(Ante el inminente artículo 544 sexies LeCrim)
Vicente Magro Servet
Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Doctor en Derecho
Diario La Ley, Nº 10219, Sección Doctrina, 1 de Febrero de 2023, LA LEY18 minPENALResumen
Se analiza la necesidad de la aprobación del artículo 544 sexies de la Ley de Enjuiciamiento criminal en la próxima aprobación de la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia para reforzar la protección de la recuperación inmediata de la posesión de los bienes inmuebles que han sido objeto de ocupación.
Analiza el autor la importancia de la adopción de medidas cautelares de expulsión del inmueble ante el fenómeno de la ocupación ilegal, así como la presentación de una enmienda para la inclusión de un artículo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 544 sexies, estableciendo una especialidad para la adopción de medidas cautelares por parte del juez instrucción para ordenar la inmediata expulsión de los ocupantes del inmueble tanto en el allanamiento de morada, como en la usurpación de bien inmueble.Desarrolla el autor, la importancia de la adopción de estas medidas cautelares que eviten la prolongación y perpetuación en el tiempo de la ocupación ilegal que conlleva posteriormente graves problemas por el retraso en la solución que el desalojo conlleva. Y ello, ante la necesidad del realojo de los okupas cuando se va a proceder a la ejecución de la sentencia y los problemas existentes en la actualidad ante la inexistencia de vivienda para todos aquellos que deben ser desalojados de un inmueble ocupado ilegalmente.Se destacan por el autor 16 conclusiones de importante sobre aspectos que se deben tener en cuenta ante cualquier reforma en materia de ocupación ilegal de inmuebles.
I. Introducción
Resulta incuestionable que la perspectiva y punto de vista de los perjudicados y víctimas de un hecho delictivo en torno a lo que se pretende del proceso penal no está enmarcado en la debida proporcionalidad de la pena que se debe imponer al autor de un ilícito penal. No es este el fin y objetivo que busca la víctima del delito por regla general.
La realidad es que a aquellos lo que les importa es la restauración del orden personal perturbado y la restitución de los daños y perjuicios que han podido sufrir por la comisión del delito del que han sido víctimas. Sin embargo, esta perspectiva difiere cuando se trata de delitos relacionados con el patrimonio, o con bienes estrictamente personales, como puede ser la vivienda, con respecto a otros delitos contra la vida integridad física de las personas o la libertad sexual, ya que en estos últimos casos no importa tanto la indemnización de daños y perjuicios, sino que los familiares de una persona que ha fallecido como consecuencia de un crimen, o la propia víctima y sus familiares de un delito contra la libertad sexual, quizás, busquen más el reproche penal del Estado al autor del ilícito que la propia restitución o indemnización de los daños y perjuicios, a lo que, sin embargo, no van a renunciar.
En estos últimos casos resulta lógico que las víctimas y sus familiares pongan más el acento en la respuesta penal del Estado de derecho dentro del propio concepto del castigo del culpable, a lo que añaden también la responsabilidad civil, pero sin prestar excesiva atención a esta última, y sí más en ese reproche penal, que, como acusación particular, generalmente postulan en esa personación en el proceso penal para efectuar una reclamación personal, la imposición de la pena que consideran justa y apropiada ante la gravedad del hecho delictivo.
Sin embargo, como decimos, en otros casos como los patrimoniales, o la inviolabilidad del domicilio, lo que preocupa a las víctimas y perjudicados es que se les restaure por el daño causado y les importa menos la pena que se vaya a imponer al autor o autores.
En esta tesitura, la ocupación de bienes inmuebles es hoy en día uno de los temas que más preocupa a la ciudadanía ante la necesidad que reclaman los perjudicados por estos delitos de ocupación de sus propiedades de que puedan recuperar la posesión de forma inmediata, y no estar a la espera de meses y años para que se proceda a la entrega del bien inmueble que ha sido ocupado de forma ilegal.
Desde este punto de vista, ante la comisión de determinados hechos delictivos, como pueden ser el de la ocupación de bienes inmuebles, lo que importa, sobre todo, es la adopción de medidas cautelares más que la pena que pueda corresponder a los que han efectuado la ocupación.
Nótese que, en estos casos, las víctimas del delito de allanamiento de morada, o usurpación de bien inmueble, no están buscando la imposición de una pena concreta que no les preocupa en demasía, sino que el juez de instrucción adopte de forma urgente una medida cautelar que le reintegren en la posesión inmediata en un plazo breve de 72 horas, tal y como ocurre en el derecho comparado.
Resulta indudable que cuando se formulan una denuncia o querella por delito de ocupación, la petición de medida cautelar urgente debe constar por regla general en el suplico como preferente y objetivo fundamental de quien fórmula la acción penal. Y es que no es otro el objetivo de dirigirse a dependencias, policiales o Juzgado Instrucción, de quien se ha encontrado su vivienda ocupada, bien cuando ha dejado su morada de forma transitoria para irse de viaje por vacaciones, o por cuestiones personales, o laborales, bien porque se trata de segunda residencia y por sus vecinos, o por él mismo, que cuando regresa a su vivienda se la encontrado ocupada, o que se trate de una vivienda desocupada sin muebles, recibiendo la noticia de que la misma ha sido ocupada de forma ilegal.
Es evidente que cuando el ciudadano propietario de ese inmueble ocupado presenta la denuncia está pensando más en recuperar la posesión que en la pena que pueda pedirle el día del juicio a quien ha ocupado ilegalmente su vivienda.
Por ello, el enfoque en las medidas de reforma a adoptar para una erradicación del fenómeno de la ocupación pasan más por:
- 1.- La regulación específica de las medidas cautelares en materia de ocupación de bienes inmuebles mediante un tratamiento específico y especializado para que el juez de instrucción priorice la medida cautelar de expulsión.
- 2.- La actuación urgente de la expulsión evita que la prolongación en el tiempo de la ocupación asiente a los «okupas» en la vivienda y aparezca más tarde el problema del «realojo» ante la orden de «lanzamiento o desalojo», porque cuando ya llevan ocupando la vivienda mucho tiempo la han hecho como propia, y surge ya el problema de dónde van a poder dirigirse si existen menores de edad.
- 3.- La regulación legal específica desde el punto de vista legal de las situaciones en las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado pueden actuar ante la comisión de un delito flagrante y poder expulsar a los «okupas» sin necesidad de orden judicial. Es imprescindible que la policía tenga claro a que se refiere el concepto de «flagrancia» para poder acceder al inmueble y expulsar a los ocupantes sin necesidad de orden judicial.
II. La regulación en la LECRIM de la orden cautelar de expulsión de los «okupas» mediante la aprobación del nuevo art. 544 sexies LECRIM
Al igual que se ha llevado a cabo en otras materias realmente preocupantes, como puede ser la violencia de género, mediante un tratamiento especializado y específico en la adopción de medidas cautelares, es preciso que en materia de ocupación de bienes inmuebles también se opte por un tratamiento específico en la medida cautelar de expulsión inmediata del ocupante de los mismos.
Hay que recordar la eficacia e importancia que tuvo en su momento la regulación de la orden de protección del artículo 544 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) que creó una medida específica para otorgar protección a las víctimas de la violencia de género y adopción de medidas inmediatas como la expulsión del hogar, entre otras, así como las previstas en materia civil, a fin de completar un elenco de soluciones específicas en los casos de delitos de violencia de género.
Por ello, lo que se está reclamando, en consecuencia, en la materia objeto de estudio es que se mantenga la misma filosofía ante la ocupación de bienes inmuebles y que se otorgue un tratamiento específico a las medidas cautelares que el juez de instrucción pueda adoptar, sobre todo la inmediata expulsión de los ocupantes antes de que transcurran 72 horas desde el momento de la ocupación, para evitar la perpetuación en la posesión del inmueble, que es lo que plantea problemas posteriores si se retrasan muchos meses la expulsión y esa perpetuación en la posesión plantea posteriormente el problema de donde realojar a estas personas, si, como hemos manifestado, existen menores de edad en el inmueble con la familia.
Así, la solución puede venir a través de la enmienda que se ha presentado ya al Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (LA LEY 8039/2022), de incluir un nuevo artículo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para que los jueces puedan desalojar a los okupas en 48 horas máximo «desde la petición a instancia de parte legítima o desde la remisión del atestado policial» siempre que los okupas en ese plazo no acrediten «título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble». El texto del nuevo artículo propuesto, artículo 544 sexies, que ya lo propusimos en el año 2018 y en 2020 (1) en sendos artículos doctrinales en este mismo Diario La Ley sería el siguiente:
«1. En los procesos relativos a allanamientos de morada o usurpación de bienes inmuebles o de un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, el Juez o Tribunalpodrá acordar motivadamente el desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición a instancia de parte legítima o desde la remisión del atestado policial, sin necesidad de la prestación de caución, si los ocupantes del inmueble no exhibieran en dicho plazo el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble.
2. Cuando con motivo de la adopción y ejecución del desalojo al que alude el apartado primero se pusiera de manifiesto la existencia de personas en riesgo de exclusión social o de especial vulnerabilidad o una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, el Juez o Tribunal lo comunicará inmediatamente a la entidad pública local o autonómica competente en materia de servicios sociales y de protección de menores así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias».
Como vemos, la vía parte de un específico y especializado poder que se otorga al juez de instrucción para evitar la «perpetuación posesoria» del «okupa» y resolver de forma inmediata la indebida posesión que se detenta por quienes han accedido a un inmueble sin derecho alguno para ello.
No se trata de acudir a la vía generalista del art. 13 LECRIM (LA LEY 1/1882) para adoptar la medida cautelar, sino que, como en otras materias para las que se ha previsto la especialidad para otorgar la vía de las cautelares se reconoce con esta reforma que el fenómeno de la ocupación es un problema de primera magnitud con gran trascendencia social y pública y que de forma generalizada se está extendiendo cada año más ante la falta de respuesta concreta a este fenómeno que no para de crecer.
Estas medidas cautelares se han contemplado de forma específica en los arts. 544 bis LECRIM (LA LEY 1/1882) (para delitos del art. 57 CP (LA LEY 3996/1995)), 544 ter LECRIM (víctimas de violencia doméstica y de género), 544 quater LECRIM (LA LEY 1/1882) (medidas cautelares ante imputación a una persona jurídica), 544 quinquies LECRIM (LA LEY 1/1882) (en delitos de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada podrá adoptar cautelares civiles que se citan). Por ello, la propuesta del art. 544 sexies LECRIM (LA LEY 1/1882) viene a configurar un régimen específico de protección a las víctimas del delito de ocupación de inmuebles que debería aprobarse en la redacción del texto antes citada para conceder el aseguramiento de una inmediata recuperación posesoria a las pocas horas de cometerse el delito.El objetivo es agilizar las medidas cautelares de expulsión de okupas nada más que se detecte que han entrado en un inmueble ajeno para evitar la prolongación de la permanencia en el mismo
Por ello, el objetivo es agilizar las medidas cautelares de expulsión de okupas nada más que se detecte que han entrado en un inmueble ajeno para evitar la prolongación de la permanencia en el mismo y que el propietario recupere de inmediato, en 48 horas, la vivienda por orden del juez de instrucción.
La importancia de la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
En pleno proceso de reivindicación pública para encontrar medidas para resolver este problema y potenciar las medidas cautelares en este problema es clave la Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre de la FGE.
¿Qué circunstancias relevantes podemos extraer de esta Instrucción para acreditar la urgencia de la adopción de la cautelar por el juez en cuanto a la orden de expulsión?
1.- Aportación de pruebas con la denuncia.
«Si la denuncia se formula en sede policial se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.
2.- Acreditación de la titularidad del inmueble.
Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien resultará útil solicitar del titular del derecho la aportación temprana de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente
3.- Petición por los Fiscales de la medida cautelar de expulsión.
1.- A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción. En otro caso, interesará la práctica de las diligencias que entienda imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la solicitud de la referida medida.
— Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3. En caso de precisarlo, interesará la práctica de las diligencias que considere pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos.
— Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
— Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas y a las que se hace referencia en el siguiente apartado de esta instrucción.
4.- Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.
a.- La jurisprudencia lo admite.
Se debe admitir de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, ex. art. 13 LECrim (LA LEY 1/1882) —también en el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), aun tratándose de un delito leve—, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor (2) .
b.- En la ocupación ilegal de inmuebles concurre el peligro del retraso en resolver el problema creado por la comisión del delito.
Se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, —fumus boni iuris—, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad —periculum in mora—.
c.- Con la cautelar se trata de evitar la perpetuación de la posesión ilegal en el tiempo.
Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.
5.- La adopción de la medida cautelar cumple el presupuesto de la proporcionalidad (3)
Pocos casos existen en los que la medida de expulsión de los «okupas» del inmueble ocupado es proporcional para evitar la permanencia del mal producido por la ocupación ilegal del inmueble.
Instrucción 6/2020 de la secretaría de estado de seguridad por la que se establece el protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.
Lo importante de esta Instrucción, además de las referencias a los requisitos que deben rodear a la denuncia por este delito se centra en la posibilidad de desalojo por propia autoridad de los agentes actuantes reflejando que:
Para posibilitar el desalojo de los ocupantes por propia autoridad de los agentes, resulta fundamental acreditar la existencia de flagrancia delictiva. Tratándose el allanamiento de un delito de carácter permanente, la concurrencia de flagrancia como elemento para la perfección del delito no debe vincularse a la superación o no de plazo temporal alguno. En este sentido, de conformidad con lo apuntado en el apartado 4.1 respecto a los preceptos legales y la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo a tomar en consideración, la flagrancia sería aplicable en una diversidad de casos, pudiendo citarse a modo ilustrativo los siguientes:
- 1.- Cuando los hechos son presenciados directamente por los agentes de la autoridad, observando la fuerza actuante el acceso al inmueble y la introducción de utensilios que permitan inferir la intención de efectuar una ocupación de carácter permanente.
- 2.- Cuando los vecinos y/o testigos avisan que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza (rotura o fractura de puerta o ventana).
- 3.- Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusión en un inmueble.
- 4.- Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos, etc.
- 5.- Por cualquier otra vía por la que las FCSE puedan tener conocimiento de estos hechos (aplicaciones informáticas, redes sociales, anuncios en la red, etc.)
Resulta importante la medida 2ª reflejada anteriormente, para lo que podemos referirnos al protocolo que hemos elaborado (4) y que consta en la parte final de la obra en donde proponemos que en las juntas de propietarios se adopten acuerdos por mayoría simple para implementar el protocolo que proponemos que se centra en un serie de reglas a seguir que permitirán que se pueda dar traslado a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado de que se acaba de producir una ocupación ilegal, lo que constituirá la prueba necesaria que precisa la policía para proceder al inmediato desalojo por tratarse de un caso de flagrancia y evitar la perpetuación de la ocupación ilegal.
III. La restitución inmediata del inmueble como cautelar específica que evite la prolongación de la indebida posesión del «okupa» y la existencia de una responsabilidad civil
En el delito de ocupación, la única restitución que existe en el ámbito de la responsabilidad civil es la devolución del bien inmueble, además de los posibles daños y perjuicios que hayan causado los okupas en el inmueble durante el tiempo que ha permanecido la ocupación. Pero, generalmente, estos supuestos coinciden y concurren con situaciones de insolvencia de los autores del ilícito penal, con lo cual, la adopción de medidas cautelares urgentes para la expulsión antes de que transcurran 72 horas del fenómeno de la ocupación determina la práctica inexistencia de responsabilidad civil alguna. Y ello, habida cuenta que si la restitución es la esencial en este delito no tiene que producirse esta necesidad, ya que se ha devuelto de forma inmediata la posesión del inmueble.
Por otro lado, en cualquier caso, los daños y perjuicios que pueden existir son inexistentes, a salvo de la posibilidad de que se hubiera forzado la cerradura de la puerta para acceder al inmueble, en cuyo caso se trataría de un perjuicio mínimo comparado con el que se suele causar cuando el fenómeno de la ocupación dura meses y años, y, en consecuencia, la responsabilidad civil es muy elevada, en tanto en cuanto el cómputo de los meses que han estado ocupando la vivienda no se va a recuperar por el propietario, así como los daños y perjuicios del posible lucro cesante existente. En estos casos hay que tener en cuenta que el perjuicio que le supone al propietario del inmueble está producido, también, por lucro cesante, ya que si le ocupan un inmueble pierde la disposición, por ejemplo, para alquilarlo, y no va a poder hacerlo. O si la tiene como segunda residencia no va a poder ocuparla en aquellos periodos de vacaciones en los que los propietarios suelen utilizar estas viviendas.
Hay que tener en cuenta que el delito de allanamiento de morada o usurpación de ver inmueble tienen una extraordinaria gravedad, por cuanto estamos hablando del despojo de la posesión de un bien de elevado valor económico y personal, y que, además, no va a poder ser resarcido en la indemnización de daños y perjuicios ante la antes referida posible insolvencia de los autores del ilícito penal, por lo que insistimos en que la adopción de medidas cautelares es fundamental para conseguir la inmediata expulsión de los okupas del inmueble y evitar la prolongación en el tiempo del despojo de la posesión, que es lo que eleva la responsabilidad civil ex delicto de la que nunca va a ser resarcido la víctima del delito de ocupación ilegal de inmuebles.
En la misma línea, no podemos olvidar, además, que los propietarios de bienes inmuebles tienen que seguir pagando los gastos de comunidad y los impuestos que rodean la propiedad en inmueble, tales como el IBI y basuras.
Por otro lado, existen propietarios a los que se les han ocupado bienes inmuebles que tienen suscrita una hipoteca con una entidad bancaria y tienen que seguir pagando el préstamo hipotecario concurriendo con la ocupación del bien inmueble, porque no todos los propietarios a los que se les ocupan bienes inmuebles son personas con un gran poder económico, sino que en muchos casos se trata de personas que han podido heredar el inmueble, o que lo han adquirido con una hipoteca para destinarlo el día de mañana a ser propiedad de uno de sus hijos, y que, de repente, se encuentran con que no lo pueden alquilar y sacarle una rentabilidad, y que, sin embargo, tienen que seguir pagando los gastos del inmueble y la hipoteca.Es incierta la alegación referida a que las viviendas que sean ocupadas ilegalmente son aquellas que les sobran a los propietarios, y que no existe una urgencia en la recuperación del inmueble
Con ello, es incierta la alegación referida a que las viviendas que sean ocupadas ilegalmente son aquellas que les sobran a los propietarios, y que no existe una urgencia en la recuperación del inmueble, lo cual es absolutamente incierto, porque en la mayoría de los casos estas viviendas son una necesidad, también, para sus propietarios, y se trata de bienes que pertenecen a personas que los han adquirido, ya los destinen para alquilar, como segunda residencia, o para el destino que quieran darles, ya que al final cabo son propietarios y no se puede ocupar la propiedad ajena, sin autorización del propietario de la misma.
Quien detenta la propiedad y posesión de un inmueble no puede ser perturbado en su legítima posesión. Lo recuerda el art. 441 CC (LA LEY 1/1889) en cuanto a la no posibilidad de la perturbación de la posesión. Y es sancionado por la vía penal en los arts. 202 CP (LA LEY 3996/1995), cuando se trate de morada y en el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) cuando no lo sea.
IV. El propietario de un inmueble no es quien tiene que resolver con sus inmuebles el problema del acceso a la vivienda de parte de la población, sino que lo es la Administración Pública
Es importante destacar, por ello, que el propietario de un inmueble no debe resolver con su patrimonio la problemática existente en la actualidad de la inexistencia del derecho a la vivienda para todos los ciudadanos que no disponen de la misma, sino que tiene que ser la Administración Pública la que provea de la misma a las personas que carecen de la vivienda.
Sin embargo, en la actualidad se está produciendo un fenómeno en el que los propietarios de viviendas ocupadas, ante la prolongación en la posesión ilegal del bien inmueble, se encuentran con una servidumbre impuesta por la Administración de tener que soportar retrasos en la ejecución de sentencias de desahucio en la vía civil, cuando se utiliza ésta, o bien la ejecución de la sentencia penal de lanzamiento, ante el planteamiento de situaciones de vulnerabilidad que en los dos últimos años están retrasando la ejecución de estas sentencias en virtud de Decretos que se van aprobando cada cierto tiempo cuando las personas que ocupan el inmueble de forma ilegal acrediten situación de vulnerabilidad.
Debe entenderse que la situación de vulnerabilidad debe ser resuelta por la Administración Pública, y no suponer un gravamen al ciudadano que tenga que soportar el retraso en la entrega de la posesión en vía judicial, lo que se ha producido, precisamente, por la prolongación de la ejecución de la sentencia bien en el orden civil, o en el orden penal.
Ante ello, la ejecución de medidas cautelares urgentes por la vía del propuesto artículo 544 sexies LECRIM (LA LEY 1/1882) impide la problemática relativa a tener que buscar inmuebles de realojo que retrasan el desalojo del bien inmueble, ya que si la ejecución de la expulsión fuera inmediata antes de que transcurran 72 horas desde la ocupación del inmueble no se plantearía este tipo de problemas al llegar al dictado de una sentencia, tanto ni orden civil como en el penal.
En cualquier caso, la búsqueda de vivienda para personas que carecen de la misma es responsabilidad de la Administración Pública y la carencia de inmuebles de alquiler social para personas desprovistas de vivienda no puede pasarse en el tanto de culpa a los propietarios que puedan tener una segunda vivienda, incluyendo como perjudicados a las personas jurídicas que disponen de las mismas, ya que la protección en materia de vivienda debe ser igual tanto a las personas físicas propietarias de la misma, como a las personas jurídicas, sea cual sea el volumen o número de viviendas de las que dispongan, ya que ni las personas físicas ni las jurídicas son las que deben a subir el gravamen de la carencia de vivienda para aquellas que no disponen de la misma como estamos señalando.Debe existir un trato igualitario de derechos tanto a las personas físicas como a las jurídicas en la protección de la propiedad y posesión de sus bienes inmuebles, sin medidas legales diferenciadas de protección según se trate de uno u otro caso
Debe existir, así, un trato igualitario de derechos tanto a las personas físicas como a las jurídicas en la protección de la propiedad y posesión de sus bienes inmuebles, sin medidas legales diferenciadas de protección según se trate de uno u otro caso, ya que no se trata de que «se necesite la vivienda por su propietario», sino del ejercicio de la exigente protección del derecho de propiedad y posesión de todos los ciudadanos, sean personas físicas o jurídicas, ya que el trato desigual atenta al principio de igualdad reconocido en la CE en el art. 14 (LA LEY 2500/1978).
V. Conclusiones
1.- La solución al problema de la ocupación pasa por la eficacia de las medidas cautelares de expulsión inmediata para evitar la perpetuación en la ocupación del inmueble por los «okupas».
2.- Es imprescindible la aprobación del art. 544 sexies LECRIM (LA LEY 1/1882) en la Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia para reforzar la protección de la recuperación inmediata de la posesión de los bienes inmuebles que han sido objeto de ocupación y dotar de tratamiento específico a las cautelares ante la ocupación de inmuebles.
3.- Debe regularse con detalle la posibilidad temporal que tiene la policía para proceder a la expulsión de los «okupas» sin necesidad de orden judicial entendiendo que concurre la flagrancia para evitar una ilicitud de los agentes al entrar en el inmueble sin orden judicial.
4.- La posibilidad de la adopción de la medida cautelar de expulsión debe adoptarse tanto se trate de delito de allanamiento de morada, como de usurpación de bienes inmuebles.
5.- Las medidas a adoptar deben ir dirigidas a evitar la perpetuación en el tiempo de la ocupación que garantice una serie de derechos a quien ha ocupado un inmueble.
6.- Resulta impensable que si a una persona le sustraen su vehículo de motor y es localizado éste por la policía el autor de la sustracción solicite que se le mantenga en la posesión del vehículo sustraído hasta que se ejecute la sentencia que se dicte. En la práctica se le retira el vehículo y se le devuelve al propietario. Ante el fenómeno de la ocupación la respuesta debe ser la misma.
7.- El propietario de un bien inmueble no debe soportar el gravamen de que existan personas que no disponen de vivienda. Esta es una cuestión que debe ser resuelta por la Administración Pública.
8.- No es posible que se haga depender la ejecución de una sentencia de desalojo de inmueble por ilegal ocupación (en vía civil o penal) de la existencia de viviendas disponibles por la Administración Pública para proceder al realojo de los «okupas». Esto es competencia de la Administración y el propietario no puede estar a la espera de que ésta encuentre una vivienda para el realojo.
9.- Si se optara por retrasar la entrega de la vivienda ocupada por razones de necesidad de realojo, en todo caso los propietarios deberían ser indemnizados por la Administración Pública tasando el precio medio del alquiler en la zona, así como abonándole los daños y perjuicios, tales, como gastos de comunidad o impuestos que tenga que abonar el propietario como compensación por ese retraso. El propietario no puede ser el perjudicado por la carencia de vivienda.
10.- Los derechos que se aprueben en normas jurídicas deben ser idénticos para personas físicas como jurídicas. No puede existir una diferencia de derechos entre estos, y tampoco tener en cuenta el número de viviendas de que se disponga. No puede haber una aminoración de derechos y medidas de protección teniendo en cuenta el número de inmuebles de la víctima del delito de ocupación ilegal.
11.- La medida cautelar de expulsión inmediata debe ser la primera que se adopte por el juez de guardia, sin esperarse a que el asunto pase al juez competente de instrucción por razón del momento de la comisión del delito, o del que corresponda por reparto si no se conoce la fecha. Debería actuar siempre en las cautelares el juez de guardia.
12.- Debe establecerse un protocolo marco nacional que regula la vía de actuación para la adopción de la medida cautelar desde que se formula la denuncia en comisaría o juzgado de instrucción hasta que se adopta la misma.
13.- La vulnerabilidad de quienes han ocupado el inmueble no es razón para que el propietario tenga que ver frustrado su derecho a la recuperación posesoria, ya que debe ser la Administración la que provea de vivienda a quien carece de ella.
14.- El propietario de inmuebles no debe soportar la servidumbre ante la carencia de viviendas que tienen algunos ciudadanos.
15.- Debería aprobarse una Ley integral sobre el problema de la ocupación ilegal que de solución a esta problemática y que incentive, también, la adjudicación de vivienda social a las personas que carecen de vivienda.
16.- Cuando se produce una ocupación ilegal de inmueble el propietario debe ser soportando el pago de los gastos del inmueble que es de su propiedad (gastos de comunidad, impuestos, o hipoteca).