¿Sería posible incluir dentro del período de carencia para acceder al subsidio de desempleo cotizaciones «ficticias» por nacimiento de hijo?

(Comentario de la sentencia del TS de 23 de junio de 2022, rec. 646/2021)

Pilar Palomino Saurina

Profesora contratada doctora

Universidad de Extremadura

Diario La Ley, Nº 10146, Sección Comentarios de jurisprudencia, 7 de Octubre de 2022, LA LEY

Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen

La sentencia del TS de 23 de junio de 2022 determina si los periodos de cotización asimilados por parto se deben tener en cuenta para fijar el derecho al acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años, al igual que para la pensión de jubilación.

I. Marco legal

El artículo 274.4 LGSS (LA LEY 16531/2015) establece que podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Asimismo, el artículo 235 LGSS (LA LEY 16531/2015) establece que a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple.

II. Supuesto de hecho

El día 16-01-2019, la actora solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 55 años, que le fue denegado por resolución del SPEE el día 18-01-2019 al no haber cotizado al menos 6 años a un régimen que protegiera de la contingencia de desempleo.

Asimismo, la reclamación administrativa previa que presentó fue desestimada por el SPEE dado que los periodos de cotización asimilados al parto (tiene tres hijos) solo se computan a efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente.

Ante esta situación, la actora presentó demanda ante el Juzgado de lo social que la estimó, por lo que el SPEE interpuso recurso de suplicación ante el TSJ de Andalucía que también fue estimado. Debido a ello, la trabajadora formuló el recurso de casación para la unificación de doctrina cuya sentencia se analiza.

III. Las claves de la sentencia

Para el Alto Tribunal son innegables las conexiones entre el subsidio para mayores de 55 años y la pensión contributiva de jubilación. Por ello, siendo obvio que el beneficio de cotizaciones ficticias opera cuando se trata del acceso a una pensión contributiva de jubilación y que ahora se exige acreditar el cumplimiento de los requisitos propios de dicha pensión cuando se postula el subsidio, resulta innegable que la cotización ficticia despliega efectos en materia de desempleo.

Siguiendo una interpretación teleológica considera que la atención a las metas que marcó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), aconsejan tomar en cuenta las cotizaciones ficticias por alumbramiento para todo lo relacionado con el acceso a la pensión de jubilación, sea en sí misma, sea cuando aparece conectada con el previo subsidio de desempleo.

Asimismo, aunque el artículo 235 LGSS (LA LEY 16531/2015) solo confiere validez a esas cotizaciones ficticias cuando se trata del acceso a la pensión contributiva de jubilación, una interpretación sistemática de las diversas normas expuestas aconseja que así se haga también a la hora de contabilizar el tiempo previo de cotización por desempleo pues lo contrario abocaría al paradójico resultado de tomarlas en cuenta para una pensión futura pero no para la prestación inmediata.

IV. Trascendencia de la sentencia del TS de 23 de junio de 2022

La sentencia del TS de 23 de junio de 2022 (LA LEY 128570/2022) tiene una incuestionable relevancia ya que estableciendo doctrina determina si los periodos de cotización asimilados por parto se deben tener en cuenta para fijar el derecho al acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años, al igual que para la pensión de jubilación.

Y lo que determina el Alto Tribunal es dichos periodos han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia (cotización mínima) tanto de la pensión de jubilación (quince años en total; artículo 205.1.b LGSS (LA LEY 16531/2015)) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo; art. 274.4 LGSS (LA LEY 16531/2015)).

Por ello, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía, que casa y anula, y confirma la sentencia del Juzgado que declaró el derecho de la trabajadora a percibir el subsidio para mayores de 55 años desde la fecha de solicitud.

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