Josefa Fernández Nieto
Letrada de la Administración de Justicia
Doctora en Derecho Constitucional y Público Europeo
Diario LA LEY, Nº 10301, Sección Tribuna, 6 de Junio de 2023, LA LEY31 minResumen
El objeto del presente trabajo es llevar a cabo una reflexión sobre la función de la fe pública en general y sobre la judicial en particular. Notarios, Registradores y Letrados de la Administración de Justicia son depositarios de ella y la ejercen en exclusiva en representación de un poder público («imperium») que les confiere el Estado. En muchas ocasiones, hemos tenido ocasión de observar cómo los ciudadanos son desconocedores del sentido más innato de esta institución. Diariamente, en cualquier actividad de estos profesionales, se garantizan a través de la fe pública los derechos de los ciudadanos como justiciables dotando a los actos realizados de seguridad jurídica estatal en la actividad jurisdiccional. Analizamos la naturaleza de la fe pública y sus divisiones más relevantes, la notarial, la registral y la judicial. Ninguna de ellas son «solemnidades arcaicas» o «inútiles baratijas antiguas». La fe pública es única y emana de nuestra Constitución. Es una idea objetiva que se apoya en la de autoridad que forzosamente otorga calidad y garantiza derechos. Al tiempo a la fe pública le ha tocado vivir acompasada con la era cibernética, de las nuevas tecnologías y de la inteligencia artificial, sin que suponga un obstáculo. Como todo, debe ser adaptada a la nueva realidad que nos tocó vivir pero sin despreciarla porque como potestad del Estado no puede ser olvidada. De lo contrario, la seguridad jurídica del Estado desaparecería hasta el fin de nuestros días.Palabras clave
Fe pública, proceso, seguridad jurídica, acta, garantías, derechos fundamentales, ciudadano, Estado constitucional.Abstract
The purpose of this paper is to carry out a reflection on the role of public faith in general and on the judicial one in particular. Notaries, Registrars and Lawyers of the Administration of Justice are trustees of it and exercise it exclusively on behalf of a public power («imperium») conferred on them by the State. On many occasions, we have had the opportunity to observe how citizens are unaware of the most innate sense of this institution. On a daily basis, in any activity of these professionals, the rights of citizens as litigants are guaranteed through public faith, providing the acts carried out with state legal certainty in the jurisdictional activity. We analyze the nature of the public faith and its most relevant divisions, the notarial, the registry and the judicial. None of them are «archaic solemnities» or «useless ancient trinkets». Public faith is unique and emanates from our Constitution. It is an objective idea that is supported by the authority that necessarily grants quality and guarantees rights. Over time, public faith has had to live in step with the cybernetic age, new technologies and artificial intelligence, without it being an obstacle. Like everything, it must be adapted to the new reality that we had to live but without despising it because as a power of the State it cannot be forgotten. Otherwise, the legal security of the State would disappear until the end of our days.Keywords
Public faith, process, legal certainty, act, guarantees, fundamental rights, citizen, constitutional State
I. Introducción
Nunca se ha escrito tanto de una institución jurídica con tanta raigambre histórica. Desconocida y odiada por algunos, pero alagada y reafirmada por otros, cuando de resolver un conflicto o dar garantía jurídica a los actos, se trata. Qué es la Fe pública? Tanto la fe pública registral, notarial como la judicial participan de una misma raíz etimológica y de un mismo árbol genealógico histórico. La fe es, para estos efectos jurídicos, la «seguridad, aseveración de que algo es cierto, facultad con la que están investidos determinados agentes para certificar que los hechos que les constan son verdadero y auténticos» (1) .
Las funciones notarial, registral o judicial beben de una única fuente: De la facultad de autenticar o dar fe. Recordando la opinión de un antiguo Tratadista de Derecho Notarial, el Escribano del Colegio de Valencia, España, Don Juan José SANCHEZ, que en 1794 escribía: «La principal cualidad o acto que constituye a este empleo (el de oficio de Escribano público) es la autoridad que interpone la persona que le ejerce a favor de cualquiera instrumento o documento que pasa ante él, para que haga y conste en todo de su certeza» (2)
La Real Academia Española define a la fe pública como la «autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario». Esta noción no es distinta de la histórica, ESCRICHE define (en su diccionario de 1837) al «fíat» como «la gracia que hace el consejo de la cámara para que uno pueda ser escribano» y a la «fe» como «la seguridad o aseveración de que alguna cosa es cierta; y el testimonio o certificación que se da de la certeza de alguna cosa, como fe de vida, que es la que da el escribano de que alguna persona (3)
Esta función pública de dar fe pública, la asumen diversos profesionales del derecho: los registradores, los notarios, los interventores de las Corporaciones Locales y los Letrados de la Administración de Justicia. Una única función, la fe pública, subdividida en fe pública registral, notarial, judicial y administrativa.
El presente trabajo trata de remover nuestras conciencias, de asentar lo ya conocido, y desde el respeto más absoluto al imperio del principio de legalidad constitucional, lanzar una exposición intensa como crítica frente la actividad «voraz» del ejecutivo-legislador, con ocasión de las reformas procesales que están en trámite parlamentario.
Las tres reformas modernizadoras de la justicia componentes del Plan Justicia 2030, Ley Eficiencia Digital, Procesal, y Organizativa, devienen a mi modo de ver, como «reformas meteóricas» que pretenden dar agilidad a una administración de justicia que se encuentra en vía muerta, con una revisión «caótica» de diversas leyes procesales afectantes a la fe pública judicial.
Es nuestra misión defender una institución tan histórica como moderna, además de apuntar al hecho de que si la racionalidad no se impone, la inconstitucionalidad de la reforma procesal estará asegurada por vulnerar los arts. 9.3, art. 24 (LA LEY 2500/1978) y 117 CE. (LA LEY 2500/1978)
Señala el maestro SEOANE CACHARRON (4) incansable defensor de la fe pública judicial y máximo baluarte del oficio de «fedatario público», referenciando a ESCRICHE en 1839 expone: «la profesión de los Escribanos es por naturaleza tan delicada como honorífica y respetable, pues en ellos está depositada la fe pública, másyo no sé qué sombra cubre de tal manera a esta profesión que no le permite aparecer con el brillo que debía tener por su alta trascendencia. ¿Será que todavía conserva los vestigios de la servidumbre?».Se imponen retos a la fe pública en general en todos los sectores y habrá que afrontarlos desde la racionalidad y la proporcionalidad
Como se tendrá oportunidad de analizar en el desarrollo del presente trabajo, en la actualidad, esto ya no es así, y su prestigio profesional, creo, es indudable. Yerran los que piensan ensombrecerla. Los avances tecnológicos, la era de la cibernética, de la inteligencia artificial o del ChatGPT, no pueden erradicarla. Se imponen retos a la fe pública en general en todos los sectores y habrá que afrontarlos desde la racionalidad y la proporcionalidad. Por esa razón, habrá que definir las reglas del juego entre los humanos. Toda tecnología requiere regulación para dar eficiencia en la vida de los ciudadanos, pero no para complicarla y menos para borrar la seguridad jurídica que debe presidir la convivencia social en cualquier Estado.
El humilde propósito de este trabajo, es que el jurista, político o ciudadano, puedan comprender mejor las funciones que en la actualidad ejercen los profesionales del Derecho, investidos de la fe pública, entre ellos los Letrados de Justicia y defender su importancia para un eficaz y justo Estado de Derecho.
II. La función de la fe pública. Orígenes y realidad actual
1. De la antigüedad a la modernidad
Decía CASTILLO DE BOVADILLA: «Dos oficios hallo yo, que a mi parecer avian de excercese por hombres de buen linaje y satisfacción: el uno es el de boticario, de cuya sola confiança dependen las vidas de los hombres, y el otro el de escribano, de quien dependen vidas, honras y haziendas, porque el uno con la pluma, y el otro con la purga matan callando, más que un exercito de enemigos combatiendo» (5) .
Alfonso X el Sabio, en las Partidas fue el primer monarca que definió al escribano como el «home que es sabidor de escrivir» y especificó las dos clases que había de ellos: los que escriben los privilegios, las cartas y los actos de la Casa del rey; y los llamados escribanos públicos, que escriben las cartas de los contratos, los pleitos y sobre las actitudes de los hombres entre sí en las ciudades y en las villas: «Escribano tanto quiere decir como home que es sabidor de escrebir: e son dos maneras dellos, los unos escriben privillejos et las cartas et las actas en casa del Rey, et los otros son los escrivanos públicos que escriben las cartas de las vendidas et de las compras et de los pleytos et de las posturas que los homes ponen entre sí en las ciudades et en las villas».
Como sabemos la fe pública se encomendaba al antiguo escribano. Profesión a que le llamaban oficio de paridad, exigiéndoles veracidad, secreto e imparcialidad. Se reservaba al Rey el «poner escribanos» por ser uno de los Ramos de los Señoríos del Reino, «testigos públicos en los pleitos» (6) .
Señala ESTARÁN PEIX (7) «…con el posterior desarrollo de la Iglesia como institución y durante los siglos oscuros de la alta Edad Media, esta institución gozaba casi en exclusiva de las fuentes del conocimiento y prácticamente el monopolio del arte de escribir. Es muy fácil suponer y porque también en esto hay testimonios históricos, que los príncipes o reyes, cuando tuvieron que documentar sus sentencias y sus resoluciones, lo encargaran a los únicos que prácticamente sabían leer y escribir, los religiosos. Esto, y probablemente los sacerdotes con su prestigio moral incrementado por su propia condición religiosa, fueron los depositarios en la tierra de la voluntad del príncipe o del monarca, por la garantía que daban sus personas frente a terceras personas. Por otra parte, el proceso eclesiástico fue desde sus inicios un procedimiento fundamentalmente escrito y la influencia de los religiosos en los primitivos reinos altomedievales fue muy elevada lo que les hacía no sólo depositarios de la confianza del monarca sino de las partes que intervenían en los mismos procesos. Si a ello añadimos, que la plasmación práctica de la aparición de la fe pública en el proceso canónico nos llega a través de las Decretales de Inocencio III, ya tenemos localizados los orígenes de la fe como garantía del proceso.Su paso al proceso ordinario sólo fue cuestión de tiempo».
Por ello, propiamente se puede hablar de la figura de un fedatario judicial, a partir de una Decretal de Inocencio III remitida al Concilio de Letrán en el año 1215.
Comentando la Decretal «De Probationibus» dice SÁEZ GONZÁLEZ (8) : «…hay algo particular en esta Decretal y es la decidida intervención del Escribano como garantizador del proceso. Hay una firme voluntad de crear un fedatador que garantice las actuaciones procesales y que posibilite el recurso a instancias superiores. Otro aspecto importante es su capacidad expansiva, ya que al marco espacial que cubre el Derecho canónico, hay que añadir la influencia de otros ordenamientos».
A mediados del siglo XIII en el texto del Fuero Real la figura del escribano público aparece consolidada, como la de aquel ante quien deben pasar los testamentos ventas y otras escrituras, «para que non vengan en dubda e porque non nazca contienda e desacuerdo entre los homes añadiendo escribanos públicos del concejo, cuyas cartas deven ser creidas por todo el regno, nenguno non los pueda poner, si señaladamente non fuese otorgado del Rey». Es decir, los escribanos constituían un control del poder del juez, nombrado por aquel entonces por los Señores feudales. Posteriormente, llegaron las Partidas (1252-1284), que también reconoció a la figura del Escribano.
En 1870 Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), crea los Secretarios de Sala (refundición del Relator —da cuenta y hace relación— y del Escribano de cámara, que daba fe y tramitaba). Se suprime, así, al Escribano de actuaciones por Secretarios de Juzgados de Instrucción y tribunales de partido. Se unifican, pues, por el término Secretario judicial, se ingresa por oposición y con las mismas condiciones que para ser Juez. Los Escribanos de actuaciones procesales, antecedente de los Secretarios Judiciales, se crearon con la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (LA LEY 5/1870), a los que se les encomendó «entender fielmente y autorizar con su firma las actuaciones, providencias, autos y sentencias que pasen ante ellos».
Fe publica judicial, encomendada en exclusiva a estos únicos depositarios. Después por el Real Decreto de 1911, los escribanos pasaron a ser denominados Secretarios Judiciales, y a partir de 2015, Letrados de la Administración de Justicia.
Los orígenes del escribano son tan cercanos a la Monarquía, y al Rey, que es difícil imaginar nuestra identidad, nuestro más íntimo existir, sin el cordón umbilical que le une de por vida a la institución monárquica. Son el agua y el río que convergen.
Los secretarios fundamentaron su trabajo en llevar a cabo tareas relativas a la persona privada del monarca, trabajando en su Casa y gestionando y controlando la correspondencia que iba dirigida al rey, en sus reales manos, sin ser desviada a ningún Consejo. De ellos, dependía también mantener el contacto entre el rey y el resto de sus tribunales e instituciones, controlando la llegada de las consultas desde los distintos Consejos y tomando de su mano las resoluciones dadas por el monarca. Un poco más tarde, asumieron la realización de no sólo Reales Provisiones y Reales Cédulas, sino también, Reales Decretos que emanaban del despacho del rey para los distintos tribunales, así como Reales Órdenes, documentos que transmitían una orden verbal del monarca y convertían al secretario que la ponía por escrito en voz y lengua del rey. En los Consejos reales, los secretarios mantuvieron, a lo largo de todo el Antiguo Régimen, el honor de actuar como intermediarios directos entre el tribunal donde actuaban y el monarca. Los escribanos eran los depositarios de la fe pública, dotados de las facultades legales imprescindibles para la escrituración y autenticación con las debidas garantías de los actos, negocios y pleitos tanto de las instituciones como de carácter individual. FE ÚNICA en la medida en que el Estado es uno, con independencia de quienes sean sus depositarios legales en cada tiempo y lugar, pero lo que ocurre es que los distintos oficios fedatarios se desempeñan en concretos campos de actuación.El Secretario judicial, ahora Letrado de la Administración de Justicia, es el fedatario público exclusivo en Juzgados y Tribunales
Esto es así desde Ley del Notariado de 1862 (LA LEY 2/1862) cuando se estableció, en principio, dos oficios que se corresponden con dos sectores distintos: el judicial y el extrajudicial. El extrajudicial, fe pública notarial. Y el judicial, fe pública judicial. El Secretario judicial, ahora Letrado de la Administración de Justicia, es el fedatario público exclusivo en Juzgados y Tribunales.
La autenticidad del documento notarial o judicial, su pleno valor probatorio, está dada por la Fe Pública, por una verdad impuesta por el Estado. Ese aspecto esencial distintivo de nuestra profesión, es otorgada pura y exclusivamente por el Estado, que es el único y exclusivo depositario de esa potestad emanada del imperium; ello hace que la profesión tenga una especialidad no comparable con ninguna otra de las llamadas liberales.
Con la Ley del Notariado de 1862 (LA LEY 2/1862) se acaba con el carácter de propiedad de los oficios, convirtiéndolos en función pública. Y se separa la fe pública judicial de la extrajudicial (Notarios). La judicial se correspondía con la de los Escribanos de actuaciones (Escribanos del crimen incluidos) que, junto con los Relatores y Escribanos de cámara del Tribunal Supremo, Audiencias y Cancillerías, son los antecedentes directos de los Secretarios Judiciales (9) .
A lo largo del siglo XX, el Secretario Judicial, experimenta una transformación importante, «funcionarizándose» en su «status» porque la secretaría funcionaba como una notaría (cobraba arancel, pagaba a sus empleados…). Pero con posterioridad, el cambio llegó con la completa dependencia funcionarial del antiguo Secretario judicial hoy, Letrado de la Administración de Justicia, como cualquier otro funcionario que cobra directamente un sueldo sin sujeción alguna a un arancel.
La persona reconocida por el Estado para el ejercicio de esta fe pública judicial es el Letrado de la Administración de Justicia que es funcionario público y que constituye un Cuerpo Superior Jurídico único, de carácter nacional al servicio de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de Justicia y que ejerce sus funciones con el carácter de autoridad. Y su función tradicional de fedatario público (sin dejar de serlo) va dejando paso a otras funciones de dirección técnica procesal decisorias y de ejecución en el marco de la Oficina Judicial.
Hace 22 años se firmó el Pacto de Estado por la Justicia con la finalidad de modernizar la justicia y dotarla de agilidad y eficacia, atribuyendo a los Secretarios judicial un papel primordial como actores del gran cambio. Efectivamente, con la Ley Orgánica 19/2003 (LA LEY 1959/2003) (10) se atribuye al Letrado de la Admón. de Justicia la posibilidad de dictar resoluciones propias sin necesidad del «conforme» del Juez (supresión del art. 290 LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Se puede considerar que fue la reforma más avanzada en los últimos cien años, desde el RD de 1-6-1911 en el que se cambia definitivamente su denominación tradicional de Escribano de actuaciones por el de Secretario Judicial. A su función tradicional de fedatario público, nace la modernización de la justicia, por la utilización de las nuevas tecnologías y los medios audiovisuales de grabación de la imagen y el sonido. A ello, se acumulan multitud de reformas procesales posteriores, como las reformas legislativas del Registro Civil o Jurisdicción Voluntaria (11) entre otras, para ampliarles las funciones en el sentido mencionado, pareciéndose cada vez más a una figura de «Juez Procesal», como son denominados en países como Costa Rica.
Durante el siglo XX y principios del XXI, las funciones tanto de los notarios, de los registradores como de los Letrados de la Justicia, se han ido adaptando en los tres campos respectivos de actuación ejerciendo un vertiginoso proceso de simbiosis con las nuevas tecnologías y exigencias de la sociedad moderna, pero siempre teniendo en cuenta que la «fides pública» sigue indemne porque es garantía, no es prescindible.
Decía GIMÉNEZ-ARNAU, al respecto que: «Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial, cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo…, si no que por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir autóctonamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el ente social» (12) .
La fe pública como verdad oficial del Estado se ha subdividido en cuatro clases, de manera que podemos hablar tanto de fe pública administrativa; fe pública judicial; fe pública registral y fe pública notarial (13) . Vamos a hacer referencia a cada una de ellas.
2. La Función de la fe pública notarial
La función notarial es una actividad legal compleja, el Notario Público, fedatario público, no es simplemente un operador jurídico que desempeña la ocupación de dotar de fe pública a los actos que se hacen constar, formalizan u otorgan en su protocolo, sino que, aparte de desenvolverse en tal ocupación, ejecuta el control de legalidad de los actos que pasan ante su fe.
Por otra parte, en el desarrollo de su actividad, el Notario escucha y actúa como consejero de las personas que ante él comparecen para dar forma legal a la voluntad de estos, hacer constar situaciones de hecho, o ejecutar, ante su fe, los actos jurídicos que se le soliciten. El Notario se cerciora de que las operaciones que se le presentan sean realizadas en condiciones ecuánimes y de imparcialidad, y que en todo caso, las partes conocen el alcance de su intervención en los actos de que participan, esto para proteger los intereses de todas las personas involucradas y evitar el advenimiento de situaciones controvertidas de cualquier índole. Adicionalmente, en ocasiones, el Notario Público se constituye como auxiliar de la administración pública en el desempeño de sus funciones e implementa mecanismos de seguridad jurídica en la totalidad de su actividad, esto como el principal objeto y producto de su actuación (14) .La naturaleza jurídica de la función notarial es una labor compleja y mixta, y es preponderantemente de Derecho Público
Se reconoce pues que la naturaleza jurídica de la función notarial es una labor compleja y mixta, y es preponderantemente de Derecho Público, esto al tratarse de una facultad delegada por el Estado a un particular, profesional del Derecho, pero, justamente por ser a un particular a quien esta se asigna, se vincula, íntimamente, con el fuero privado. Así, la aceptación de designación de Notario, habiendo dado cumplimiento a los requisitos de Ley, es una manifestación del libre ejercicio profesional del Derecho por el ciudadano, sin perderse de vista que el nombramiento en sí mismo es un acto administrativo.
Por lo tanto, la designación de un Notario es un acto de Derecho Público, en función de la esencia de la designación y su origen en un acto de autoridad (15) . La institución procura el control de legalidad y, sobre todo, genera certeza y seguridad acerca de los actos jurídicos a los que se dota de fe pública, misma que se transfiere del poder ordenador del Estado a la realidad material y jurídica a través de la actuación del notariado. «Dar fe», como herramienta principal del Notario para la generación de condiciones de seguridad jurídica, «no es un acto subjetivo, sino de afirmaciones que objetivamente estamos obligados a aceptar como verdaderas los miembros de la sociedad civil, en acatamiento de los preceptos legales que así lo ordenan».
En efecto, si el Notario autoriza un instrumento cuyo contenido es contrario al Derecho, la licitud y la oponibilidad, de este quedarían en entredicho, lo que impediría asegurar las condiciones de seguridad jurídica que la función notarial garantiza a la población. «Sería imposible que el Notario pudiera desempeñar satisfactoriamente su papel en la sociedad si no fuera responsable por la licitud de los actos que se otorgan bajo su fe» (16) . Con ello, el control de legalidad queda posicionado como un elemento indispensable para la consolidación del notariado como garantía institucional.
Además el Notario asume también un control de legalidad de las normas que componen al sistema jurídico nacional e internacional (17) . La fe pública, el control de legalidad, aconsejar a las partes que intervienen en un acto jurídico, y los principios de imparcialidad y equidad, al igual que la prevención de controversias, son herramientas de las que el Notario se auxilia para cerciorarse de que cada uno de los actos pasados ante su fe son celebrados con el más alto estándar de seguridad jurídica, aquello que las partes claman al solicitar la intervención del Notario en el acto de que se trate.
La seguridad jurídica se manifiesta en varias dimensiones del notariado, sin ningún orden en particular, la primera de ellas tiene que ver con el respaldo jurídico que ofrece la intervención del Notario en la celebración de cualquier acto, con la seguridad a las partes de que este se apegará al Derecho en su totalidad, que en su caso, será ejecutable. Adicionalmente, la seguridad jurídica se exterioriza en la reducción considerable de la posibilidad del surgimiento de controversias por los motivos esbozados en lo antepuesto.
Con lo dicho, todos los elementos referidos en este apartado y los anteriores, confluyen en su totalidad para la generación de condiciones de seguridad jurídica, y producto de la función notarial. Es en este punto que, para transmitir, con claridad, la importancia de la seguridad jurídica en el desarrollo del notariado, es propicio invocar una analogía con la idea de que tal como un carpintero es la persona que por oficio trabaja y labra madera, el Notario Público es aquél que trabaja y crea la seguridad jurídica de los actos que pasan ante su fe. La razón de ser del Notario Público es la seguridad jurídica.
Nunca han sido tan lapidaria y certera la frase de GOMA SALCEDO, que afirma sobre los notarios: «¿Qué somos hoy? ¿Cuál es, dicho sea en términos económicos, nuestro valor añadido? La respuesta es muy clara: la seguridad jurídica, sin duda alguna. El instrumento notarial es, ante todo, instrumento de la seguridad preventiva. Y ello no es decir cualquier cosa, baste pensar que la seguridad jurídica es un valor constitucional recogido en el artículo 9.3 de la Carta Magna. Pero esto es algo que tenemos últimamente muy oído, puede que demasiado, por lo que quizá para algunos se ha convertido ya en un tópico. Pero hay que insistir en que nuestro campo de actuación, nuestra «función» es la seguridad jurídica preventiva a través del instrumento público» (18) .
El Notario, tras la reforma de la Ley 13/2015 de Jurisdicción Voluntaria (19) ha alcanzado grandes cotas de desarrollo funcionarial. Así se le atribuyen:
- — Funciones suponen una nueva atribución sustantiva que propiamente no se tenía antes, pero que pueden fácilmente entrar en la función notarial clásica (matrimonio, separación o divorcio), pues se trata en definitiva de negocios jurídicos en el aspecto sustantivo y escrituras o actas en el formal, que es la competencia notarial clásica, si bien ahora extendida a otras materias.
- — Funciones que lo que simplemente hacen es anudar efectos jurídicos a actuaciones que ya se realizaban previamente por los cauces formales habituales (declaración de herederos, amortización títulos valores), potenciando, eso sí, las facultades de «juicios y calificaciones» que tiene el notario a nuevos expedientes; pero sigue tratándose de actuaciones notariales de constatación de hechos notorios, ahora dotados en algunos casos de efectos jurídicos concretos.
- — Funciones sustantivas que no encajan en la función notarial tradicional y en que tampoco el cauce formal elegido es el clásico: hay un grupo de nuevas actuaciones que, aunque desde el punto de vista formal puedan ser reconducidas a las actas o las escrituras, no cabe duda de que suponen un paso más allá del simple juicio de que una cosa es tenida por notoria en el ámbito de proximidad o el círculo de personas que se relacionan con él y que implican una decisión, que se supone que no es subjetiva sino que se somete a las reglas establecidas para el acto de que se trate, pero que sin lugar a dudas no es la constatación de un hecho notorio. Sin lugar a dudas, estás últimas suponen un cierto cambio en la función notarial clásica.
A esto se añade las ultima reformas de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), gracias a la Ley 11/2023 (LA LEY 5860/2023) de Trasposición de las Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, tributación y digitalización de actuaciones notariales y registrales (20) , que incluye entre otras medidas, la digitalización de las actuaciones notariales, ciudadanos y empresas ya que podrán realizar numerosos actos o contratos que antes exigían desplazarse físicamente a la notaría. Es lo que se ha dado en llamar el notario digital.
La adaptación del Notariado a la vida digital en definitiva, permite que los particulares puedan disponer de la copia autorizada electrónica de sus escrituras en su móvil. Este es, por otra parte, el camino que se está siguiendo de cara a la trasposición de la Directiva de Herramientas Digitales en países como Alemania, Italia, Hungría, Bélgica o Chequia que cuentan ya con proyectos legislativos en esa misma dirección». Se exige la presencia física de estos profesionales para realizar su función de fedatarios públicos? Al tiempo que se adaptan a la modernización, se cuestiona el «cómo y el cuándo» de la fe pública de estos profesionales ? (21) . La respuesta clara es no.
El legislador europeo respetuoso con la fe pública y la digitalización, va más allá. El artículo 34 de la Ley 11/2023 (LA LEY 5860/2023), dedicado a la reforma de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), tiene un total de 10 apartados y modifica los artículos: 17, 17 BIS, 23, 31, 36, 37 y 38. Asimismo, se introduce el artículo 17 ter y la Disposición adicional segunda. Se introducen novedades tan importantes como el Protocolo electrónico notarial con matrices de los instrumentos públicos bajo la fe del notario. Harán fe los libros y asientos en soporte digital que lleven los registradores conforme a lo dispuesto en esta ley. Se regula la comparecencia electrónica a través de la sede notarial central. Y se introduce una necesidad reclamada desde hace años en la Disposición adicional segunda, según la cual los sistemas electrónicos notariales serán interoperables con los sistemas de la Administración de Justicia para el cumplimiento de las disposiciones previstas en las leyes procesales. Como toda la reforma de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), estará vigente el 9 de noviembre de 2023. Se aboga en definitiva, por la necesidad de conciliar la digitalización tecnológica en las Notarías con el principio de humanidad. Justificación por otro lado, muy comprensible.
Este breve recorrido respecto de la función notarial pone de relieve su asiento y adecuación con nuestra Norma Fundamental, tanto en aras de la legalidad y la seguridad jurídica, como garantía para el ejercicio de los derechos, incluidos de modo muy especial los fundamentales. La fe pública, en conclusión, cumple así su misión constitucional de ofrecer un espacio seguro de libertad y justicia.
Seguridad, digitalización y humanidad no son términos antitéticos, son compatibles.
3. La Función de la fe pública registral
En el otro lado, tenemos la llamada fe pública registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es sólo exacto, sino que también es íntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de los terceros adquirentes que hayan confiado en ellas. En términos técnicos, el tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.
La fe pública registral consiste en una presunción iuris et de iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente, quien, por tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.La función del Registro es dotar de seguridad jurídica al dominio y demás derechos reales inmobiliarios
Señala OTERO (22) La función del Registro es dotar de seguridad jurídica al dominio y demás derechos reales inmobiliarios, y como dice SANZ no quedaría esta función debidamente cumplida si no hubiera un medio de asegurar que los derechos reales protegidos por el sean válidos y perfectos principio de legalidad lo que se consigue sobre todo, por la concurrencia de: 1) la calificación del Notario 2) la calificación del Registrador.
Las decisiones del Registrador tienen el valor de las de un Juez, por cuanto los derechos que crean no pueden ser anulados por la Administración. Esta podrá anular actos administrativos ordinarios, ya directamente o previa declaración de lesividad de su acuerdo, mientras los resultados de la actuación registral que crean derechos a favor de los particulares en ningún caso pueden estimarse lesivo para ella. El fin de la publicidad general de los derechos, de exactitud general del Registro en beneficio de la generalidad de los ciudadanos pasa a un muy segundo término frente a la permanencia de los derechos inscritos mientras no se demuestre en tiempo y forma la nulidad del procedimiento que sirvió para inscribir o la inexistencia o invalidez absoluta y de pleno derecho del asiento.
Señalaba NUÑEZ LAGOS (23) que la fe pública registral emana de los libros del Registro. La fe pública registral no se reduce a presunciones respecto de la realidad jurídica. El Registrador funcionario público, desarrolla una actividad técnica (principio de legalidad sobre los títulos presentados. Sus actos propios recaen sobre títulos y Libros del Registro. En ellos, y sólo en ellos, hay que buscar la exactitud y la integridad. Los asientos del Registro tienen así una doble eficacia. A) Valor de los actos del Registrador en relación con los títulos inscritos. Exactitud de la fe pública derivativa. B) Valor de los actos propios del Registrador en relación y beneficio del tercero Integridad de la fe pública (originaria).
La figura del Registrador es pues, es insustituible. En este sentido acertadamente señala RODRIGUEZ OTERO (24) , la cibernética no va a hacer desaparecer al Registrador, lo mismo que no se ha inventado una computadora que pueda hacer por si sola sentencias judiciales con un mínimo de acierto aplicando leyes civiles. Lo expresa con una frase cargada de genialidad: «El derecho está hecho de matices que por su formación en seguida aprende un exegeta pero no podrá captar una maquina justa». El Registrador asumen funciones públicas de valor jurídica más propias de un árbitro imparcial y ajeno al asunto que de un burócrata al servicio de la Administración.
La posición de LACRUZ BERDEJO fue tenida en cuenta en la emblemática sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011, en la que se dice: « Se ha señalado por eminentes ius privatistas como el profesor LaCruz que cuando el Estado interviene en las actividades jurídicas entre particulares no para regularlas ni para juzgar de legitimidad o falta de ella, sino para tomar parte activa en la conclusión de negocios jurídicos o en la formación de relaciones jurídicas en lo que se ha llamado la administración pública del Derecho privado, tales funciones no puede decirse que tengan naturaleza propiamente administrativa en tanto que el objeto es materia civil, intereses ajenos, posición imparcial del que decide(…) y ostenta una posición parecida a la de Juez y alejada a la de un funcionario».
Es precisamente la fe pública registral la que determina la inclusión del Registro de la Propiedad dentro de los Registros Jurídicos de Bienes.
También los Registradores, se han ido adaptando al proceso de las nuevas tecnologías. No seremos muy extensos. La Presidenta del Colegio de Registradores de España D.ª M.ª Emilia ADAN señalaba en el V Congreso Nacional de Registradores, la tecnología es «una oportunidad de presente, un aliado que conecta a los registradores con el futuro. Es un medio que nos permite a la Administración Pública servir de una manera más eficaz y eficiente a los ciudadanos, dando un servicio de excelencia para garantizar los derechos cuya protección la sociedad nos ha encomendado. Desde 1861 la innovación, pero también la prudencia, están en la genética de la institución registral. La forma más eficiente de prestar un servicio al ciudadano es nuestro objetivo».
La función encomendada a los Registradores debe adaptarse al igual que la de los notarios, uniendo innovación tecnológica y Derecho comunitario. Los Registros Mercantiles, están interconectados con el resto de los Registros Mercantiles de Europa, a través del proyecto del Sistema de Interconexión de los Registros Empresariales (BRIS), «cumpliendo las Directivas europeas e impulsando proyectos tan importantes como IMOLA (Interoperability Model for Land Registers), sobre interconexión de los registros de insolvencias». Los Registradores juegan un papel esencial. Comparto la reflexión sobre la fe pública que realiza CAMPUZANO (25) «Comienza el auge de la inteligencia artificial, a la que no hemos de temer. No suplantará el control de legalidad, atribuido por ley en exclusividad a los registradores, no sólo porque el estado de la técnica no lo permite; sino, fundamentalmente, porque en la prestación del servicio público debe primar la garantía de los derechos de los ciudadanos».
En la misma senda de opinión escribe IGNACIO DEL RIO (26) cuando concluye sobre las nuevas realidades tecnologías y los cambios en la mentalidad de un Registrador: «Legalidad e independencia no son necesariamente sinónimos y este es el juego reservado a la abogacía, pero no cabe duda que la suma de ambos factores constituye un atributo sustancial de la fe pública notarial y registral. Si a estos valores añadimos la transparencia, pues la publicidad registral aporta este elemento al negocio jurídico formalizado notarialmente, tenemos que concluir señalando que la arquitectura del sistema notarial y registral conforma un edificio eficaz, eficiente y adaptable a la realidad social que contribuye al interés general del valor constitucional de la seguridad jurídica». Estamos en Europa, somos Europa, aunque a veces no tomemos conciencia de ello.
III. La fe pública judicial como garantía de la seguridad jurídica del estado en el proceso
1. Funciones del Letrado de la Administración de Justicia
GARCIA GOYENA Y AGUIRRE (27) se referían al escribano como «testigo público en los pleitos, funcionario nombrado para llevar y conservar esas especies de actas generales de todo aquello que a los individuos particulares conviene hacer contar para siempre con la mayor autenticidad y solemne posibles».
Señala el maestro SEOANE CACHARRON (28) que la fe pública judicial es una garantía procesal del CIUDADANO íntimamente relacionada con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) y el derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Suprimir la presencia del Secretario Judicial en los actos procesales más importantes, esto es, los juicios y vistas, es privar al ciudadano y a los profesionales, de un jurista independiente que dé veracidad a lo sucedido en el acto del juicio. En el importante Manifiesto del Colegio Nacional de Letrados de Justicia, se añadía: (29) «La fe pública además es una potestad del ESTADO que tiene por objeto dotar de seguridad jurídica a los actos procesales, y en cuya virtud se establece la presunción de veracidad de las actuaciones autorizadas por la misma. La FE PÚBLICA JUDICIAL es la FUNCIÓN y no es el instrumento. Por ello, evita ARBITRARIEDADES, aunque sea una sola vez la que evitemos un posible abuso o arbitrariedad estará justificada nuestra función».
Otra garantía de la fe pública, es ser VALEDORA DE UN PROCESO JUSTO garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso de justo (30) .
Junto a estas garantías, aparecen en el escenario todos los avances tecnológicos aplicados a la administración de justicia. La segunda década del siglo XXI en la Administración de Justicia va a girar, y ya está girando, en torno a este concepto que responde a la idea de que el proceso judicial ha de ser tramitado en su totalidad de forma digital, eliminando el formato papel o limitándolo a un ámbito marginal. En definitiva, el EJE (Expediente Judicial Electrónico), supone el colofón de la aplicación de las TIC en el sistema de justicia. FE PUBLICA Y EJE, una pareja obligada a entenderse.
Ahora bien, la firma electrónica reconocida no puede solucionar estos problemas, conforme a la Ley de firma electrónica (31) y las Directivas comunitarias. Sólo tiene el efecto jurídico de sustituir a la firma manuscrita, ese es su efecto legal, no sustituye la FUNCIÓN de FE PÚBLICA. Otra cosa, como se pretende, es FORZAR LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN PERJUICIO Y ABUSO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO. Y se concluye con una verdad como un templo. Igual que los Letrados de Justicia, el Notario mayor del Reino, es decir, el Ministro de Justicia ¿dará fe bajo el nuevo sistema de la toma de posesión de los nuevos Ministros o en los demás actos en que la ley exija su presencia?
Volviendo a lo nuestro. La Fe pública es la garantía que otorga el Estado (32) de que determinados hechos que interesan al Derecho son ciertos. Estos son de varias clases:
- Primero.- Las normas jurídicas o actos creadores del Derecho.
- Segundo.- Las resoluciones mediante las cuales el Poder público somete un hecho determinado a la norma jurídica general.
- Tercero.- Los actos de ejecución del Derecho estatuido en las normas o declarado en las resoluciones, y
- Cuarto.- Los hechos previstos en la norma jurídica general y de los cuales derivan derechos, obligaciones y sanciones. La fe pública en su histórico y lógico desenvolvimiento, no sólo constituye una garantía de certeza de los hechos, sí no también de su valor legal.
Por ello, el fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, a fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todo y contra todos cuando aquellas relaciones jurídicas entran de la vida del derecho en su estado normal (33) . Si se acepta la clásica división tripartita de la actividad estatal (policía como control del ejercicio de derechos individuales, servicio como prestación de actividades propias del Estado y fomento como construcción de incentivos que orientan la actividad particular), resulta claro que dar autenticidad a actos y hechos no es policía ni fomento, ya que ni restringe el ejercicio de derechos por razones de orden público ni motiva acciones particulares mediante alicientes.
Sin embargo, en la actualidad, mientras que la fe pública extrajudicial se sigue defendiendo como un importante baluarte de la seguridad jurídica en el tráfico civil y mercantil y la adaptación a los medios tecnológicos la ha transformado en parte, pero no le ha hecho del todo perder su esencia, no se puede decir lo mismo de la fe pública judicial, puesta en duda en ocasiones por las reformas legislativas. Sobre todo, con la existencia de medios tecnológicos de grabación de la imagen y el sonido (con la LEGAL no asistencia preceptiva a vistas y juicios, arts. 147 LEC (LA LEY 58/2000) o 743 LECRIM (LA LEY 1/1882)), además de la firma electrónica. Que se está cuestionando? Renunciar a las reformas de 2009 sería tan peligroso, como echar un bidón de gasolina en el bosque.La fe pública es una absoluta necesidad. No se trata de una creación artificiosa del derecho, sino de una necesidad sentida en todos los tiempos
Comparto la reflexión de TOME PAULA (34) , al referirse a la fe pública, como una «calidad que conlleva una fuerza probatoria especial, impuesta por el Estado, que exige la credibilidad de la actuación realizada y documentada en el proceso. Tiene una doble extensión ya que asevera que el acto procesal se realizó y también las formalidades que se cumplieron en su realización: cómo se realizó. La fe pública es una absoluta necesidad. No se trata de una creación artificiosa del derecho, sino de una necesidad sentida en todos los tiempos. Es el soporte básico de la cosa juzgada y tiene su principal razón de ser en los principios de eficacia y seguridad jurídica. La fe pública garantiza, de modo exclusivo, el cumplimiento de la ley procesal.»
Como decía GOMEZ GIL (35) «puede afirmarse que «el concepto de la fe pública no debe ser una ficción legal ni una entelequia»…, sino «algo tangible y serio o no valdrá la pena seguir hablando de su existencia ni de sus orígenes y fundamentos…, porque incide en las garantías procesales y éstas, en un país libre, son patrimonio de todos y para todos»».
Por qué no se cuestiona una comparecencia electrónica notarial y si se cuestiona el acto de una vista oral que certifica electrónicamente a través de E-Fidelius el Letrado de la Administración de justicia con su competencia exclusiva en la documentación de los actos ? Por qué se habla ahora de ¿disponibilidad material del LAJ (36) ? Creemos que no se ha entendido un concepto tan simple y de naturaleza constitucional. Para acreditar de una manera privilegiada todas las actuaciones, el Estado inviste a determinados funcionarios con la potestad de autenticar los hechos o actos que ante él se suceden y realizan; y esta declaración de conocimiento constituye, por imperativo de las normas jurídicas, una verdad oficial a la que se adhiere el propio Estado y garantiza así tanto la realización del acto o el acaecimiento del hecho, como de las formas requeridas para su validez.
2. La fe pública y la documentación de los actos judiciales con la utilización de los medios tecnológicos
Resaltaba HERCE QUEMADA, que el Secretario judicial era un miembro del Tribunal que en el proceso está dotado de funciones autónomas y también jurisdiccionales ya que la jurisdicción está integrada fundamentalmente por el poder de decisión y el de documentación; el primero corresponde al Juez y el segundo al o, ya que si este no hace constar documentalmente los actos judiciales estos no hacen fe. Siendo la jurisdicción facultad del Tribunal considerado como órgano completo que integra los dos poderes mencionados y siendo asumido uno por el Juez y otro por el Secretario, es claro que este último es parte del Tribunal que no puede constituirse sin la presencia del Secretario. Añade que no es posible la administración de Justicia sin presencia del Secretario ya que éste como órgano distinto y opuesto al Juez es garantía y freno de la función judicial en sentido estricto que no puede ser encomendada a una sola persona (37) .
De todos modos, no habría que olvidar que, de las variopintas funciones DECISORIAS Y DE EJECUCIÓN, que tiene en la actualidad el Letrado de la Administración de Justicia, que ejerce sus funciones con el carácter de Autoridad, además de las nuevas competencias asumidas en jurisdicción voluntaria o en el Registro Civil del que los Letrados lo cuales son los Encargados del mismo.
Piénsese en la importancia de la intervención del Letrado de la Administración de Justicia en las diligencias de entrada y registro en domicilio (art. 569 LECRIM (LA LEY 1/1882)), o en las pruebas pre constituidas penales del art. 449 ter (38) , tras la reforma de la Ley 8/2021 ( o el cotejo de intervenciones telefónicas (arts. 579 (LA LEY 1/1882) y 582 LECRIM (LA LEY 1/1882)). Por ello, no debemos cejar en el empeño de conservarla —aunque reconvertida obviamente de acuerdo con las nuevas tecnologías— y defenderla.
En garantía de la seguridad jurídica, los justiciables y, en definitiva, la Justicia. Los escribanos, origen del Notariado y del cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, dan fe de los actos jurídicos que se producen en nuestro tiempo, extrajudiciales y judiciales, y van conformando un archivo documental (en ocasiones ya hasta digital y electrónico y con grabaciones audiovisuales) que será de gran utilidad para las generaciones venideras, pues esos hechos estarán revestidos de la fe pública que estos funcionarios del Estado le otorgan, y que serán una fuente indudable de conocimiento de nuestra época.
Partiendo de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y por el superior rango jurídico que le otorga el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), se hace necesario recordar los siguientes preceptos:
Artículo 452. Independencia de la fe pública judicial. «Los secretarios judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial.» Artículo 453. La grabación como medio fehaciente de constancia. «Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias.» «Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Secretario Judicial, en los términos previstos en la ley. En todo caso, el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.»
Artículo 454. Autonomía en el ejercicio de la documentación. Efectivamente, los Letrados de la Administración de Justicia son responsables de la función de documentación (454.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y en el ejercicio de la fe pública judicial debe dejar constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias, con total independencia (453.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), y puesto que desempeñan sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial (452.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) es por lo que no pueden recibir instrucciones particulares relativas a asuntos concretos en los que intervengan en calidad de fedatarios (465.8 in fineLOPJ (LA LEY 1694/1985)).
En desarrollo de esta previsión, el artículo 5 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre (LA LEY 60/2006), por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, y en relación de este ejercicio de la fe pública judicial, establece lo siguiente: «Corresponde a los Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función: a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido (39) ».
«Tal garantía se prestará preferentemente mediante la incorporación de firma electrónica reconocida, de la que el Ministerio de Justicia o las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la Administración de Justicia dotarán a todos los Letrados de Justicia, utilizando para ello los medios técnicos que ofrezcan el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en consonancia con la legalidad vigente en materia de firma electrónica. El Ministerio de Justicia regulará los supuestos y modos en que se debe hacer uso por los LAJ de la firma electrónica».
Es interesante la STS, Sala 2ª, 1001/2009, de 1 de octubre, rec. 11395/2008 (LA LEY 226684/2009) (Ponente Sr. Sánchez Melgar), que matiza de forma clara el alcance del art. 452 LOPJ (LA LEY 1694/1985):
«Difícilmente es hoy sostenible, con el contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que el Tribunal pueda inmiscuirse en la fe pública judicial. El art. 452 les atribuye el principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Y en igual sentido, el art. 454 dispone que los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia». Por su parte, las secciones penales de la AP de Madrid, adoptaron, en fecha 13/10/2014, el siguiente acuerdo: Se acuerda que la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y demás normas de aplicación permiten la grabación de toda actuación procesal o vistas y atribuye a los S. J. la función exclusiva de documentación y fe pública, careciendo los jueces y tribunales de competencia alguna en tales funciones.Si por medio de la fe pública judicial pretendemos obtener seguridad, certeza y estabilidad jurídica, debemos salvaguardarla y velarla de un modo escrupuloso y fiable
Si por medio de la fe pública judicial pretendemos obtener seguridad, certeza y estabilidad jurídica, debemos salvaguardarla y velarla de un modo escrupuloso y fiable. El Juez pudiera ser venal, arbitrario, parcial o caprichoso y para evitar este riesgo —o al menos, para que quede constancia documental si así fuese—, surge la fe pública judicial como delegación estatal y garantía de los litigantes frente al Juez, y es, a su vez, garantía y apoyo para el propio Juez ante la actitud o comportamientos irregulares. El Letrado de la Administración de Justicia se ha de ver libre de mandatos, ataduras, presiones, esta es la ratio essendi de nuestra función, mal la podemos cumplir si puede verse sometido impune y sibilinamente a cualquier tipo de orden (40) .
Se preguntaba GOMEZ ARROYO (41) , «¿De qué vale un acta, si quien determina lo que ha de constar en ella y cómo se ha de hacer constar es el Magistrado que preside y no el Letrado de la Administración de Justicia, si no goza de la independencia para ejercer la función pública?».
Pero ¿cómo se concretará dicha intervención? A raíz de la modificación operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, las actuaciones se documentarán por medio de actas y diligencias garantizando el LAJ la autenticidad de lo grabado o reproducido en caso de que se utilicen medios técnicos de este tipo. Se considerará acta, a estos efectos, el documento electrónico generado cuando el LAJ disponga de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad. En relación con lo anterior la exposición de motivos de la citada Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), señalaba:
«En materia de documentación de las actuaciones, entre ellas las vistas y fe pública, han sido objeto de modificación los artículos 145 a (LA LEY 58/2000)148 de la LEC (LA LEY 58/2000) Era precisa la modificación para adaptar estos preceptos a la dicción de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que concretó los principios en que se inspira la labor de los Secretarios judiciales cuando realizan sus funciones de dación de fe, de modo que las ejercen con exclusividad y plenitud (artículo 145 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)). En general, los artículos arriba mencionados no son sino adaptación al articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985). Sin embargo, en el artículo 146 se prevé la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad en la grabación de las vistas, audiencias y comparecencias, de forma que quede garantizada la autenticidad e integridad de lo grabado. En este sentido, se establece que el documento electrónico que contenga la grabación, siempre que incorpore la firma electrónica reconocida del Letrado de la Admón. de Justicia, constituirá el acta a todos los efectos (…)».
Como consecuencia del conflicto colectivo de los Letrados se llegó a plantear la celebración de las vistas sin los LAJ (42) . El artículo 453.1, párrafo segundo, de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece lo siguiente:
«Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, en los términos previstos en la ley. En todo caso, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido».
Asimismo, añade el artículo 147, párrafo segundo, de la LEC (LA LEY 58/2000) que:
«Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Letrado de la Administración de Justicia salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Letrado de la Administración de Justicia atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen. En estos casos, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta sucinta en los términos previstos en el artículo anterior»
Es nula una vista sin fe pública ¿? Si. Sin matices. Así el art. 238. de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) dice que: «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.» Y el art. 225 de la LEC (LA LEY 58/2000) se pronuncia en los mismos términos. «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.»
Los términos son tan tajantes y la sanción es tan radical, que no cabe menos, que preguntarse por qué si respecto de otros actos procesales, para apreciar la nulidad, es necesario que exista un proceso previo de averiguación y constatación de que se ha producido indefensión, no se requiere el mismo proceso cuando se trata de la celebración de una vista sin la intervención del LAJ.
Respecto de la facultad de documentación RODRIGUEZ DEL BARCO (43) , señala «tiene la trascendental misión de autenticar y documentar los actos judiciales como derivados del llamado poder de documentación, inherente a la jurisdicción que encarna y detenta plenamente. Este acto trascendental cuyo exclusivo interviniente es el LAJ se practica en garantía del cumplimiento de principios tan esenciales a la Justicia como el de legalidad y defensa, entre otros y por otro lado, supone la imparcialidad imprescindible frente a supuestas posibles arbitrariedades de los detentadores de la potestad judicial, en uso de un poder ciertamente omnímodo, como han tenido en la historia. Esa facultad de documentación ha acompañado desde su origen el oficio del LAJ (antiguo Escribano) como una manifestación característica del uso exclusivo de fe pública judicial.
Y detrás del documento digital o tecnológico (SOPORTE), última manifestación de la fe pública, hay un garante de su autenticidad y de la verdad de su contenido cuya potestad en exclusiva corresponde al Letrado de la Administración de Justicia. No hay más. Esto es ni más ni menos la fe pública. Lo que ha cambiado el curso de la historia, como hemos analizado en el presente trabajo. Cuestionar otras cosas que van en paralelo, sobre ciertos actos, comparecencias ante el LAJ sobre si tiene que estar presente o no, de disponibilidades y presencias, es cuestionar la constitucionalidad de la función de los LAJ emanada por ley, de manera oportunista. Al legislador, «que se le ocurra moldear la fe la pública», le decimos que es cuestión imposible, porque deviene del Estado, sería tocar la piedra de la inconstitucionalidad del sistema que nos hemos dotado todos para vivir pacíficamente e inobservar la seguridad jurídica del proceso y en definitiva perjudicar a la sociedad y al ciudadano (44) . No lo olviden.
IV. Conclusiones de futuro
Es innegable que la fe pública responde también a una necesidad social de salvaguardar los derechos de los ciudadanos, brindándoles seguridad jurídica, y como tal, es una necesidad a la que el Estado tiene el deber de satisfacer, y la forma de hacerlo es dotando a los actos y documentos que son emanados por sus instituciones y funcionarios de un carácter de verdad oficial. Además, la fe pública, responde a un principio o valor constitucional trascendental, que es el de la seguridad jurídica y la garantía del proceso. El fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, a fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todo y contra todos cuando aquellas relaciones jurídicas entran de la vida del derecho en su estado normal.
«Lo de la fe pública suena a antiguo», es una observación que pude escuchar recientemente. Y, ciertamente lo es, lo que no lo convierte en malo, sino, más bien al contrario, pues algo bueno tendrá cuando ha sobrevivido tantos siglos. A nuestro modo de ver, la documentación tecnológica no sustituye de ningún modo a la fe pública judicial, como tampoco sustituye a la fe pública notarial, el protocolo electrónico notarial o de las actas o comparecencia electrónicas notariales.
Hay que exponer una máxima concluyente: la tecnología es sólo un soporte. La fe pública es el poder y la documentación es la traducción de este poder. Como decía CARNELUTTI (45) «documentar el acto procesal es asumir la paternidad del mismo». El elemento relevante reside en la forma que se exige para que un acto sea vinculante, para que se aparte de la órbita jurídica. Una sola palabra del órgano judicial sin fe pública no basta para crear derecho. Como escribía COUTURE (46) , «la publicidad, con su consecuencia natural de la presencia del público en las audiencias judiciales, constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores. En último término, el pueblo es el juez de los jueces». Ese es el sentido que hay detrás de la fe pública con que se reviste la exteriorización de la voluntad, siempre conectada con el valor probatorio de los actos, y que el derecho ha cristalizado con el principio de seguridad jurídica.