Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia 162/2022, 5 Dic. Rec. 287/2022 (LA LEY 285934/2022)
Diario La Ley, Nº 10200, 3 de Febrero de 2023, LA LEY
El Convenio en cuestión los denomina servicios sorpresivos, admitiendo con ello que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad, lo que esta vetado por el ET.
La Audiencia anula en parte el Convenio colectivo de una empresa, y declara que la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 (LA LEY 16117/2015) y 16 ET (LA LEY 16117/2015) y anula las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general.
Precisamente la previsibilidad/imprevisibilidad es una nota diferenciadora esencial y el Convenio fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, admitiendo con ello que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad, lo que esta vetado por el ET y es contrario a la voluntad del legislador de apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales.
Ahora bien, en relación con los llamamientos, la Audiencia no aprecia ilicitud en que puedan realizarse por WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, porque se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido; igual que ocurre cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito.
Tampoco permite la Audiencia que se pueda instaurar como causa de modificación sustancial de los contratos de trabajo, la solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varios trabajadores. Esto supone ignorar que la fiscalización y corrección por parte del empresario de comportamientos laborales inadecuados de los trabajadores, que entra dentro de su poder directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el ejercicio de su potestad disciplinaria, cauce éste que también supone una garantía para el trabajador y le faculta para adoptar medidas de defensa acudiendo a recibir tutela judicial; o dicho de otro modo, no cabe una MSCT que opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no satisface al cliente y fuera del cauce del ejercicio de la potestad disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella tiene todo trabajador.
Y finalmente, reconoce también la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que no se puede cercenar el derecho a compensar el festivo, aun cuando no se alcanzara en cómputo anual la jornada de trabajo fijada en el convenio.