que, debido a su naturaleza, tiene vetada cualquier alternación del régimen establecido, conformado, insistimos, por la ley positiva y la jurisprudencia consolidada que la interpreta. No es de extrañar, por ello, que el Texto Refundido, en su Exposición de Motivos, se haga eco de dicha limitación, recordando;

«Los amplios términos con que ha sido configurada la delegación al Gobierno para la elaboración del Texto Refundido permiten así solucionar un buen número de problemas sin alterar el sistema legal vigente. De ahí que, al redactar el Texto Refundido, el Gobierno no se haya limitado a reproducir, con mejor orden, las normas legales objeto de la refundición, sino que haya debido incidir en esa normativa en una muy delicada labor para cumplir fielmente la encomienda recibida. Ordenar un texto que las sucesivas reformas habían desordenado; redactar las proposiciones normativas de modo que sean fáciles de comprender y, por ende, de aplicar, y eliminar contradicciones —o incluso normas duplicadas o innecesarias— han sido pautas esenciales que han guiado la encomienda recibida.
[…]
Por supuesto, el Texto Refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes […]».

Sin embargo, pese a la «promesa» del Ejecutivo, vemos que ya por torpeza, ya por un interés tramposo, se ha alterado el sistema preexistente. El nuevo Texto Refundido desoye completamente la tesis sostenida por el Pleno del Tribunal Supremo y reproduce las limitaciones que contenía el artículo 178 bis LC para la exoneración obtenida por el régimen especial. Así el artículo 497 TRLC afirma que tal beneficio afectará a los créditos ordinarios y subordinados «… exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos…».

Pero lejos de contentarse con desoír la jurisprudencia del Tribunal Supremo, decide el ejecutivo ir más allá, coger su «kit de legislador» y empezar a hacer cambios aquí y allí. Así, en el artículo 491 TRLC, relativo al régimen general o primera vía, afirma que en ese caso la exoneración «… se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos…». Introduce una limitación que antes no existía. Limitación que por la propia naturaleza del Texto Refundido resulta aplicable a los procedimientos iniciados a la luz de la normativa anterior. Algunos de los cuales, a buen seguro, se iniciaron precisamente para obtener la exoneración de unos créditos públicos que, de repente, por una merced del «ejecutivo-legislativo», se convierten en inexorables o, cuando menos, en «inexonerables».

4. Jurisprudencia (menor) posterior a la entrada en vigor del TRLC

Llegados a este punto, y pese a que hace apenas un año que entró en vigor la norma, es necesario que nos planteemos si algún tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta contradicción directa y palmaria entre la ley a armonizar (Ley Concursal) y el producto de dicha «armonización» (el Texto Refundido)…y lo cierto es que hemos encontrado no pocas resoluciones que abogan por la preferencia de la regla fijada por el legislador y acorde a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En suma, declarando la exoneración del crédito público.

En esta línea pueden verse, entre otras (19) ;

• El Auto 112/2021, de 17 de junio de 2021 (LA LEY 75165/2021), de la Secc. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, rollo 1094/2021-2ª. En ella se resuelve sobre el recurso de apelación formulado por la TGSS frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 11, por el que se acordaba la exoneración de crédito público, pese a haber entrado ya en vigor el TR y, por ende, su artículo 491;«[…] un deudor persona física que hubiera iniciado un procedimiento concursal con el régimen del artículo 178 bis tenía una expectativa razonable de poder ver exonerada una parte del crédito público, la clasificada como ordinaria o subordinada, si la liquidación concursal le hubiera permitido satisfacer el crédito privilegiado y contra la masa. Ese mismo deudor, amparándose en el criterio fijado por el Supremo en la sentencia reseñada, tenía también esa misma expectativa de exoneración de una parte del crédito público incluso si tenía que acogerse a un plan de pagos.[…]Sin embargo, la nueva redacción del artículo 491.1 se separaba del artículo 178 bis.3.4ª de la LC, y el artículo 497.1.1ª no acogía el criterio de la STS de 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019), circunstancia paradójica, por cuanto el TR sí incorporaba otros criterios del Supremo en otras disposiciones de la nueva norma.Por lo tanto, no hay discusión en cuanto a la aplicación del TR, pero sí que debe evaluarse si en los artículos citados, especialmente en el artículo 491.1 el Gobierno se ha extralimitado en el mandato propio de una habilitación para refundir[…] La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el control que pueden realizar los tribunales ordinarios sobre la extralimitación del Gobierno en el mandato del Parlamento para elaborar un Texto Refundido es pacífica: «La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los Decretos Legislativos a las Leyes de delegación se deduce del art. 82.6 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); así lo ha entendido este Tribunal Constitucional en la Sentencia de 19 de julio de 1982 (LA LEY 13904-JF/0000) [STC 51/1982 ], y posteriormente en el Auto de 17 de febrero de 1983 [ATC 69/1983 (LA LEY 59/1983)]» (STC47/1984, de 4 de abril (LA LEY 47270-NS/0000), FJ 3).Por lo tanto, es posible dejar de aplicar aquellas disposiciones del TRLC que exceden el mandato del legislador sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad».
• La Sentencia 584/2021 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 25 de junio (LA LEY 133821/2009);«El mandato al legislador es regularizar, aclarar y armonizar la norma refundida, en este caso la refundición ha obviado la interpretación jurisprudencial —como si ha hecho en otros supuestos del TR— ha optado por aclarar una cuestión confusa, circunstancia que nadie discute-de forma diferente e inesperada.[…]En consecuencia, procede mantener la decisión adoptada con arreglo al tenor de la norma que configura la causa petendi referido a un texto legal del que no era previsible una modificación como la que pretende el recurrente».

Véase que tales resoluciones, al constatar la clamorosa contradicción existente entre la regulación de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) y la regulación del Texto Refundido, optan por la inaplicación del artículo 491.1 TRLC, manteniéndose el régimen establecido en la ley concursal y la interpretación que sobre la misma realizaba el Tribunal Supremo.

5. La opinión de la doctrina científica y la extralimitación del mandato de refundición de normas

Pues bien, traemos nuevamente a colación las consideraciones de SANCHO GARGALLO, incorporadas en esta ocasión en el Anuario de Derecho Concursal número 51, septiembre-diciembre de 2020.

El autor reflexiona sobre la labor integradora encomendada al gobierno y advierte del riesgo cierto de traspasar —fácilmente— la frontera de la habilitación, lo que implicaría incurrir en una extralimitación de la delegación. Y pone como ejemplo claro y evidente de dicha extralimitación el artículo 491.1 del Texto Refundido, que ha introducido unas excepciones que no se contenían en el ordinal 4º del artículo 178 bis.3 de la Ley. Y afirma;

«No cabe entender, como sí hace el dictamen del Consejo de Estado, que la inclusión de estas excepciones constituya «una adecuada armonización, en la medida en que tal acotación se hace en el artículo 178 bis.5-1.º de la Ley Concursal (art. 497.1-1.º TR) en los casos de exoneración por la aprobación de un plan de pagos». Dejando al margen la interpretación que del artículo 178.bis.5-1.º de la Ley Concursal hace la jurisprudencia (sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio (LA LEY 94033/2019)), lo que estaba claro es que bajo la regulación de la Ley Concursal la opción por la exoneración inmediata del ordinal 4.º del artículo 178 bis.3, cumplidos los requisitos mencionados, daba lugar a la exoneración de todos los restantes créditos ordinarios y subordinados, incluidos los créditos de derecho público y por alimentos.
La introducción de estas excepciones donde no existían, no colma una laguna, ni aclara o precisa el sentido de la norma legal refundida, sino que altera gravemente el equilibrio de intereses ponderados en la ley para la concesión de este beneficio, mediante el reconocimiento de un privilegio a unos acreedores del que no gozaban antes, con la consiguiente discriminación para los restantes acreedores y el agravamiento de las condiciones para lograr la exoneración total del pasivo del deudor concursado. No cabe invocar una armonización de normas cuando se altera gravemente el equilibrio de intereses y derechos, esto es, cuando se alteran respecto de la situación anterior las reglas que configuraban la par condicio creditorum al acudir a la exoneración inmediata».

Éste es, sin lugar a dudas, el «quid» de la cuestión. Se introduce una modificación con el ánimo claro de favorecer a un grupo de acreedores y discriminar al resto, con el agravante de que quién decide introducir sibilinamente tal modificación es, precisamente, un ente que se integraría en dicho grupo privilegiado de acreedores.Se introduce una modificación con el ánimo claro de favorecer a un grupo de acreedores y discriminar al resto

Constatada la argucia, el Magistrado marca el camino a seguir para los órganos judiciales;

«El riesgo al que se expone este precepto del Texto Refundido es que cualquier tribunal mercantil, sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, aprecie la extralimitación de la habilitación legal y deje de aplicarlo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, ya desde el Auto 69/1983, de 17 de febrero (LA LEY 59/1983), ha entendido que «pertenecen al ámbito normal de poderes del Juez (…) el inaplicar los Decretos legislativos en lo que exceden de la delegación o más propiamente el no conferir al exceso el valor de Ley». Como declara en la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1984, de 4 de abril (LA LEY 47270-NS/0000) (y en términos parecidos en las SSTC 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997); 159/2001, de 5 de julio (LA LEY 4567/2001); 205/1993, de 17 de junio (LA LEY 2384-TC/1993); 51/2004, de 5 de julio; 166/2007, de 4 de julio (LA LEY 79830/2007)), «el control de los excesos de delegación corresponde no solo al Tribunal Constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria. La competencia de los Tribunales ordinarios para enjuiciar la adecuación de los decretos legislativos a las leyes de delegación se deduce del artículo 82.6 de la Constitución»».

Una solución, la única posible, que el autor no duda en tildar de la «peor descalificación judicial»: la inaplicación de una norma por contraria a Derecho.

VIII. La conclusión por insuficiencia de masa, ex arts. 470 Y 473 TRLC y la exoneración del pasivo insatisfecho

Una de las preguntas que más veces me han realizado aquellos clientes que acuden a mi despacho con el ánimo de interesarse por el mecanismo de segunda oportunidad, es la de si la previa realización total del patrimonio del concursado es un requisito ineludible. La respuesta es un sí…pero no siempre. No se pierda de vista que el mecanismo de segunda oportunidad se puede activar tanto en aquellos supuestos en que el concurso finaliza por la liquidación del patrimonio del concursado como en aquellos otros en los que se procede al archivo del concurso por insuficiencia de masa, ex artículo 473.1 TRLC (anteriormente previsto en el artículo 176 bis LC). Nótese que el propio precepto advierte de que la insuficiencia de masa activa existirá aunque el concursado mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado.

En consecuencia, la posibilidad de conceder el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho a un deudor que mantiene propiedades está expresamente previsto por la norma —siempre que dichos bienes resulten insuficientes, sean inembargables o estén desprovistos de valor de mercado o su realización se antoje excesivamente costosa— y con carácter general no presenta demasiadas dificultades. No obstante, cohonestar el precepto meritado con las normas propias de la segunda oportunidad puede generar algunas particularidades y supuestos dudosos que merecen un breve apunte.

1. Declaración y conclusión del concurso consecutivo por insuficiencia de masa

Entre las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, el artículo 470 TRLC, prevé lo que se ha venido a denominar «concurso exprés», esto es, la declaración y conclusión simultánea del concurso, cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible la culpabilidad del concurso, ni el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Ahora bien, se introduce en el precepto una previsión para los supuestos de persona física, siendo que para preservar la expectativa de interesar la segunda oportunidad, se sucede una situación un tanto esquizofrénica. Así, si bien se concluye el concurso, se designa un administrador concursal para que —con el concurso concluido, insisto— proceda a realizar una liquidación de los bienes existentes y pague los créditos contra la masa, hasta dónde alcancen. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá —en un plazo de quince— días solicitar la segunda oportunidad ante el juez del concurso.

Piénsese que, de acuerdo con el artículo 706 TRLC, junto a la solicitud de concurso consecutivo se acompañará una propuesta de convenio anticipada o un plan de liquidación, amén del informe elaborado por el mediador concursal —caso de que sea éste quien inste el concurso y no el deudor—; por lo que el Juez del concurso dispondrá de información más que suficiente para juzgar la insuficiencia de la masa activa, pudiendo sentirse inclinado a acordar la conclusión del concurso en el propio auto de declaración del mismo.

Más difícil será el supuesto en que el deudor no haya acudido previamente a la mediación concursal, en que el Juez contará con un nivel de información menor (y más parcial), para hacer la difícil valoración no ya del activo, sino sobre todo de la previsibilidad de acciones de reintegración, de las causas de culpabilidad del concurso o de responsabilidad de terceros.

De ahí la necesidad de esta medida que, insistimos, fue promulgada para asegurar que el deudor tendrá la oportunidad de interesar la exoneración del pasivo insatisfecho —siempre que cumpla sus requisitos, claro está—. En este sentido puede verse la Sentencia 475/2018, de 29 de junio (LA LEY 85796/2018), de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rec. 1282/2017 (LA LEY 85796/2018)), que si bien advierte la contradicción de la norma, no puede dejar de defender su necesidad;

«[…] es contradictoria puesto que carece de sentido concursal acordar la declaración y archivo por insuficiencia de masa y, en la misma resolución, nombrar administrador concursal para liquidar bienes de forma simultánea, además de darle trámite a la solicitud de exoneración del art. 178 bis LC donde tanto el administrador concursal como los acreedores personados tienen un papel muy importante, los cuales tienen plazo de audiencia (art. 178 bis 4 LC)».

2. La concurrencia de bienes hipotecados

Recordemos que los artículos 470 y 473 LC no exigen una absoluta ausencia de patrimonio o masa activa para acordar la conclusión del concurso, sino que parten de la premisa de que los bienes existentes son insuficientes para atender a los créditos contra la masa devengados o que se irán devengando durante la tramitación del proceso. Así, no es inusual que puedan existir bienes que sobrevivan al concurso, dado que su liquidación resultaría insuficiente para costear los créditos contra la masa, ya sea por su escaso valor económico, ya por las cargas que pesen sobre los mismos.

Un ejemplo claro son los supuestos en los que concurran bienes hipotecados, con sus respectivos créditos privilegiados. En estos casos, como bien apunta la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia 213/2014 de 19 de junio de 2014 (LA LEY 114363/2014):

«para evaluar esta situación (masa activa insuficiente para pagar los créditos contra la masa), no cabe computar los bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, porque, conforme prevé el art. 154 LC, el pago de los créditos contra la masa ha de hacerse con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. De manera que, para valorar si el activo del concursado permite atender los previsibles créditos contra la masa, habrá que excluir los bienes afectos a privilegios especiales, que sólo se computarán, a estos efectos, en la medida en que su valor supere el crédito que garantizan».

Y es en este supuesto en el que se sucede una de las varias zonas grises de la segunda oportunidad, a saber: todo parece indicar que si hay bienes hipotecados y créditos con privilegio especial, no cabe interesar la exoneración del pasivo insatisfecho a través del régimen general (pues unos de los requisitos del mismo pasa por la previa satisfacción de la totalidad de los créditos masa y privilegiados).

Imaginemos un supuesto en que el deudor esté al corriente de las cuotas hipotecarias, pero la existencia misma de dicha carga registral, unida a la situación del mercado inmobiliario, convierta la realización del inmueble en antieconómica, por cuanto el precio de venta —no obviemos que en el concurso de acreedores supone una utopía la venta a valor de mercado— no resulte suficiente para cubrir el crédito del acreedor hipotecario. No se pierda de vista que el artículo 201 TRLC exige que el inventario de la masa activa, además de reflejar el valor de mercado del bien, ha de hacer referencia a su valor de realización, fijando «el valor que resulte de deducir los derechos, los gravámenes o las cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren créditos no incluidos en la masa pasiva».

Siendo así, ¿por qué no dejar el bien al margen del concurso, por su falta de valor de realización, accediéndose al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, manteniendo la subsistencia de la deuda hipotecaria?

Así lo entendió ya en su día la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en su Sentencia de 29 de marzo de 2019 (SAPBcna 584/2019).

A mayor abundamiento, el artículo 430.2 TRLC contempla la posibilidad de ir haciendo frente a las cuotas periódicas del préstamo, con cargo a la masa, sin realización del bien hipotecado.

El único escollo formal con que se topa esta opción, lo encontramos en el artículo 488.1 TRLC, en tanto que exige la satisfacción «en su integridad» de los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. Y este requisito objetivo, en puridad, no se cumpliría en el caso de no realización del bien hipotecado, con subsistencia del crédito privilegiado a él anudado.

Sin perjuicio de ello, una interpretación teleológica de dicho requisito formal, siempre que no exista crédito vencido (por estar satisfechas las cuotas devengadas), debiera favorecer la concesión del beneficio. Esta corriente interpretativa se reconoce también por la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña, en su Sentencia de 4 de febrero de 2021, en la que, si bien deniega tal posibilidad en su caso concreto, lo hace con el siguiente razonamiento;

«Resulta por lo tanto que no se han realizado todos los bienes, pero es que sin desconocer que hay una línea jurisprudencial favorable a la conclusión del concurso admitiendo la no realización de la vivienda habitual gravada con hipoteca, el fundamento está (como señala el AAP de Valencia, sección 9, del 10 de noviembre de 2020) en que en esos supuestos la enajenación de la vivienda no excederá del total crédito hipotecario si se da por anticipadamente vencido, supuesto en el que ni los eventuales acreedores contra la masa ni los concursales distintos del propio acreedor hipotecario nada percibirán con dicha realización.
En este caso ni siquiera se hace pronunciamiento alguno al respecto. El crédito hipotecario pendiente de vencimiento se dice es de 70.473€ en la actualidad. El valor actualizado de la vivienda familiar no se identifica, ni siquiera en los informes provisional y definitivo. Empezando por esta cuestión, lo cierto es que del pretendido escrito de solicitud de conclusión y rendición de cuentas resulta que no se habían en ese momento realizado los bienes, ni justificado su no realización»

En coherencia con todo lo anterior, si bien no es cuestión del todo pacífica, parece que cabe extraer como conclusión de índole práctica que, con carácter general, SÍ deberá enajenarse la vivienda habitual. Sólo en aquellos supuestos en que dicha enajenación resulte antieconómica, por ser su valor previsible de realización inferior al valor de la carga hipotecaria, estará justificada su no liquidación.

IX. Algunos problemas prácticos derivados de la designación de mediador concursal

En su ánimo de potenciar el mecanismo de la exoneración del pasivo insatisfecho, la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) introdujo una serie de «mejoras» en forma de reducción de costes del concurso para el deudor persona física.

Así, por una parte, se proclama en el artículo 653 TRLC que «las actuaciones notariales o registrales descritas en este capítulo no devengarán retribución arancelaria alguna». Recordemos que un requisito (reconvertido en recomendación por parte del Texto Refundido) para poder solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho es el de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, procedimiento que en caso de un deudor persona física consumidor, debe iniciarse ante solicitud de designación tramitada en una notaría; y en el caso de deudor persona física comerciante, mediante solicitud presentada en el Registro Mercantil. Tales trámites necesarios son gratuitos, por mandato legal.

Como complemento de tal medida, la DA 2ª de la Ley de Segunda Oportunidad, preveía que para los consumidores, los —ya de por sí reducidos— honorarios del mediador concursal, sufrieran una reducción del 70%. Si el deudor es un empresario persona física, la bonificación sería del 50%. Si bien dicha disposición ha quedado derogada por Disposición Derogatoria Única del TRLC, por lo que actualmente esta rebaja, tras 5 años de aplicación, ya no está vigente.

Pues bien, no resultaba demasiado difícil deducir que esta bondadosa reforma —a la par que irresponsable, cándida y torpe— traería aparejados sendos problemas prácticos…¿cuáles? La nula motivación de las notarías en dar una tramitación ágil a toda una montaña de expedientes que les conceden un nulo rendimiento económico —y que por el contrario les exige una tediosa dedicación— (20) . Paralelamente, es una constante frustrante y desmotivadora, la secuencia de nombramientos de mediadores concursales, que son rechazados por éstos, cuando al realizar los cálculos de sus honorarios, ven que por toda su labor y dedicación profesional, en ocasiones no cobrarán más de 100.—€…y es que el «despistado» legislador, no cayó en la cuenta de que a nadie le gusta trabajar gratis. ¿Cómo «intentar» el acuerdo extrajudicial de pagos, cuando la solicitud de designación de mediador concursal pasa meses en la notaría y se rechaza la designación por los distintos mediadores? ¿No sería mejor estudiar otras vías de remuneración para los mediadores concursales, por ejemplo a cargo de la tan esperada como inexplicablemente demorada cuenta de garantía arancelaría (a la que convendría dar un serio empujón) (21) ? No cabe duda de que esto es, precisamente, lo que ha impulsado al ARLC a eliminar de la ecuación la figura del mediador.La solución propuesta por el legislativo ha sido provisional, en la creencia equivocada de que este problema pudiera ser fruto de la pandemia

Hasta ahora la solución propuesta por el legislativo ha sido provisional, en la creencia equivocada de que este problema pudiera ser fruto de la pandemia —y no de lo que hemos expuesto—, por lo que en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia se introdujo la medida, posteriormente trasladada al artículo 12 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), de que hasta el 14 de marzo de 2021 se consideraría que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado sin éxito, si se acredita que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado. Ello a los efectos de acudir al concurso consecutivo. Claro que, pasada dicha fecha este problema subsiste. Entonces sólo quedará optar por la medida propuesta por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que en su Resolución de 14 de mayo de 2019, respondiendo a la consulta elevada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, concluyó que la opción más plausible era aplicar analógicamente el plazo de dos meses del que dispone el mediador para celebrar una reunión con los acreedores (art. 662.4 TRLC). De este modo, una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor.

X. Una mirada al anteproyecto de reforma

Si bien en este trabajo hemos analizado el régimen actualmente vigente del instituto jurídico de la Segunda Oportunidad, es cuestión de (poco) tiempo que éste se vea alterado con la transposición que el Estado español debe realizar de la Directiva Comunitaria. Con dicho ánimo, el pasado 4 de agosto se inició el trámite de audiencia pública del ARLC, elaborado conjuntamente por los ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital. No es sencilla la empresa de acometer una reforma de estas características, máxime conociendo la multitud de polémicas que acompañan a la práctica concursal en los últimos años y las no pocas «ampollas» que, como estamos analizando en este estudio, ha levantado la redacción vigente (y ya condenada por lo que parece) del Texto Refundido. Y me atrevo a aventurar que los autores del Anteproyecto no tenían suficientemente apaciguada su conciencia, ni mucho menos confían en que el texto tenga un gran porcentaje de acogida entre los operadores jurídicos habituales. Aquellos que, por otra parte, son los que están habituados a bregar con el sistema, sus incoherencias y lagunas. No parece que quepa extraer otra conclusión de la significativa circunstancia de que el período de audiencia pública —finalizado el pasado 25 de agosto— se haya hecho coincidir con el mes de agosto, fecha en que históricamente concentran sus vacaciones los profesionales del Derecho, en busca del ansiado descanso tras el año judicial. Algo especialmente sangrante si se atiende a la extensión del Anteproyecto (245 páginas) y los cambios sustanciales que propone.

Está por ver qué Ley será la que finalmente vea la luz tras la correspondiente tramitación parlamentaria y cuánto sobrevivirá de las no pocas incoherencias y lesiones que la norma contiene, a mi parecer, al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Curiosamente, la Exposición de Motivos está plagada de multitud de afirmaciones que conforman un discurso rimbombante sobre la necesidad de afianzar y reforzar el mecanismo de segunda oportunidad, ampliando considerablemente su ámbito de extensión y reduciendo los requisitos para su obtención. Para los autores del proyecto, debe incluso desterrarse el concepto de «beneficio», convirtiendo la segunda oportunidad en un «derecho» del deudor. Ahora bien, como toda norma, bienintencionada o no —dudas mantengo al respecto—, contiene luces y sombras, ventajas e inconvenientes para quien aspira a optar por la exoneración. El problema radica en que, a mi parecer, superan en número y en importancia los «contras» a los «pros».

Sin ánimo de exhaustividad, me parecen especialmente destacables las siguientes propuestas del Anteproyecto.

1. Pros

A) La nueva regulación del «concurso exprés» o insuficiencia inicial de masa

Si bien se trata de una reforma general del coloquialmente conocido como «concurso exprés», no enfocada por ende únicamente en la regulación del derecho de exoneración del pasivo insatisfecho, no cabe duda de que tiene gran incidencia para este tipo de procedimientos. Es un supuesto habitual que el consumidor que acude al concurso de persona física carezca de bienes, máxime si accedió a su vivienda habitual en régimen de arrendamiento.

El artículo 37 bis —según ARLC— pasaría a definir como concurso sin masa aquel en el que el concursado «carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables, cuando los gravámenes y las cargas existentes sobre los que tuviere lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos, cuando el coste de realización de los que tuviere fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal, y cuando los que tuviere libres fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento». En los casos en que suscite tal insuficiencia «ab initio», se establece un intrincado proceso tendente a agilizar la tramitación del concurso. Aquí los autores del Anteproyecto son sabedores de las reservas que muchos jueces tienen a la hora de declarar y concluir de forma simultánea el concurso de persona física, cuando el resultado de tal declaración pueda ser la exoneración del pasivo.

La propuesta del ARLC consiste en un trámite de tres pasos, cada uno de los cuales vendría coronado con un Auto judicial. Un primer paso en el que el Juez dictaría auto declarando el concurso, sin más pronunciamientos, expresando el pasivo resultante de la solicitud de concurso y realizando un llamamiento edictal a los acreedores que representen al menos un 5% del pasivo a fin de que, en los 15 días siguientes, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal (art. 37 ter).

Si así lo hicieran, el juez dictaría un segundo auto, nombrando al administrador concursal para que en el plazo de un mes emitiera informe razonado sobre la previsión de ejercicio de acciones rescisorias, acción social o calificación del concurso como culpable. Los honorarios del administrador, que serán fijados por el Juzgado, deberán ser satisfechos por los acreedores que lo soliciten.

A la vista del informe, se dictará un tercer Auto, complementario de los anteriores. En este punto el Anteproyecto es sumamente ambiguo y olvidadizo, pues no prevé que el informe concluya la inexistencia de indicios, ni expone qué debe acontecer en ese caso. Se limita a advertir que si el informe aprecia la potencial culpabilidad o ejercicio de acciones sociales o rescisorias, el Auto declarará la apertura de la fase de liquidación y la continuación del proceso…entendemos (nada dice) que la alternativa será el dictado de un Auto concluyendo el concurso por insuficiencia de masa. Mismo resultado que, si bien también se omite en el texto, entendemos que deberá acontecer si los acreedores no solicitan el nombramiento del administrador concursal.

¿Por qué este sistema —que claramente de aprobarse no será muy utilizado por unos acreedores que, amén de no cobrar deberán además pagar de su bolsillo al administrador concursal (22) — lo consideramos una ventaja desde la perspectiva de la segunda oportunidad? Porque la no solicitud de los acreedores para que el Juzgado designe administrador concursal, constituye en sí mismo un poderoso argumento para que el juez pueda concluir el concurso y, con ello, agilizar en la práctica, de forma notable, en no pocas ocasiones, el acceso del deudor al derecho de exoneración del pasivo insatisfecho.

B) Se prevé la posibilidad de acceder a la segunda oportunidad sin necesidad de pasar por la previa liquidación del patrimonio

De hecho ésta ha sido, por el momento, la principal proclama de este Anteproyecto. Y como todo lo que subyace en esta matera en el ARLC, supone una verdad a medias. Me explico. Si hasta el momento contamos con dos formas de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho (la exoneración directa y la exoneración provisional), ahora se configuran dos caminos que no deben confundirse con los recogidos en el TRLC.

El ARLC prevé la solicitud de exoneración con liquidación del patrimonio o sin liquidación del patrimonio (23) . Si el deudor opta por la primera, se procederá a la liquidación del patrimonio y posteriormente se le concederá la exoneración de las deudas insatisfechas (salvo el catálogo de créditos no afectados). Si opta por la segunda, de modo similar a la previsión actual, deberá proponer un plan de pagos.

¿Dónde está la «trampa»? ¿Por qué decimos que es una verdad a medias? Básicamente porque (i) la extensión de la exoneración será mucho menor, al aumentarse exponencialmente el catálogo de créditos no afectados por la segunda oportunidad; (ii) el propio contenido del plan de pagos, que ya no se destinará a cubrir los créditos no susceptibles de exoneración, sino que el plan ha de prever el pago de los sujetos a la exoneración, lo que supone un mayor dispendio para el deudor; (iii) el régimen de impugnación del plan de pagos.

En relación a este último punto, hay que decir que, en virtud del artículo 498 bis —según ARLC—, cualquier acreedor afectado por la exoneración podrá impugnar ésta y el juez no la concederá si los impugnantes alcanzarán el 40% de los créditos «exonerables» y «el plan de pagos no le garantizara al menos el pago de la parte de sus créditos que habría de satisfacerse en la liquidación concursal» (o lo que es lo mismo, si el acreedor puede cobrar más con la liquidación, ha de liquidarse el patrimonio). O también si «el plan de pagos no incluye la realización […] de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual, siempre que los acreedores impugnantes representen un cuarenta por ciento del pasivo total de carácter exonerable». O también si «se constatara la oposición al plan de pagos por parte de acreedores que representen más del ochenta por ciento de la deuda exonerable afectada por el plan de pagos, salvo que el juez, atendiendo a las particulares circunstancias del caso, lo imponga».

Así las cosas, este sistema sólo será realmente provechoso, en comparación con el actual, por un lado, en aquellos supuestos en que se pretenda no enajenar la vivienda habitual, manteniendo el crédito privilegiado especial que pese sobre el mismo, consiguiendo lo mismo que hemos expuesto «ut supra» (apartado VIII.II), pero con menos tirabuzones argumentales. Por otro, en aquellos casos en que el valor de la vivienda sea superior al valor de la garantía, pero no se desee enajenar la vivienda. Siempre, claro está, que dicho valor residual sea suficientemente relevante como para que al deudor le salga más a cuenta pagar parcialmente, por medio del plan de pagos, durante cinco (5) años, aquellas deudas «exonerables». Eso nos sitúa en el caso de deudores que, teniendo el inmueble un valor residual que pretenden resguardar, sus ingresos periódicos sean tan bajos que poco puedan destinar al plan de pagos….

…claro que en esos casos, en puridad, acreedores que alcancen el 40% de las deudas «exonerables» bien pudieran impugnar el plan de pagos, al considerar que «no le garantiza al menos el pago de la parte de sus créditos que habría de satisfacerse en la liquidación concursal».

Por ello debemos ser cautelosos a la hora de hablar de esta «gran ventaja» del ARLC. Como suele decirse, no es oro todo lo que reluce (24) .

C) La posibilidad de la reducción del plazo del plan de pagos

Se prevé la posibilidad de que el plan de pagos se plantee a tres años, en vez de a cinco, como prevé el TRLC, si bien para ello será preciso que no quede sin liquidar la vivienda habitual del deudor o que el importe de los pagos no dependa exclusiva o fundamentalmente de la evolución de la renta y recursos disponibles del deudor, en cuyo caso el plazo deberá seguir siendo de cinco años.

D) Se elimina el requisito objetivo de pago de determinadas cantidades

Conforme al actual 488 TRLC ya hemos visto que se requiere el pago de las deudas contra la masa y los créditos privilegiados (así como el 25% de los créditos ordinarios si no se ha intentado la mediación concursal) para interesar la exoneración. Ahora no será necesario, de tal suerte que bien finalizada la liquidación, bien tras el cumplimiento del plan de pagos, se acordará la exoneración. Se hayan pagado o no los créditos contra la masa y los privilegiados.

Por una parte ello simplificaría las cosas al deudor, que ya ni tan siquiera tendrá aliciente alguno por acudir a la mediación previa —pues ya no tendría que pagar en ningún caso ese 25% de créditos ordinarios—. Sin embargo, la contrapartida está en el incremento de los créditos no «exonerables», que quedarán ajenos al beneficio de la segunda oportunidad.

E) Efectos de la exoneración respecto de sistemas de información crediticia

Una propuesta de gran interés y visión práctica es la propugnada como nuevo artículo 492 ter, según el cual la resolución que apruebe la exoneración incorporará un mandamiento a los acreedores afectados para que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia a los que previamente hubieran informado del impago o mora de deuda exonerada

para la debida actualización de sus registros. El deudor podrá obtener un testimonio de dicha resolución para requerir directamente a los sistemas de información crediticia.
por experiencia diré que, obtenida la exoneración del pasivo, se abre en muchas ocasiones una segunda odisea, tendente a que conseguir que se elimine la deuda —exonerada— que sigue reflejándose en el CIRBE, RAI y ficheros de morosidad como ASNEF o EQUIFAX.

2. Contras

A) La más relevante y que convierte en falaces muchas de las manifestaciones recogidas en la Exposición de Motivos: El incremento de las prerrogativas de los créditos públicos

Reincide en este punto el Gobierno. Si en el TRLC se propusieron (en contra de la LC y de la jurisprudencia del TS) salvar los créditos públicos de «la quema» que supone el mecanismo de segunda oportunidad, por medio de este Anteproyecto pretenden consolidar tal privilegio. Así, dentro del catálogo de créditos no sujetos a exoneración (art. 489 —ex ARLC—), se consolidarían los créditos públicos, con independencia de la vía escogida para la solicitud de exoneración.

No podemos dejar de llamar la atención sobre la circunstancia de que se pretenda, una vez más, desoír al legislador (LC), la jurisprudencia (doctrina TS) y a la doctrina científica. Máxime tras los reproches recaídos sobre el artículo 491 TRLC. Y sin embargo, ahí estamos una vez más, en un nuevo intento de blindar más si cabe los créditos públicos. Téngase en cuenta que no sólo se pretende que los créditos públicos queden al margen de la segunda oportunidad, con independencia de que tales créditos sean masa, privilegiados, ordinarios o subordinados…sino que además, al eliminarse el requisito objetivo del pago previo de los créditos privilegiados y masa (que ahora sí serán «exonerables»)…¡se produce la paradoja de que, en el marco de la segunda oportunidad, será de mejor condición un crédito público subordinado (el recargo de una multa de tráfico, por ejemplo), que el crédito masa de un proveedor que ha confiado en el concursado, o el crédito privilegiado del acreedor instante! Es un absoluto sin sentido.

Y esa «huida» de la Administración (la misma que debería redoblar los esfuerzos para acercar el —ahora derecho— de exoneración del pasivo insatisfecho al común de los ciudadanos, máxime en época de crisis), contrasta con el discurso recogido en la Exposición de Motivos, donde no se duda en recordar que uno de los ejes de la reforma derivada de la transposición de la Directiva que se transpone es «laplenaexoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable» (Expositivo I, página 4). Tal es la incoherencia de una Administración que «vende» lo que ella misma esquiva, que incluso llega a afirmar que la segunda oportunidad es beneficioso no sólo para el deudor, sino también para los acreedores:

«La recuperación del concursado para la vida económica, tras el fracaso que el concurso supone, permite al deudor volver a emprender reincorporándose con éxito a la actividad productiva, probablemente sacando enseñanza de la crisis sufrida,en beneficio de la sociedad en general e incluso de los propios acreedoresque tampoco obtendrían satisfacción a la legítima pretensión de cobro en ausencia de un expediente como el de la exoneración si el deudor, como la experiencia reiteradamente ha demostrado, se mantenía en situaciones de economía sumergida» (Expositivo IV, página 17)

Eso sí, apenas unas páginas después —19—, dentro del mismo Expositivo se indica que «Se mantiene el Derecho vigente en cuanto a la exclusión de los créditos públicos»…lo que, como ya hemos visto anteriormente, no es cierto. Al menos no si atendemos al tenor de la LC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

B) Crece considerablemente el catálogo de créditos inextinguibles

Otra de las malas noticias para el deudor, la encontramos en que la exoneración ya no es tan exoneración. Ciertamente, en contra de lo que aquí exponemos puede decirse que ahora sí cabe exonerar los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, cosa que antes era impensable…pero seamos honestos. Planteémonos la cuestión desde la perspectiva de un consumidor medio. ¿Qué créditos contra la masa tendrá? Al margen de los que se generen durante el concurso, que previsiblemente serán de poca entidad, básicamente serán los costes relacionados con el propio concurso. Pues bien, esos no podrán exonerarse. ¿Y qué créditos privilegiados? Si hablamos de un consumidor —cosa distinta será un empresario—, previsiblemente los que cuenten con garantía real sobre su inmueble y, tal vez, algunos créditos públicos. Pues bien, los unos y los otros también integran el catálogo de los créditos inextinguibles, o como gusta de decir el Anteproyecto —en contra del Diccionario de la Real Academia— no «exonerables».

Y es que, si bien el artículo 491 TRLC indica que se exceptúa de la exoneración los créditos de derecho público (previsión ilegal, por lo expuesto en apartados anteriores) y los créditos por alimentos, el ARLC incorporaría en el artículo 489 toda una amalgama de derechos de créditos que no se considerarían afectados por el concurso. A saber, además de los anteriores:

— Las deudas por responsabilidad civil extracontractual por muerte o daños personales, así como las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
— Las deudas por salarios correspondientes a los últimos sesenta días de trabajo efectivo, en cuantía que no supere el triple del SMI, siempre que su pago no hubiera sido asumido por el FOGASA.
— Las deudas por multas derivadas de procedimientos penales y por sanciones administrativas muy graves (aunque bien mirado, la multa sería un crédito público ¿no?).
— Las deudas por costas y gastos judiciales derivados de la tramitación de la solicitud de exoneración (25) .
— Las deudas con garantía real, hasta donde ésta alcance.

Curiosamente entre estos créditos que son elevados al Olimpo de los inmortales que observan como el resto de los acreedores son despojados de sus legítimas aspiraciones, algunos habrán merecido en el concurso la calificación de ordinarios o subordinados (véanse las multas o la responsabilidad civil extracontractual), y sin embargo pasarán ahora por delante de los créditos privilegiados o los créditos contra la masa. No parece coherente con el principio de la «par conditio creditorum». Es, por decirlo así, difícil de digerir.

Además se introduciría un nuevo elemento discrecional que permitiría al juez no exonerar (total o parcialmente) las deudas «exonerables», cuando entienda que ello es necesario para evitar la insolvencia del acreedor afectado por la extinción de su crédito. Aquí, con una previsión que pudiera parecer inocente, introducimos nuevamente un elemento subjetivo en un procedimiento presuntamente objetivo, como es la segunda oportunidad. Y más aún, un criterio que exigirá que en el concurso del deudor «X», se analice la insolvencia inminente o al menos potencial del acreedor «Y», así como la relación de proporcionalidad entre su crédito y la temida insolvencia. Insólito.

C) Se incrementa el catálogo de prohibiciones

No lo ponemos como un «contra» porque consideremos que ello sea perjudicial para el sistema. Es simplemente una cuestión de política legislativa que, analizada objetivamente, incrementa las excepciones o supuestos en que una persona tiene vetado el acceso al mecanismo de segunda oportunidad. Una política legislativa que no parece concordar demasiado con el ánimo de ampliar sustancialmente el ámbito de aplicación del mecanismo, que es lo que se desprende de su Exposición de Motivos.

Así, por ejemplo, pese a reducirse el lapso temporal de tiempo que debe esperar el deudor entre una exoneración mediante plan de pagos y una segunda solicitud de exoneración (pasa de 10 años a 2 años), ahora se introduce la imposibilidad de que quien haya obtenido la exoneración por la vía de la liquidación del patrimonio, pueda interesar nuevamente la segunda oportunidad, hasta transcurridos 5 años (no existía previsión similar para la exoneración definitiva en el TRLC).El ARLC veta igualmente el acceso a la segunda oportunidad a quien, en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración hubiera sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable

El ARLC veta igualmente el acceso a la segunda oportunidad a quien, en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración hubiera sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable (salvo que ya hubiera satisfecho su responsabilidad). Este tema, se nos antoja delicado caso de sobrevivir a la tramitación parlamentaria.

Especialmente significativo es el nuevo motivo de excepción introducido por el ARLC y que, una vez más, evidencia la manifiesta parcialidad de sus autores. Nos referimos al hecho de que no podrá pretender la segunda oportunidad quien en los diez (10) años anteriores (¡nada menos!) hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, siempre que el hecho determinante hubiera sido calificado como doloso. Esto es grave. Que cualquier sanción tributaria cierre (¡por 10 años!) la vía de la segunda oportunidad a los deudores que más lo necesitan, en un supuesto en que bien puede incluso haber satisfecho años atrás el importe de la referida sanción, es un despropósito. Y ello en un ARLC que, según su EM, pretende aumentar exponencialmente el porcentaje de concursos de persona física y solicitud de segunda oportunidad de consumidores y empresarios, debido al «escaso uso de la exoneración del pasivo insatisfecho si se compara con lo que sucede en otros Estados de la Unión Europea» (¿y éste es el camino?). No alcanzamos a comprender cómo endureciendo los requisitos de acceso al mecanismo, reduciendo la extensión de sus efectos, aumentando los motivos de su impugnación, incluyendo criterios subjetivos para su desestimación por parte del juzgador, aumentando las opciones de revocación y, por último, introduciendo nuevos plazos de espera entre exoneración y exoneración —en referencia a la exoneración definitiva y la necesaria espera de cinco años—; puede aspirarse a que aumente su aplicación.

D) Se introduce un criterio subjetivo de mala fe

Según la EM (E. IV, página 19), «se establece una delimitación normativa de la buena fe, por referencia a determinadas conductas objetivas que se relacionan taxativamente (numerus clausus), sin apelación a patrones de conducta vagos o sin suficiente concreción». Y si bien con carácter general es así, a diferencia de la regulación actualmente vigente, se introduce un control subjetivo del juez, que puede denegar la exoneración, pese al cumplimiento de los requisitos, si entiende que el concursado ha proporcionado información falsa o engañosa o se ha comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal.

E) Se incluyen condicionantes adicionales a la «tercera vía» de exoneración

Recordemos que en el actual TRLC, si se incumpliera el plan de pagos pero el deudor hubiera destinado a su cumplimiento la mitad de sus ingresos susceptibles de embargo, atendiendo a las circunstancias concurrentes, el juez podía igualmente conceder la exoneración, cumplido el plazo del mismo.

Por su parte, el ARLC, apuesta en el artículo 500 por condicionar tal concesión —que sigue siendo graciosa y arbitraria— a que, en cualquier caso, el incumplimiento derivara «de accidente o enfermedad, u otros acontecimientos graves e imprevisibles, que afecten al deudor o a quienes con él convivan». No sabemos si dentro de la previsión propuesta por el ARLC sería causa suficiente («acontecimiento grave») para su concesión una reducción forzosa de la jornada laboral, una derrama de la comunidad de propietarios, o el incremento de la factura de la luz…

F) Se introduce la posibilidad de revocación de la «exoneración definitiva» por el hecho de que el deudor venga a mejor fortuna

En el régimen actualmente vigente, para el caso de que se hubiera concedido la exoneración por la vía del plan de pagos (exoneración provisional), cabe la revocación del beneficio si el cliente deviniera a mejor fortuna, siempre que la misma derive de herencia, legado, donación, o juegos de suerte, envite o azar. Y siempre que gracias a alguna de estas circunstancias sobrevenidas «sin detrimento de la obligación de satisfacer alimentos, pudiera pagar todos los créditos exonerados».

Sin embargo, el ARLC propone que el artículo 493.1.2º recoja este supuesto de revocación no sólo para la exoneración provisional, vehiculada a través de un plan de pagos, sino para cualquiera de las formas de obtención de la segunda oportunidad. Además, ya no sería necesario que estos ingresos sobrevenidos resultaren suficientes para pagar «todos los créditos exonerados». Al contrario, el texto contempla la revocación parcial si pudiera pagar «al menos una parte de los créditos exonerados». De modo que «la revocación de la exoneración sólo afectará a esa parte».

G) El régimen transitorio (DT 1ª ARLC)

Por último, no podemos dejar de reprocharle al ARLC que pretenda, una vez más, cambiar las reglas de juego a mitad de partido. No en vano, la DT 1ª prevé que la norma sea aplicable a las solicitudes de exoneración del pasivo de deudores declarados en concurso antes de la entrada en vigor de la norma, pero que se presenten después de su entrada en vigor.

Ello puede tener consecuencias catastróficas. Piénsese en los concursos instados legítimamente conforme a la legislación anterior, en los que el grueso de la deuda venga conformado por créditos ordinarios o subordinados de los que, sin serlo hasta ahora, el ARLC tiene a bien considerarlos ahora intocables. Nos referimos a la responsabilidad extracontractual por daños o a las sanciones administrativas. No sería justo que se arrebataran al deudor las expectativas generadas conforme a una norma vigente, máxime cuando aquélla (el TRLC) es de reciente acuñación.

XI. A modo de breve conclusión

En este estudio mi intención no era otra que la de englobar en un único trabajo la mayor parte de las aristas que hoy presenta la institución jurídica de la segunda oportunidad, ofreciendo algunas propuestas que obedecen a mi interpretación de diversas «zonas grises», con la esperanza de que sino el legislador, al menos los tribunales confirmen tales tesis. Por otra parte, fruto de la preocupación por el futuro cercano, nos hemos permitido volver la vista hacia el horizonte de la regulación futura que comienza a tomar forma, de momento como Anteproyecto al que aún le queda largo camino por recorrer, pero que ya se antoja frustrante. Lejos de apagar los incendios creados por la LC y su reciente refundición, los aviva, a la par que introduje una regulación más subjetiva.

Personalmente no puedo menos que alinearme en las numerosas y reiterativas quejas que otros autores como CUENA CASAS acostumbran a realizar del TRLC, al que refieren como una legislación prolija, a la par que confusa, contradictoria en algunos puntos e incoherente en otros. Coincido con la jurista citada, en que —al menos en gran medida— la implementación de un mecanismo de segunda oportunidad se ha hecho «cara a la galería». De otro modo no se entiende, por ejemplo que la Exposición de Motivos de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) se atribuya la creación de una institución que ya existía —si bien regulada de una forma más embrionaria y torpe, si cabe— desde el año 2013.

Se agradece, no obstante, que se haya corregido el sentido que la legislación anterior confería a un principio general del derecho como es la buena fe, del que se ofrecía un significado bastante distinto del que tenemos acostumbrado. Todo ciudadano tiene una idea más o menos formada sobre lo que constituye la «buena fe» en términos generales, relacionándolo con el «buen hacer», la transparencia o la ausencia de maquinaciones insidiosas. Pero cuando hablábamos de «buena fe» en la esfera del mecanismo de segunda oportunidad, nos referíamos a un catálogo de requisitos más concretos, recogidos de forma expresa en el artículo 178 bis LC y que abordaban temas tan objetivamente alejados de la esfera ética, como era la capacidad económica. No se comprende que la «bondad» de una conducta se pueda medir en función de la capacidad económica del sujeto. Esto, como decimos, ha quedado solventado con la mejor sistematización del Texto Refundido, que distingue entre el presupuesto subjetivo (buena fe conforme al artículo 487 TRLC) y el objetivo (la satisfacción de los créditos, artículo 488 TRLC).

Por otra parte, a mi parecer resulta reprochable que en el Texto Refundido no se hubiera planteado la solución a supuestos que son fácilmente previsibles cuando se aborda la problemática económica de personas físicas insolventes no comerciantes (consumidores), como es la conjugación del plan de pagos y la exoneración provisional con la concurrencia de créditos privilegiados con garantía sobre la vivienda habitual del deudor. ¿Por qué no se previó de modo expreso que dichos créditos queden al margen del plan de pagos? O si la voluntad del legislador era la de tratar a estos créditos del mismo modo que los privilegiados generales (cerrando así la funcionalidad del concurso a la mayoría de los consumidores) ¿por qué no lo ha expuesto así claramente? Y es que ése es en muchos casos el principal problema, que no resulta harto complicado posicionarse a favor o en contra de la postura del legislador, pues ésta simplemente no está clara.

Nótese que si se declarase, por ejemplo, que los créditos con privilegio especial no se exonerarán, pero que su pago no es requisito necesario para obtener la exoneración, desaparecería buena parte del debate. Y esa parece ser la línea que busca el legislador. Al menos si nos guiamos por la opción escogida por los autores del ARLC, que apuestan por dejar al margen de la ecuación los créditos con garantía real, que no se verán sometidos a la exoneración, ni será preciso estar al corriente de su pago para solicitarla.

Sea como sea, es una evidencia que la relación del gobierno con el mecanismo de segunda oportunidad siempre ha sido complicada, dada su innegable carga mediática. Primero el Real Decreto-ley 1/2015 (LA LEY 2841/2015) nos vendió como novedad un mecanismo que hacía dos años que se había incorporado en nuestro ordenamiento. Después, con la excusa de la refundición de normas, se ha aprovechado para hacer pequeños retoques a la norma. Retoques —me refiero al artículo 491— que, curiosamente, perjudican al deudor persona física, y ello a las puertas de una inminente crisis económica. Una «trampa» del gobierno que llega en el peor momento.

Personalmente, entiendo que el artículo 491 TRLC es altamente reprochable. Primero por la traición sibilina que conlleva servirse de un Texto Refundido para exceptuar de la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho los créditos de derecho público (y de alimentos). Máxime cuando esta excepción, recogida en la Ley Concursal únicamente para el supuesto de optar por el plan de pagos, ya había sido altamente criticada por la doctrina y rechazada de plano por el Tribunal Supremo.

No era el modo, ni mucho menos el momento, para incrementar las prebendas de un acreedor (la administración) que debería comenzar a asemejarse un poco más al resto de acreedores perjudicados por la patología económica que supone un concurso de acreedores. Pero no por nada reza el refranero popular que «quién parte y reparte, se lleva la mejor parte». Cumple subrayar que la exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).

Ítem más, la propia Directiva europea, en su artículo 21.1, al regular el derecho a la exoneración, dispone que «los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en laplena exoneraciónde deudas de conformidad con la presente Directiva». Por su parte, el artículo 23.4, al regular las excepciones a ese derecho prevé un listado «numerus clausus» de tipología de créditos que pueden verse liberados total o parcialmente de la exoneración. En concreto: «a) deudas garantizadas; b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas; c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual; d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad; e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas». Véase que entre éstas NO se contempla el crédito público, en su condición de tal. Así las cosas, no sólo es que el Gobierno ya en el TRLC y ahora en el ARLC (norma destinada, precisamente a transponer la Directiva) muestren una conducta insolidaria, oportunista e incongruente. No. Es que —y en esto coincidimos con la Audiencia Provincial de Barcelona (26) —, contraría frontalmente los postulados del ordenamiento comunitario.

Y ahora, cuando los operadores jurídicos aún estamos intentando habituarnos a la configuración del actual Texto Refundido, que apenas ha cumplido su primer año de vigencia, llega la hora de realizar una reforma integral. Reforma integral, cuyo «boceto» ha sido elaborado una vez más por el Gobierno, quien lejos de recular, pretende avanzar más si cabe en sus prebendas. Así, no sólo quiere que los créditos públicos se mantengan en la zona de confort, ajenos a la exoneración del resto de deudas del concursado, sino que además pretende que tal exoneración alcance también a los créditos masa y a los privilegiados (a salvo el resto de los créditos exceptuados). Estrategia perfecta para que, en el marco de la segunda oportunidad, merezca mejor protección un crédito subordinado de una administración pública —el recargo de una multa, o los intereses de demora de ésta—, que un crédito masa —por ejemplo la cuota arrendaticia de la vivienda—. Insólito. Y ello sin la más mínima mención ni a la doctrina del TS, ni al cambio que supone dichas prerrogativas respecto del régimen de la LC previa a su refundición. Nada. Pese a las continuas y numerosas críticas recibidas desde la doctrina científica y los tribunales que han decidido inaplicar el artículo 491 TRLC. Inaudito. Triste.La institución de la exoneración del pasivo insatisfecho o segunda oportunidad, constituye realmente un mecanismo útil para un gran número de consumidores sobre endeudados

Pero sin perjuicio de lo anterior (y de otros desatinos que por límites de extensión no he podido tratar), pretendo a su vez subrayar que la institución de la exoneración del pasivo insatisfecho o segunda oportunidad, constituye realmente un mecanismo útil para un gran número de consumidores sobre endeudados, especialmente si están dispuestos a sacrificar su patrimonio (en ocasiones exiguo o inexistente) para la remisión de sus deudas. Espero que las futuras reformas no pongan fin a eso. Si no son capaces de fomentar el mecanismo, al menos que no lo limiten más.

Y permítaseme mostrar mi pesimismo al respecto. No deja de sorprenderme que, constatados los principales defectos del régimen presente, se desaproveche el precioso momento que brinda la obligatoria reforma que debe acometer urgentemente el legislador nacional —a razón de la Directiva—. El legislador debe enfrentarse a sus «demonios» y arreglar el desaguisado, extirpando los incomprensibles privilegios de los créditos públicos. Deberá, a su vez, dar una respuesta clara a la doctrina del Tribunal Supremo, bien asumiéndola y positivizándola, bien separándose de la misma. Pero ésa —y no las proclamas políticas— es la verdadera razón de ser de las Exposiciones de Motivos de la normas. Sería muy decepcionante que en la EM de la futura Ley, tras su tramitación parlamentaria, no se contuviera una mínima explicación a cómo debe conjugarse el texto de la ley con la doctrina del Alto Tribunal y con la posición de los créditos de derecho público.

Si a eso sumamos las dificultades prácticas que nos encontramos los que acostumbramos a trabajar en este campo, tal vez —y aquí coincido con el Anteproyecto— el camino pase por restar protagonismo a la figura del mediador concursal, eliminando la exigencia de dicho paso previo al concurso. O cuando menos, arbitrando un mecanismo óptimo, ágil y eficiente de acuerdo extrajudicial de pagos; que remedie las dilaciones presentes apostando por una mediación institucional. O por una figura intermedia, con una suerte de mediadores concursales de turno de oficio, que pudieran ser designados tras el rechazo de alguno de los mediadores de la lista que actualmente se maneja, y cuyos honorarios fueran atendidos por el Ministerio de Justicia.

La situación actual, en que todo deudor debe pasar necesariamente por un proceso de mediación previo, que se prolonga excesiva e injustificadamente, y en el que ninguno de los operadores intervinientes (esto es, notarios, registradores, deudor, acreedores y mediador) confían, ni depositan el más mínimo interés —al menos en la actualidad—, es kafkiana.

También parece surrealista la circunstancia de que apenas un año después de aprobarse un Texto Refundido llamado a dotar de coherencia y sistemática la excesivamente parcheada legislación concursal, se aborde una reforma integral que, todo parece indicar, condenará al texto legal a volver a incorporar fórmulas como «bis», «ter», «quarter» o «quinquies» ante la inclusión de nuevos artículos que no encuentran acomodo en la numeración ordinaria de los preceptos.

Tampoco parece propio de un Estado de Derecho lo que observamos en el presente, y es que ante la baja calidad legislativa, los órganos judiciales «se arremanguen» y adopten un rol que no les corresponde, con interpretaciones abiertamente «contra-legem» que no esconden sino una auténtica corrección de normas injustas, incoherentes, defectuosas en definitiva.

El mecanismo de segunda oportunidad: un nuevo comienzo

II Premio Asociación de Juristas y Profesionales del Derecho San Raimundo de Peñafort/ Mutualidad de la Abogacía

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