Sentencia del Tribunal de Justicia 8 de diciembre de 2022, asunto C-348/21: HYA y otros (LA LEY 279007/2022)
García Molina, Pablo
LA LEY Unión Europea, Nº 113, Abril 2023, LA LEY32 minPENALTitle
Evidentiary value of uncontradicted witness statements in the pre-trial phase of criminal proceedingsResumen
En este trabajo se estudia el valor probatorio de las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción del proceso penal a la luz de la STJUE de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-348/21), de la legislación aplicable y de la jurisprudencia del TJUE, del TEDH, del TC y del TS al respecto. Finalmente, se insta a nuestros tribunales a que realicen una interpretación más favorable al reo de lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim y se propone una modificación de la redacción de dicho artículo en caso de una futura reforma de esta norma.Palabras clave
Valor probatorio — declaraciones de los testigos — contradicción — fase de instrucción — proceso penal.Abstract
This paper studies the evidentiary value of uncontradicted witness statements in the pre-trial phase of criminal proceedings in light of the STJUE of December 8, 2022 (Case C-348/21), of the applicable legislation and the jurisprudence of the CJEU, the ECHR, the TC and the TS in this regard. Finally, our courts are urged to make a more favorable interpretation of the provisions of art. 730.1 LECrim and a modification of the wording of this article is proposed in the event of a future reform of this regulation.Keywords
Evidentiary value — witness statements — contradiction — pre-trial phase — criminal proceedings.
Pablo García Molina
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Procesal
Universidad de Cádiz
I. Introducción
Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (2) , instrumento de soft law (3) que cuenta con el apoyo financiero de la Unión Europea a través del programa EUROsociAL+, tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, directa ni indirecta, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que les permitan el pleno reconocimiento y goce de los Derechos Humanos que les son inherentes ante los sistemas judiciales (regla 1).
Estas Reglas señalan que pueden constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, la victimización y la privación de libertad (regla 4).
En relación con la victimización, las Reglas dicen que se debe procurar que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria) (regla 12), motivo por el cual se prevén una serie de medidas que pueden ayudar a que esto sea así.
De este modo, se recomienda la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones, e incluso la práctica de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad; resaltándose que, a estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales (regla 37).
Más adelante se reiteran estas propuestas cuando se recomienda analizar la posibilidad de preconstituir la prueba o anticipo jurisdiccional de la prueba, cuando sea posible de conformidad con el Derecho aplicable (regla 70); y cuando se propone que en determinadas ocasiones pueda procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales en los términos establecidos en la regla 37 (regla 71).
Sin embargo, como veremos a lo largo de este trabajo, la puesta en práctica de estas medidas, tanto cuando afectan a personas en condición de vulnerabilidad como cuando no, puede conculcar algunos derechos fundamentales del sujeto pasivo del proceso penal, así como principios y garantías básicas de este, según como las mismas estén reguladas y cuál sea la interpretación que de ellas hagan los órganos jurisdiccionales y otras autoridades que deban aplicarlas.
Un ejemplo de ello lo encontramos en la STJUE de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-348/21) (ECLI:EU:C:2022:965 (LA LEY 279007/2022)), que, como veremos a continuación, trata sobre el valor probatorio de las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción del proceso penal; sentencia de la que partiremos para posteriormente analizar la jurisprudencia dictada al respecto tanto por tribunales supranacionales (TJUE y TEDH) como nacionales (TC y TS).
II. La STJUE de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-348/21) (ECLI:EU:C:2022:965)
1. El litigio principal y la cuestión prejudicial
La STJUE de 8 de diciembre de 2022 (asunto C-348/21) (ECLI:EU:C:2022:965 (LA LEY 279007/2022)), tiene por objetouna petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) por el Tribunal Penal Especial de Bulgaria sobre la interpretación de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 (LA LEY 3261/2016), por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (4) , y del art. 47 párr. 2º CDFUE (LA LEY 12415/2007), en el contexto de un proceso penal seguido contra cinco acusados, entre los que figuran agentes de la policía de fronteras del aeropuerto de Sofía (Bulgaria), por infracciones cometidas en materia de inmigración clandestina.
En la fase de instrucción, varios nacionales de terceros países cuya entrada ilegal en el territorio búlgaro fue facilitada por los acusados, fueron interrogados por los servicios de investigación de la Fiscalía en calidad de testigos, aunque una parte de los interrogatorios se realizó ante un juez.
Durante la fase de instrucción dos acusados solicitaron expresamente que se les permitiera interrogar a uno de los testigos que ya había declarado ante un juez, solicitudes que no fueron atendidas por la Fiscalía.
Una vez que la Fiscalía Especial de Bulgaria consideró fundados los hechos imputados a los acusados, sometió el asunto al Tribunal Penal Especial de Bulgaria para que fueran condenados penalmente.
Sin embargo, lo que pasó es que los intentos de dicho órgano jurisdiccional de citar a los testigos interrogados para tomarles declaración en presencia de los acusados y su defensa resultaron infructuosos, bien porque no fue posible determinar su lugar de residencia, bien porque habían sido expulsados del territorio búlgaro o porque lo habían abandonado voluntariamente, no existiendo posibilidad alguna de que pudiera tomarse declaración en persona en la fase judicial del proceso, es decir, en el juicio oral, a los testigos interrogados en la fase de instrucción.
En el juicio oral la Fiscalía solicitó, de conformidad con lo dispuesto en la legislación búlgara, que se procediera a la lectura de las declaraciones realizadas durante la fase de instrucción por los testigos en cuestión para que dichas declaraciones pasasen a formar parte de los elementos de prueba en los que dicho órgano jurisdiccional se apoyaría para pronunciarse sobre el fondo.
En estas circunstancias, y ante las dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la aplicación de esta disposición nacional en las circunstancias de este caso, el Tribunal Penal Especial de Bulgaria decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es compatible con los arts. 8, ap. 1, y 6, ap. 1, de la Directiva 2016/343 (LA LEY 3261/2016), en relación con sus considerandos 33 y 34 y con el art. 47, párrafo segundo, de la Carta, una ley nacional que establece que se respeta el derecho del acusado a estar presente en el juicio y que el Ministerio Fiscal cumple debidamente su obligación de probar la culpabilidad del acusado si, durante la fase judicial del proceso penal, cuando los testigos no han podido ser interrogados por razones objetivas, se incorporan a los autos las declaraciones que realizaron esos testigos en la fase de instrucción, de manera que dichos testigos solamente fueron interrogados por la acusación y sin participación de la defensa, pero en presencia de un juez, y la acusación, en la referida fase de instrucción, podría haber posibilitado la participación de la defensa en dicho interrogatorio pero no lo hizo?»
2. La decisión del TJUE
El TJUE concluye que un órgano jurisdiccional nacional, cuando no sea posible interrogar a un testigo de cargo en la fase judicial de un proceso penal, no puede basar su decisión sobre la culpabilidad o la inocencia del acusado en la declaración de ese testigo obtenida en una vista celebrada ante un juez en la fase de instrucción de dicho proceso, pero sin la participación del acusado o de su abogado, salvo que exista un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo en la fase judicial de proceso penal, la declaración de ese testigo no constituya el fundamento único o decisivo de la condena del acusado y existan elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas a dicho acusado y a su abogado por el hecho de que se haya tenido en cuenta la referida declaración.
Lo contrario contravendría lo dispuesto en el art. 8.1º de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 (LA LEY 3261/2016), por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, en relación con los arts. 47 párr. 2º y 48.2º CDFUE (LA LEY 12415/2007), pero no lo dispuesto en el art. 6.1 de la misma, ya que esta no se aplica a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
III. La jurisprudencia del TJUE y del TEDH
En esta sentencia, el TJUE, apoyándose en otras resoluciones propias y del TEDH, aborda algunos aspectos de interés que conviene analizar antes de profundizar en el tema objeto de estudio.
1. El derecho a estar presente en el juicio
El primero de ellos es el derecho a estar presente en el juicio regulado en el art. 8.1 de la Directiva 2016/343 (LA LEY 3261/2016), que establece la obligación de los Estados miembros de garantizar que los sospechosos y acusados (5) tengan derecho a estar presentes en el juicio.
Lo que debemos preguntarnos ahora es cuál es la extensión de este derecho, es decir, si el mismo solo supone el derecho a comparecer personalmente en las vistas celebradas en el proceso en que un acusado está incurso (que es lo que se deriva prima facie de una interpretación literal de lo dispuesto en este artículo), o, además de esto, confiere otros derechos.
El derecho a estar presente en el juicio, en el sentido del derecho a comparecer personalmente en las vistas celebradas en el proceso en que un acusado está incurso, se basa en el derecho a un juicio justo y a un proceso penal equitativo, que consagran, entre otras normas, el art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950) y los arts. 47 párr. 2º y 3º y 48 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (6) , y está reconocido, entre otros, en los arts. 8 (LA LEY 3261/2016) y 9 de la Directiva 2016/343 (LA LEY 3261/2016), interpretados a la luz de sus considerandos 33 a 43. En ellos se dice, en esencia, que aunque lo más habitual es que el acusado esté presente en el juicio oral, este puede celebrarse en su ausencia en determinadas circunstancias siempre que concurran los requisitos que se mencionan en ellos.
No obstante, el derecho a estar presente en el juicio confiere también al acusado el derecho a participar efectivamente en el mismo (7) y, como una manifestación de él, el derecho a interrogar o a solicitar que se interrogue a los testigos que declaren en su contra, es decir, a los testigos de cargo, en la fase judicial del proceso penal (8) , es decir, en el juicio oral, pues lo contrario tendría como consecuencia privar de su contenido esencial al derecho fundamental a un juicio justo.
2. El derecho a interrogar o a solicitar que se interrogue a los testigos de cargo
Como acabamos de ver, el derecho a estar presente en el juicio confiere también al acusado el derecho a participar efectivamente en el mismo y el derecho a interrogar o a solicitar que se interrogue a los testigos que declaren en su contra, es decir, a los testigos de cargo, en la fase judicial del proceso penal, o, lo que es lo mismo, en el juicio oral, derechos que derivan, entre otras normas (9) , de lo dispuesto en los arts. 47 párr. 2º y 3º y 48 CDFUE (LA LEY 12415/2007).
Sin embargo, el alcance de los derechos garantizados en la CDFUE (LA LEY 12415/2007), y de estos en particular, no es absoluto, sino que su ejercicio puede ser limitado siempre que se cumplan algunos requisitos (art. 52.1º CDFUE (LA LEY 12415/2007)).
A) Reserva legal
El primero de ellos es que esa limitación debe ser establecida por la ley, es decir, «se trata de que la posibilidad de tener en cuenta las declaraciones de los testigos ausentes esté prevista en la legislación nacional pertinente» (10) .
B) Contenido esencial
El segundo requisito es que esa limitación debe respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, lo que en el caso que nos ocupa se traduce en que «se respetará dicho contenido esencial siempre que las declaraciones de testigos ausentes solo puedan tomarse en consideración en circunstancias limitadas, por motivos legítimos y respetando la equidad del proceso penal considerado en su conjunto» (11) ; debiendo tenerse en cuenta que para el TEDH (12) lo importante es que siempre deben respetarse los derechos de la defensa, que exigen, por regla general, que se dé al acusado una posibilidad adecuada y suficiente de oponerse a los testimonios en su contra y de interrogar a los autores de tales testimonios, bien en el momento en que declaran, bien en una fase posterior.
C). Principio de proporcionalidad
El tercer requisito es que solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás, «entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa» (13) .El alcance de los factores de contrapeso necesarios para que un juicio se considere justo dependerá del peso de las pruebas del testigo ausente: cuanto más importante sea la prueba, más peso tendrán los factores de contrapeso para que el proceso en su conjunto se considere justo
Para comprobar si se respeta el referido principio el órgano jurisdiccional debe hacer el ya conocido como «test de Al-Khawaja y Tahery» («Al-Khawaja and Tahery test») (14) , es decir, debe determinar si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo y, en la medida en que la declaración de este pueda constituir el fundamento único o decisivo de una eventual condena del acusado, si existen elementos compensatorios, en particular sólidas garantías procesales, que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas al acusado y a su abogado por tomar en consideración la referida declaración, y que garanticen el carácter equitativo del proceso penal en su conjunto (15) , por lo que a continuación analizaremos con detalle cada uno de estos elementos.
a) Existencia de un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo en la fase judicial de proceso penal. En primer lugar, el órgano jurisdiccional debe determinar si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo en la fase judicial de proceso penal, es decir, en el juicio oral, pues, en caso afirmativo, la declaración del testigo prestada sin contradicción en la fase de instrucción podría admitirse como prueba en el juicio oral.
El motivo que justifique la incomparecencia del testigo en el juicio oral ha de ser un motivo serio que realmente le imposibilite para acudir al mismo, como, por ejemplo, el fallecimiento, el estado de salud (16) , el temor a declarar, sufrir extraordinarias dificultades procesales (como podría ser, por ejemplo, que el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprende la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el órgano jurisdiccional), o el encontrarse en ignorado paradero con la imposibilidad del órgano jurisdiccional de localizarlo, debiendo tenerse en cuenta que en este caso el órgano jurisdiccional está obligado a realizar todos los esfuerzos que razonablemente pueden esperarse de él para garantizar la comparecencia de dicho testigo (17) .
b) Fundamento único o decisivo de la condena del acusado. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional también debe determinar si, en caso de condena de los acusados, su decisión podría basarse exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones realizadas por los testigos interrogados sin contradicción en la fase de instrucción (18) , de forma que de ser así, en principio, se vulnerarían las garantías del art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950).
Esta doctrina, que se conoce como la «regla de la prueba única o decisiva» («sole or decisive rule»), es la que el TEDH ha venido sosteniendo tradicionalmente desde la STEDH de 27 de febrero de 2001 (Lucà c. Italia) (ECLI:CE:ECHR:2001:0227JUD003335496) (19) hasta la STEDH de 15 de diciembre de 2011 (Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido) (ECLI:CE:ECHR:2011:1215JUD002676605) (20) , en la que este tribunal cambió de postura (21) al concluir que «cuando una declaración de oídas es la prueba única o decisiva contra un acusado, su admisión como prueba no dará lugar automáticamente a una infracción» del art. 6.1º CEDH (LA LEY 16/1950); por lo que, en atención a la misma, esta regla no debe aplicarse de forma inflexible, sino que debe modularse si existen elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas al acusado y a su abogado por el hecho de que se haya tenido en cuenta la declaración. Así pues, lo importante es que el proceso en su conjunto se considere justo, con independencia de que la prueba proporcionada por un testigo ausente haya sido la base única o decisiva para la condena del acusado, para lo que habrá que evaluar si existieron suficientes factores de contrapeso o elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas al acusado y a su abogado por el hecho de que se haya tenido en cuenta la declaración; lo que, en definitiva, supone que el órgano jurisdiccional deberá hacer una valoración global de los medios de prueba existentes en el procedimiento.
c) Existencia de elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas al acusado y a su abogado por el hecho de que se haya tenido en cuenta la declaración. Y es que, en efecto, en aplicación de esta postura, el órgano jurisdiccional también debe determinar, en tercer lugar, si existen suficientes elementos compensatorios para contrarrestar las dificultades ocasionadas a los acusados y a su defensa por el hecho de que se haya tenido en cuenta como prueba las declaraciones realizadas por los testigos interrogados en la fase de instrucción (22) , en particular, la posibilidad de que dichos acusados y su defensa interroguen a esos testigos en la fase de instrucción de un proceso penal (23) y la existencia de una vía de recurso contra una eventual decisión denegatoria.
Estos son algunos de esos elementos compensatorios, entre los que también podríamos encontrar, siguiendo la doctrina del TEDH, otros como, por ejemplo, que la declaración no contradictoria tenga fuertes similitudes con la prestada por un testigo presente, sin que hubiera indicios de connivencia o concierto entre ambos; que la defensa conociera la identidad del testigo para cuestionar en el plenario su credibilidad así como poner en evidencia sus contradicciones e incoherencias; la existencia de otras pruebas decisivas que aporten también indicios suficientes para el pronunciamiento condenatorio; la reproducción de la videograbación en el plenario del testigo ausente; la posibilidad de formular preguntas por escrito al testigo; y haber dado al abogado defensor la oportunidad de interrogar al testigo durante la etapa de investigación.
Así, como señala el TEDH, el alcance de los factores de contrapeso necesarios para que un juicio se considere justo dependerá del peso de las pruebas del testigo ausente, de forma que cuanto más importante sea la prueba, más peso tendrán que tener los factores de contrapeso para que el proceso en su conjunto se considere justo.
IV. La jurisprudencia del TC y del TS
Una vez analizada la jurisprudencia del TJUE y del TEDH sobre esta materia, conviene examinar ahora la jurisprudencia del TC y del TS al respecto.
1. Prueba anticipada y prueba preconstituida
El TC (24) y el TS (25) establecen que, como regla general, solamente pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos jurisdiccionales de la jurisdicción penal las practicadas en el juicio oral, salvo los limitados casos de pruebas preconstituidas y anticipadas, en aquellos supuestos en que ello sea posible conforme a la regulación de las mismas, con las garantías que proporciona el respeto de los principios de concentración, contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.
La LECrim (LA LEY 1/1882) recoge las medidas contempladas en las Reglas de Brasilia a las que hemos hecho referencia anteriormente cuando regula la prueba anticipada (arts. 448 (LA LEY 1/1882) y 449 LECrim (LA LEY 1/1882)) y la prueba preconstituida (arts. 449 bis (LA LEY 1/1882), 499 ter, 703 bis (LA LEY 1/1882), 730.2º (LA LEY 1/1882), 777.3º (LA LEY 1/1882) y 788.2º LECrim (LA LEY 1/1882)) tras las recientes modificaciones operadas por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021).
En relación con la práctica de la declaración del testigo (26) como prueba anticipada se prevé que si el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Letrado de la Administración de Justicia hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a este, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a estos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes. Por el Letrado de la Administración de Justicia se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes (art. 448 LECrim (LA LEY 1/1882)).
No obstante, debe tenerse en cuenta que en caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia a recibirle declaración, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado (art. 449 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Entendemos que esta previsión solo es adecuada en los casos en los que haya realmente un inminente peligro de muerte del testigo, aunque, en nuestra opinión, sería preferible la regulación que preveía el art. 511 ALECrim 2011 y el art. 598 ALECrim 2020, cuando decían que si por la urgencia del acto no era posible la asistencia del defensor designado por la persona investigada, esta debía ser asistida por un abogado de oficio.
Por su parte, en lo que respecta a la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, esta es una medida excepcional, aplicable solo en los casos legalmente previstos y que debe desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en los artículos que la regulan.
Estos requisitos son bastante garantistas, pues prevén la práctica de la prueba preconstituida con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral para todas las partes (y, en especial, para el sujeto pasivo del proceso penal) y con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios para el testigo.
Así, en primer lugar, obligan a la autoridad judicial a garantizar el principio de contradicción en la práctica de la declaración; de forma que aunque la ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, se prevé que su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente; y que, en caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.
Además, la autoridad judicial debe asegurar la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual; acompañándose acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.
Posteriormente, a instancia de la parte interesada, es decir, de cualquiera de las partes, se procederá a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción, de conformidad con el art. 730.2º LECrim (LA LEY 1/1882), sin que sea necesaria, con carácter general, la presencia del testigo en la vista.
En este punto es conveniente recordar que, como ya dijimos anteriormente, es en el acto del juicio oral donde deben practicarse las pruebas que sirvan para sustentar, en su caso, una sentencia condenatoria; acto al que deberán acudir, entre otras personas, los testigos, ya que en nuestro país, con carácter general (27) , todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tienen obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley (art. 410 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Además, no podemos pasar por alto que el tribunal debe dictar sentencia apreciando según su conciencia, entre otros elementos, las pruebas practicadas en el juicio (art. 741 LECrim (LA LEY 1/1882)), lo que, en principio, comparece mal con la valoración a estos efectos de diligencias de investigación llevadas a cabo en la fase de instrucción y no practicadas en el juicio oral.
Y es que, en efecto, las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción y su posterior introducción como prueba en el juicio oral y valoración como tal en la sentencia puede conculcar algunos derechos fundamentales del sujeto pasivo del proceso penal, así como principios y garantías básicas de este, como, por ejemplo, entre otros, el derecho a la defensa (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)), ya que se priva al acusado o a su abogado de interrogar o hacer interrogar a los testigos tanto en la fase de instrucción como en la fase de juicio oral; el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)), que podría verse afectado si el juicio se suspendiese continuamente o el proceso se paralizase para citar al testigo; el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)); el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)); el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)) (28) , al no haber posibilidad de contradicción; el principio de contradicción; y el principio de inmediación, ya que el órgano jurisdiccional enjuiciador no tiene en estos casos la posibilidad de contemplar, de manera directa e inmediata, el desarrollo del testimonio, sino que debe hacerlo mediatamente, a través de una grabación audiovisual, sin posibilidad, en consecuencia, de interactuar con la fuente de prueba.
No obstante, la regulación actual de la práctica de la declaración de los testigos como prueba anticipada y como prueba preconstituida en la fase de instrucción evita conculcar estos derechos fundamentales, principios y garantías básicas del proceso penal que se podían haber visto afectados en estos casos, como aquellos a los que hemos hecho referencia anteriormente.
2. Lectura o reproducción de las diligencias practicadas en el sumario
Sin embargo, el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882) (29) también prevé que, más allá de lo previsto en los casos de la declaración de los testigos como prueba anticipada o como prueba preconstituida, puedan también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
De este modo, en virtud de lo dispuesto en este artículo, en principio, podría leerse o reproducirse en el juicio oral la declaración de un testigo prestada sin contradicción, es decir, en ausencia del acusado y de su abogado, en la fase de instrucción, sin que fuera prueba anticipada ni prueba preconstituida (30) .
Lo previsto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882) también se ha visto reflejado en los ALECrim que se han ido dando a conocer durante estos últimos años, pues, en efecto, tanto el art. 591.5º ALECrim 2011 como el art. 684.5º ALECrim 2020 preveían que, excepcionalmente y previa audiencia de las partes, el presidente del tribunal pudiera autorizar, de oficio o a instancia de parte, la lectura de la documentación de alguna diligencia realizada en el procedimiento de investigación cuando, siendo de indudable importancia para la causa, no hubiera podido ser asegurada ni reproducida en el acto juicio oral por la pérdida sobrevenida, impredecible y definitiva de la fuente de prueba correspondiente, siempre que se hubiera realizado de forma contradictoria (según la redacción dada por el art. 591.5º ALECrim 2011) o siempre que la defensa hubiera tenido la oportunidad efectiva de participar en su práctica en la forma prevenida en esta ley (según la redacción dada por el art. 684.5º ALECrim 2020).
Como puede observarse, la redacción de ambos preceptos es prácticamente idéntica, salvo en lo que afecta a la parte final de los mismos, pues mientras que en el caso que nos ocupa el art. 591.5º ALECrim 2011 hubiera exigido que la declaración de los testigos se hubiera efectuado de forma contradictoria, y, por tanto, con la asistencia de los abogados de las partes; el art. 684.5º ALECrim 2020 se mostraba satisfecho con el mero hecho de que la defensa hubiera tenido la oportunidad efectiva de participación en su práctica, redacción que ya no es tan clara en cuanto al papel que debe tener la defensa en ella si tenemos en cuenta la interpretación que actualmente hacen el TC y el TS sobre lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882), que veremos a continuación.
Y es que, en efecto, el órgano jurisdiccional no puede aplicar este «excepcional mecanismo» (31) directamente, sino que, precisamente por su excepcionalidad, su aplicación está condicionada a la previa concurrencia de algunos requisitos.
A) Existencia de una causa legítima que impida reproducir la declaración del testigo en el juicio oral
El primero de ellos, desde un punto de vista material, es que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración del testigo en el juicio oral, es decir, que le imposibilite para acudir a este; lo que también supone que se hayan realizado esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia del testigo en el juicio oral.
Este es un requisito equivalente al que, como ya hemos visto, exige la jurisprudencia del TJUE y del TEDH cuando requieren la existencia de un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo en la fase judicial de proceso penal, es decir, en el juicio oral.
La jurisprudencia española también considera este elemento como condición imprescindible para que puedan valorarse en la sentencia las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción, a tenor de lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim. (LA LEY 1/1882)
La causa legítima que impida reproducir la declaración del testigo en el juicio oral puede ser, por ejemplo, el fallecimiento (32) , el estado de salud (33) , sufrir extraordinarias dificultades procesales (como podría ser, por ejemplo, que el testigo resida en país extranjero, si de este dato se desprende la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el órgano jurisdiccional (34) ), o el encontrarse en ignorado paradero con la imposibilidad del órgano jurisdiccional de localizarlo (35) , debiendo tenerse en cuenta que, como ya hemos dicho anteriormente, en este caso el órgano jurisdiccional está obligado a realizar todos los esfuerzos que razonablemente pueden esperarse de él para garantizar la comparecencia de dicho testigo (36) .
En relación con el fallecimiento hemos de recordar que en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración como prueba anticipada, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes (art. 448 LECrim (LA LEY 1/1882)), salvo en caso de inminente peligro de muerte del testigo, supuesto en que se procederá con toda urgencia a recibirle declaración, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado (art. 449 LECrim (LA LEY 1/1882)), motivo por el cual, tal como ha reconocido la jurisprudencia del TS (37) , «en el caso de que la imposibilidad [de contradicción] sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad».
Por otro lado, si el testigo, ya sea nacional o no, reside en el extranjero, no tiene obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supiere sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley, dado que esta obligación solo la tienen los que residan en territorio español, sean nacionales o extranjeros, que no estén impedidos (art. 410 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Es por ello por lo que, tal como hemos visto anteriormente, el art. 448 LECrim (LA LEY 1/1882) dice que si el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración como prueba anticipada, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. En similares términos se pronuncian también los arts. 777.2 (LA LEY 1/1882) y 797.2º LECrim (LA LEY 1/1882), según los cuales, cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción o de guardia (según se trate de unas diligencias previas o unas diligencias urgentes), debe practicar inmediatamente la misma, asegurando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las partes; debiendo tenerse en cuenta que dicha diligencia debe documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de los intervinientes; y que a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 LECrim. (LA LEY 1/1882)
Ahora bien, el simple hecho de que el testigo, sea nacional o extranjero, resida fuera de nuestro país no es suficiente motivo, en sí mismo, para prescindir de su declaración en el juicio oral, ya que si el testigo reside en el extranjero lo que se debe hacer es dirigir suplicatorio por la vía diplomática y por conducto del Ministerio de Justicia al Juez extranjero competente para recibir la declaración con los antecedentes necesarios y las preguntas que se hayan de hacer al testigo, sin perjuicio de que dicho Juez las amplíe según le sugieran su discreción y prudencia (art. 424 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Y es que, en efecto, la no obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar no equivale automáticamente a la imposibilidad o a que haya una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el órgano jurisdiccional, dado que este podría ser citado y declarar como testigo por videoconferencia o de otra forma que esté prevista en las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal y a través del auxilio judicial.
Otro supuesto que puede plantear problemas y que puede concurrir junto con el anterior es que el testigo no tenga domicilio conocido o se ignore su paradero, casos en los que el Juez instructor deberá ordenar lo conveniente para la averiguación del mismo; debiendo tenerse en cuenta que en este caso el Letrado de la Administración de Justicia se debe dirigir a la Policía Judicial, Registros oficiales, colegios profesionales, entidad o empresas en el que el interesado ejerza su actividad interesando dicha averiguación (art. 432 LECrim (LA LEY 1/1882)).
B) Intervención judicial
El segundo requisito, desde un punto de vista subjetivo, es que la declaración del testigo sea intervenida por la autoridad judicial, es decir, que en su práctica haya intervenido el juez de instrucción, por lo que ni la declaración del testigo que se realiza ante la policía en la fase preprocesal, ni la que se realiza ante el Ministerio Fiscal en las diligencias a que se refiere el art. 5 EOMF (LA LEY 2938/1981), ni la que en el futuro se pueda realizar ante este si algún día el Ministerio Fiscal llegase a ser el director de la fase instrucción, pueden ser introducidas en el juicio oral por la vía prevista en el art. 730.1º LECrim. (LA LEY 1/1882)
C) Principio de contradicción y derecho a la defensa y a la asistencia de letrado
El tercer requisito, desde un punto de vista objetivo, es que se debe garantizar el principio de contradicción y el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, a fin de que el sujeto pasivo del proceso penal pueda interrogar o hacer interrogar al testigo.
Este es un requisito equivalente al que, como ya hemos visto, exige la jurisprudencia del TJUE y del TEDH cuando requieren la existencia de elementos compensatorios que permitan contrarrestar las dificultades ocasionadas al acusado y a su abogado por el hecho de que se haya tenido en cuenta la declaración.
En relación con esto conviene concretar cuándo se garantiza y cuándo no el principio de contradicción y el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado.
En este sentido, el TC ha señalado que «el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso» y que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando del demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (38) .
Es decir, «el canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable» (39) , como, por ejemplo, cuando, debidamente citada, la defensa no ha asistido al interrogatorio efectuado en la fase de instrucción; cuando la defensa está presente en la declaración en la fase de instrucción, pero no formule preguntas debido a su pasividad (40) ; si la declaración se prestó antes de que el sujeto pasivo del proceso penal se personara en la causa porque se encontraba huido (41) o porque el proceso no se dirigía contra él en ese momento (42) ; si la declaración se prestó cuando el sujeto pasivo del proceso penal se encontraba en rebeldía (43) o mientras que la causa estaba bajo secreto de sumario (44) ; etc.
De este modo, «caben idealmente tres situaciones: a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada). b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada…). c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado)» (45) .
Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta, el TC entiende que cuando la falta de contradicción de la declaración del testigo en la fase de instrucción se debe a una conducta desidiosa, negligente o imputable a la parte, y/o en aquellos casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales, es decir, que no es achacable a nadie en particular, la declaración del testigo prestada sin contradicción en la fase de instrucción puede ser prueba de cargo; o sensu contrario, que la declaración del testigo prestada sin contradicción en la fase de instrucción no puede ser prueba de cargo solo y exclusivamente en aquellos casos en los que la imposibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial.
Sin embargo, en nuestra opinión, esta interpretación es contraria al principio favor rei («a favor del reo») que impregna el proceso penal (46) y que alcanza su máxima expresión con el principio in dubio pro reo ( «en caso de duda, a favor del reo» (47) ) y, sobre todo, en el caso que nos ocupa, con el principio in dubio pro libertate («en caso de duda, a favor de la libertad» (48) ), motivo por el cual consideramos que la interpretación que debiera hacerse en estos casos es que la declaración del testigo prestada sin contradicción en la fase de instrucción no corroborada posteriormente en el juicio oral carece de valor probatorio, salvo que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa, negligente o imputable a la parte. Es decir que, en estos casos, la declaración del testigo así prestada (sin contradicción) será válida, y que, en cambio, no lo será cuando la falta de contradicción sea fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial y en aquellos casos en que no sea achacable ni a las partes ni a los agentes estatales, es decir, a nadie en particular, dado que, a nuestro entender, lo que debe ceder en estos casos es el ius puniendi del Estado, no los derechos fundamentales, principios y garantías básicos del proceso penal (49) .
A nuestro juicio, debe ser el Estado, y no el sujeto pasivo del proceso penal, quien durante la fase de instrucción debe tomar las medidas que sean necesarias para prevenir que en el futuro pueda darse esta situación por una causa achacable al órgano judicial o por una causa que no sea achacable ni a las partes ni a los agentes estatales, es decir, a nadie en particular. De esta forma, por ejemplo, si la declaración del testigo se prestó antes de que el sujeto pasivo del proceso penal se personara en la causa por un motivo no achacable a él mismo, como, por ejemplo, porque el proceso aún no se dirigía contra él o porque estaba bajo secreto de sumario (por lo que el sujeto pasivo del proceso penal desconocía que iba a prestarse una declaración testifical), debe ser el órgano jurisdiccional el que, una vez pasado ese momento, tome la iniciativa de darle a las partes (y, especialmente, a la defensa) la oportunidad de interrogar de nuevo a los testigos que ya fueron citados y ya declararon, para lo que cabrían dos posibilidades.
La primera de ellas es que el órgano jurisdiccional tuviera que repetir todas las declaraciones de los testigos que se hubieran celebrado en estas circunstancias, es decir, sin contradicción, lo que, sin duda alguna, supondría un uso excesivo de los escasos recursos materiales y humanos con los que actualmente cuenta la Administración de Justica, además de los perjuicios en cuanto a tiempo, dinero y de otro tipo que ello podría ocasionar a los testigos, que de nuevo tendrían que comparecer en el juzgado para ratificarse en lo que ya dijeron o añadir o modificar algo, así como para contestar a las preguntas que eventualmente le pudieran hacer las partes que en su primera declaración no pudieron estar presentes por las circunstancias anteriormente descritas.
No obstante, hay otra posibilidad, que es la que aquí se propone con mayor énfasis al entenderse que puede ser la más equilibrada en la dicotomía entre eficiencia y garantías, que es realmente en torno a lo que gira todo el asunto que estamos examinando. Esta posibilidad consistiría en que en los casos descritos anteriormente (es decir, en los casos en los que la falta de contradicción pudiera ser achacable al órgano judicial o a nadie en particular), el juzgado de instrucción, una vez pasadas las circunstancias que dieron lugar a que la declaración del testigo se efectuara sin contradicción, avisase expresamente a las partes por escrito y de forma fehaciente de las posibles consecuencias que una eventual incomparecencia de ese testigo en el juicio oral podría acarrearles a tenor de la jurisprudencia del TC y del TS, instándoles a que si lo consideran oportuno soliciten una nueva comparecencia de los testigos que consideren necesarios y advirtiéndoles expresamente de las consecuencias de no hacerlo, que, como ya hemos visto, serían que la declaración del testigo prestada sin contradicción pudiera introducirse como prueba en el juicio oral por la vía del art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882) y tener eficacia probatoria. Esto es así porque con esta notificación a la que ahora nos estamos refiriendo el juzgado trasladaría el problema a la defensa, dado que si esta no solicitase la declaración del testigo (o sí lo hiciera, pero no compareciese; o compareciese, pero no preguntase) la falta de contradicción ya no sería achacable al órgano judicial o a nadie en particular, sino a la propia defensa, a la que expresamente se la ha requerido en los términos ya expuestos y se le ha advertido de las consecuencias de su decisión en un sentido u otro.Una grabación audiovisual no sustituye a la declaración prestada de forma presencial, pero sin duda es el recurso más cercano a esta que se puede tener en los casos en los que esta no es posible
Lo que no puede ser es que para la prueba anticipada y para la prueba preconstituida haya más garantías que cuando no hay este tipo de prueba, pero la declaración del testigo se ha efectuado sin contradicción en la fase de instrucción y luego se pretende introducir como prueba en el juicio oral, ya que, en estos casos, a tenor de la jurisprudencia del TC y del TS que hemos analizado anteriormente, estas desaparecen, o, al menos, se ven muy mermadas, y la interpretación jurisprudencial que se realiza de lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882) es contraria al reo. El elevado estándar de garantías que se exige para la prueba anticipada y para la prueba preconstituida es inversamente proporcional en caso de que la declaración del testigo se efectúe sin contradicción en la fase de instrucción y, posteriormente, el testigo no comparezca al juicio oral. A nuestro modo de ver, tendría que haber más homogeneidad entre las garantías que se exigen en los casos de prueba anticipada y de prueba preconstituida, y las garantías que se exigen en los casos en los que la declaración del testigo se presta en la fase de instrucción sin contradicción y, posteriormente, no comparece al juicio oral.
Es la acusación quien tiene la carga de probar que el acusado es responsable penalmente, para lo que debe desvirtuar su presunción de inocencia, y debe hacerlo utilizando para ello los medios de prueba que considere pertinentes (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)), que deberán cumplir con todas las garantías (art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978)) (50) . Por tanto, es la acusación (o, en su defecto, juez de instrucción) quienes deben estar vigilantes de que las diligencias de investigación que están realizando estarán disponibles para su práctica como pruebas en el juicio oral, de forma que si prevén que no será así, son ellos los que deben estar pendientes de que las diligencias de investigación se practiquen en la fase de instrucción con todas las garantías que permitan su correcta introducción en el juicio oral.
Lo expuesto se ve respaldado, además, por las previsiones del art. 512.2º ALECrim 2011 y del art. 599.3º ALECrim 2020, que, en relación con el incidente para el aseguramiento de las fuentes de prueba cuando se preveía que las mismas no estarían disponibles para su utilización en el juicio oral, decían que en caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada a la declaración, por ejemplo, de un testigo, o cuando hubiere razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto debía sustanciarse con el abogado de oficio expresamente designado al efecto (51) .
Es por ello por lo que, en nuestra opinión, nuestros tribunales deben replantearse la interpretación de lo dispuesto en este artículo, sobre todo teniendo en cuenta que esta es la línea garantista que siguen los ALECrim 2011, 2013 y 2020, ya que, a pesar de ser proyectos non natos, no hemos de olvidar que las normas deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)).
Lo que no nos parece adecuado es lo que sostiene la STS 234/2022, de 15 de marzo, (ECLI:ES:TS:2022:977 (LA LEY 31130/2022)), que parece defender una postura que podríamos calificar, como poco, como «dudosa» (52) , cuando achaca a la defensa (53) , con los mismos argumentos con los que exculpa al órgano jurisdiccional, no haber hecho «valer los resortes procesales con los que contaba para contradecir el testimonio».
Así, en lo que respecta al órgano jurisdiccional, dice que al Juez instructor no visualizó la conveniencia de, «inmediatamente después de levantar el secreto del sumario, reiterar y anticipar la prueba, sometiéndola a una plena y efectiva contradicción de las partes […] quizás en la confianza de que el procedimiento había arrancado a iniciativa de la supuesta víctima», y que, en cualquier caso, el Tribunal tampoco pudo «asegurar su presencia por haberse colocado la testigo en ignorado paradero», por lo que concluye que la «llevanza del procedimiento por parte de las autoridades judiciales» fue «correcta».
Por su parte, en lo que afecta a la defensa, dice que esta no «reclamó en ningún momento de la fase sumarial que se anticipara la práctica», que «ni siquiera peticionó que la testigo puntualizara ninguna de las aseveraciones realizadas durante su primera declaración, pese a que la obligación de dar traslado a la parte del contenido de la instrucción inmediatamente después de que el instructor deje sin efecto la declaración de secreto de la instrucción, se arbitra precisamente para que la parte conozca el contenido de la investigación y pueda solicitar la contraprueba que resulte adecuada a sus pretensiones», por lo que concluye que «la defensa declinó hacer valer los resortes procesales con los que contaba para contradecir el testimonio».
Este razonamiento no es novedoso, pues ya fue sostenido por el Ministerio Fiscal en el caso que se examina en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2013:6623 (LA LEY 231050/2013)), siendo parcialmente rechazado, pues, como se dice en ella, «no puede aceptarse en su integridad ese razonamiento […] No era exigible de esta parte imputada que previese la incomparecencia de la testigo al acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente se hubiese rechazado con razón una solicitud de nueva declaración en la fase de instrucción remitiendo al solicitante al plenario (que por eso merece ese nombre). No es reprochable a la defensa que no reclamase en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria de la testigo que había emitido acusaciones frente a él. Eso no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas».
En definitiva, lo que sostiene la STS 234/2022, de 15 de marzo, (ECLI:ES:TS:2022:977 (LA LEY 31130/2022)), es que mientras que el órgano jurisdiccional, que, obviamente carece de dotes adivinatorias, no podía haber previsto que la testigo no compareciese al acto del juicio oral; la defensa, que obviamente también carece de dichas dotes, sí debería haberlo hecho. Esta interpretación conlleva que la defensa siempre deba solicitar en la fase de instrucción la declaración del testigo al que no pudo interrogar por no haber estado aún personada, por no haber sido citada por olvido del juzgado, porque el procedimiento estaba declarado secreto, o por la circunstancia que sea; pues, en caso contrario, podría leerse o reproducirse en el juicio oral a instancia de cualquiera de las partes su declaración en la fase de instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730.1 LECrim. (LA LEY 1/1882) Y, aunque la defensa ciertamente puede hacer esto, es decir, puede solicitar que el testigo comparezca cuantas veces considere oportuno, creemos que cuando la declaración del testigo se ha prestado sin contradicción, y conforme a la jurisprudencia que hemos visto anteriormente puede ser útil, no basta con que la ley dé esa genérica posibilidad, sino que, como hemos expuesto anteriormente, entendemos que el juez de instrucción debe de requerir y advertir expresamente a las partes de las consecuencias de que no vuelvan a solicitar la declaración de aquellos testigos que declararon sin contradicción en la fase de instrucción y cuyos testimonios deseen contradecir. En estos casos debemos tener en cuenta, además, que si la defensa solicita de nuevo la declaración del testigo que ya declaró sin contradicción y el juzgado de instrucción no la admite, conforme a la jurisprudencia que hemos analizado anteriormente, la declaración del testigo no sería válida a efectos probatorios, al no haber tenido la defensa la oportunidad de interrogar al testigo en ningún momento por una causa achacable al órgano judicial, al que se le pidió una nueva declaración, pero la rechazó.
D) Lectura o reproducción de la declaración del testigo
El cuarto requisito, desde un punto de vista formal, es que la declaración del testigo en la fase de instrucción debe ser introducida en el juicio oral mediante su lectura o reproducción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882), lo que impide que pueda darse «por reproducida» (54) .
V. Conclusiones
Una vez analizada la jurisprudencia del TJUE y del TEDH, por un lado, y la del TC y del TS, por otro, sobre el valor probatorio de las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción del proceso penal, consideramos que, en relación con lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882), cabrían hacer algunas propuestas en lo que afecta al principio de contradicción y al derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, por un lado, y al principio de inmediación y el uso de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, por otro.
Así, en primer lugar, en relación con el principio de contradicción y el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, cabrían tres posibilidades.
La primera de ellas es que el TC y el TS mantengan su jurisprudencia y que, por tanto, tal como viene sucediendo hasta ahora, pudieran leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las declaraciones de los testigos prestadas sin contradicción en la fase de instrucción, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral; siempre que la declaración del testigo en la fase de instrucción hubiera sido prestada sin contradicción por una conducta desidiosa, negligente o imputable a la parte, o cuando esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales, es decir, siempre que no fuera achacable al órgano judicial.
La segunda y la tercera posibilidad es que, o bien el TC y el TS cambien la interpretación que hasta ahora están haciendo de lo dispuesto en el art. 730.1º LECrim (LA LEY 1/1882), o bien que se produzca una reforma de la LECrim que contemple que cuando ya se ha efectuado la declaración de un testigo en la fase de instrucción en la que las partes (pensemos, principalmente, en el sujeto pasivo del proceso penal) no hayan podido estar presente por una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (como, por ejemplo, porque se omitió la citación de la defensa debidamente personada) o por casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (como, por ejemplo, porque en aquel momento el sumario estaba declarado secreto, o no se había averiguado todavía la identidad del investigado, o este estaba ilocalizado) el juzgado de instrucción, en cuanto sea posible, y, en todo caso, antes de dar por concluido el sumario, deba requerir a las partes para que manifiesten si desean interrogar a esos testigos que ya declararon sin que ellos pudieran estar presentes por estos motivos, advirtiéndoles claramente de las consecuencias a las que ello pueda dar lugar a tenor de la actual jurisprudencia del TC y del TS al respecto.
Por otro lado, en lo que respecta al principio de inmediación, es de destacar la importancia creciente que tienen las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia y la conveniencia de que todas las declaraciones y diligencias se graben audiovisualmente, con objeto de que, en casos como estos, el órgano jurisdiccional enjuiciador pudiera tener un conocimiento de la prueba más preciso y pudiera valorar la misma de la mejor forma posible. Es evidente que una grabación audiovisual no sustituye a la declaración prestada de forma presencial, pero sin duda es el recurso más cercano a esta que se puede tener en los casos en los que esta no es posible.