Alexandre Pons Abella (1)
Abogado en Domenech Delsors
Marina Ferrer Soler (2)
Abogada en Toda & Nel-lo21 minCIVILResumen
El presente artículo tiene por objeto el dictamen de peritos como medio de prueba y, en concreto, la regulación relativa a su anuncio y aportación en el procedimiento civil. En particular, se analizan las problemáticas interpretativas que plantean en la práctica algunas cuestiones relativas al anuncio y aportación del dictamen de peritos y cómo las mismas han sido resueltas por la jurisprudencia.Palabras clave
Dictamen de peritos, informe pericial, medios de prueba, anuncio, aportación, perito, testigo-perito, demanda, contestación, audiencia previa, juicio, vista.Abstract
The purpose of this article is to analyse the expert report as a means of evidence and, specifically, the regulation related to its announcement and submission in civil proceedings. Particularly, this article analyses the interpretive problems that the announcement and submission of the expert questions regulation poses and the way in which courts have solved it.Keywords
Expert report, means of evidence, announcement, submission, expert, witness-expert, lawsuit, statement of defence, prior hearing, trial, court hearing.
1. EL MOMENTO DE ANUNCIO Y APORTACIÓN DEL DICTAMEN DE PERITOS: PROBLEMÁTICAS Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
El art. 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (en adelante LEC) prevé como uno de los medios de prueba de los que se pueden hacer valer las partes el dictamen de peritos (comúnmente referido como «informe pericial»).
El objeto y finalidad del dictamen de peritos se regula en el art. 335 LEC (LA LEY 58/2000) y responde a la necesidad de contar con conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias.
Por ejemplo, entre muchos otros casos, necesitaremos un dictamen pericial para sustentar nuestra pretensión en una reclamación de indemnización por un accidente de tráfico con daños materiales y/o lesiones físicas, también en un pleito por defectos constructivos de una vivienda o edificio, en caso de impugnación de un testamento a los efectos de evaluar la capacidad del testador o valorar el importe de los bienes de la herencia y en caso de reclamación de desperfectos causados por un inquilino en la vivienda arrendada.
Es necesario diferenciar el dictamen de peritos de otros tipos de prueba con los cuales guarda cierta similitud, como lo es la figura del llamado «testigo-perito».
A estos efectos, cabe señalar que el art. 335 LEC (LA LEY 58/2000), al regular el dictamen de peritos, en su apartado segundo establece uno de los requisitos con los que el dictamen de peritos debe cumplir: en concreto, la necesidad de que en el mismo figure el juramento o promesa del perito de decir verdad y de haber actuado con la mayor objetividad posible.
Ello no es baladí pues, nótese que, en caso de no cumplir con la exigencia del art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000), podría considerarse que la prueba aportada no constituye por sí un dictamen de peritos. Así las cosas, podría entenderse que se trata de una prueba documental, pudiendo, en este caso, el autor de dicha prueba ser considerado como especialista que podrá comparecer, en su caso, en el juicio; pero no en calidad de perito, sino como testigo-perito ex art. 370.4 LEC. (LA LEY 58/2000)
Una vez delimitado el dictamen de peritos como medio de prueba, a continuación, se analizará la regulación sobre el momento de anuncio y aportación del dictamen pericial, y los conflictos y/o problemáticas que se suscitan en la práctica.
1.1. Regla general: aportación del dictamen de peritos con el escrito de demanda o contestación
El anuncio y aportación del dictamen pericial deberá realizarse, con carácter general junto con el escrito de demanda o de contestación, de conformidad con lo establecido en los arts. 265.1.4º LEC (LA LEY 58/2000) y 336.1 y 336.3 LEC (LA LEY 58/2000):
«Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto.
1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse (…):
4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley».
Debemos tener presente que, aunque la Ley no lo regule expresamente, deberá aportarse también el dictamen pericial con carácter general en los escritos de reconvención y de contestación a la reconvención, en su caso.
No obstante, cabe recordar que, en caso de que una de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, dicha parte no tendrá la obligación de aportar el dictamen pericial junto con el escrito rector, sino que será suficiente con que anuncie su aportación en el mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 339.1 LEC. (LA LEY 58/2000) No hay necesidad de justificar el motivo de la aportación posterior puesto que la Ley permite al justiciable que pleitea con el beneficio de la justicia gratuita simplemente anunciarlo en el escrito rector, mediante otrosí, solicitando en el momento procesal oportuno la práctica de dicha prueba (en el acto de la audiencia previa, en principio). Es importante señalar que siempre debe anunciarse ya que, de no hacerse, posteriormente no podrá ser admitida por el Juez, constituyéndose pues el anuncio como un requisito inexcusable.
A modo de ejemplo, resulta interesante plantear una problemática procesal que se podría presentar en un pleito en ejercicio de la acción de reclamación de indemnización por clientela en un contrato de agencia. El agente interpone la meritada acción contra el empresario por haberle supuestamente aportado clientela que le genera aún sustanciales beneficios. Amplia y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo establece que la indemnización procede solamente en el caso de sustanciales beneficios al empresario.
Sin embargo, la carga de la prueba recae en el actor, es decir, en el agente que reclama, como admiten las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 852/2017, de 21 de diciembre (LA LEY 195126/2017) y 493/2019, de 6 de septiembre (LA LEY 134474/2019). Y entonces surge la pregunta ¿cómo puede conocer el actor o agente si los clientes que aportó al empresario le siguen generando beneficios y que éstos además son sustanciales? Esa determinación la debe de realizar un perito (economista o similar) pero ¿sobre qué información? El agente debería pensar quizás en la prueba anticipada ex art. 293 LEC (LA LEY 58/2000) o más bien en la diligencia preliminar (previa a la interposición de la demanda) ex art. 256.1.2º LEC (LA LEY 58/2000), para obtener dicha información, poder realizar con ella el informe pericial y aportarlo juntamente con el escrito de demanda, en cumplimiento de la regla general que tratamos. Sin embargo, debemos aclarar que no es un proceder pacífico, sino el planteado por los autores, entendiendo que pueden existir formas de oponerse a ello, aunque eso ya es materia de otra disertación.
1.2. Aportación del dictamen de peritos con posterioridad al escrito de demanda o contestación: art. 337 LEC
Sin perjuicio de lo anterior, el art. 337 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la posibilidad de que el dictamen de peritos pueda aportarse en un momento posterior, cuando no fuere posible aportarlos junto con el escrito de demanda o de contestación:
«Artículo 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Aportación posterior.
1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal».
En efecto, cuando el dictamen de peritos no haya podido aportarse junto con la demanda o contestación, será posible apartarse de la regla general (vid. apartado 1 anterior) y aportarlo en un momento posterior.
Esta posibilidad es excepcional y está condicionada a que las partes anuncien debidamente la aportación del dictamen pericial en el escrito rector y, además, justifiquen los motivos por los cuales no se ha podido aportar el dictamen de peritos junto con la demanda o la contestación.
Cumplido el anterior requisito, la ley establece que el dictamen pericial, en estos supuestos, deberá aportarse tan pronto como se disponga del mismo y, en todo caso, cinco (5) días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista —en el caso de que nos encontremos ante un juicio verbal—.
Con respecto al plazo de cinco (5) días antes de la audiencia previa o de la vista para aportar el dictamen de peritos, cabe señalar que:
- (i) Estos cinco (5) días son hábiles y, para su cómputo, no debe tomarse en consideración el día de la audiencia previa (véase, al respecto, la regulación general relativa al cómputo de las días y horas y de los plazos, prevista en los arts. 130 y ss. LEC (LA LEY 58/2000) y, en especial, el art. 133.2 LEC (LA LEY 58/2000)).En este sentido, y por su carácter ilustrativo, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) núm. 179/2017 (LA LEY 64248/2017), de 18 de abril:«Excluyendo los inhábiles por exigencia del art. 133.2 LEC (LA LEY 58/2000) y, en una interpretación literal de la norma, no tomar en consideración el día de la audiencia previa (1 de octubre de 2013), con lo que el vencimiento del plazo en el supuesto que nos ocupa acaecería el día 30 de septiembre y haciendo cuenta regresiva, —excluyendo por inhábiles los días 29 y 28— la aportación de los documentos el lunes anterior día 23 de septiembre implica la observancia del lapso de tiempo exigido, tanto si se excluye el día de la presentación, como si se incluye el mismo, por cuanto que no se hace depender este plazo de ningún acto de comunicación previo, que es el caso contemplado en el art. 133.1, sino que se computa de forma autónoma al tener como único referente el momento de celebración de la audiencia previa, siendo éste último el modo de recuento adoptado por el TS en su Auto 152/2013, de 8 de enero».
- (ii) Asimismo, al plazo de cinco (5) días previsto en el art. 337.2 LEC (LA LEY 58/2000) no le resulta de aplicación el plazo de gracia contemplado en el art. 135.5 LEC (LA LEY 58/2000), conforme el cual:«[l]a presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo».A estos efectos, nos remitimos, por todas, a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) núm. 422/2013 (LA LEY 200663/2013), de 4 de octubre, que literalmente establece:«De forma añadida, cabe apuntar que no se presentó el dictamen cinco días antes de la audiencia previa, pues en esos días solo han de computarse los hábiles, lo que supone que debió presentarse, como tarde, el viernes 17 de junio, sin que aquí resulte aplicable la prolongación del plazo hasta las quince horas del día siguiente (artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), pues hablamos de un plazo contado hacia atrás, en contra del supuesto habitual».
- (iii) Por último, cabe recordar que dicho plazo de cinco (5) días debe computarse desde el día de la presentación del informe pericial hasta la fecha de la audiencia previa o de la vista, en función del procedimiento. En otras palabras, entre uno y otro momento procesal, deben mediar los cinco (5) días previstos en el art. 337.2 LEC. (LA LEY 58/2000)Véase, al respecto, el tenor literal de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 37/2016 (LA LEY 26888/2016), de 18 de febrero, según el cual el dies a quo para el cómputo del plazo de cinco (5) días se corresponde con el momento de aportación del dictamen pericial:«La literalidad de la norma no pone en relación ese plazo con la entrega a las partes contrarias sino con la aportación».Pese lo anterior, cabe señalar que algunas sentencias indican que el plazo de cinco (5) días debe computarse desde el momento en que se da traslado del dictamen de peritos a la otra parte —y no desde su aportación—, pues, según razonan, el objetivo es que la contraparte tenga tiempo suficiente para examinar el informe. Entre otras, nos referimos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) núm. 287/2014 (LA LEY 222426/2014), de 17 de noviembre:«se debe entender que el efecto de la presentación se computa desde el día del traslado al procurador, como se puede inferior en una razonable interpretación del art. 278 LEC (LA LEY 58/2000), cuando señala cuál es el efecto del traslado».
Sentado lo anterior, cabe señalar, por último, que el plazo del art. 337 LEC (LA LEY 58/2000) es preclusivo. De esta forma, la aportación extemporánea del dictamen de peritos, con carácter general, debe conllevar su inadmisión al procedimiento.
No obstante, cabe advertir que hay jurisprudencia que ha permitido aportar el dictamen de peritos fuera del plazo de cinco (5) días previsto en el art. 337 LEC (LA LEY 58/2000), siempre y cuando su aportación no cause indefensión.
Esto es, siempre que se garantice a la contraparte que se ha contado con el tiempo suficiente para examinar el dictamen de peritos y para formular alegaciones al respecto, será posible su aportación —incluso de forma extemporánea—.
En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 273/2021 (LA LEY 33679/2021), de 17 de febrero. En este caso, el dictamen de peritos fue aportado con carácter previo a la audiencia previa, si bien no se respetó el plazo de cinco (5) días previos a la fecha de la audiencia previa, pues se aportó cuatro (4) días hábiles antes de la misma.
Después de que el letrado de la parte actora denunciara el incumplimiento del plazo del art. 337 LEC (LA LEY 58/2000) en la aportación del informe pericial, el Juez acordó interrumpir el acto de la audiencia para que el demandante tuviera tiempo para examinar el informe y pronunciarse sobre el mismo.
Recurrida su admisión, la Audiencia Provincial de Barcelona concluyó que no cabía declarar la nulidad de las actuaciones por incumplimiento de las normas procesales, en la medida en que —valorando las circunstancias del caso— la aportación extemporánea del dictamen de peritos no causó indefensión a la contraparte, la cual tuvo ocasión de examinar el mismo.
En concreto, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró que la suspensión de la audiencia previa en ese momento, para permitir que el actor estudiase el informe y formulase las alegaciones oportunas conforme lo dispuesto en el art. 427.2 LEC (LA LEY 58/2000), reparó cualquier infracción que se hubiera podido cometer admitiendo el dictamen:
«La primera cuestión que plantean los actores en esta instancia es la nulidad de parte de las actuaciones y su retroacción al momento en que se admitió el dictamen pericial de la demandada. Los recurrentes sostienen que el dictamen pericial fue aportado antes de la audiencia previa, pero sin respetar los cinco días de antelación que exige el art. 337.1 LEC (LA LEY 58/2000). El informe se presentó el día 11 de octubre de 2018 y la audiencia estaba señalada para el día 18 de octubre de 2018, entre esas fechas hay dos días inhábiles el sábado 13 y el domingo 14, pero además es inhábil, por ser fiesta nacional, el 12 de octubre. En consecuencia, entre la fecha de presentación del informe y el día señalado para la audiencia previa mediaron solo cuatro días hábiles y no cinco, como exige la Ley. En la audiencia previa, que se celebró el día 18 de octubre, después de que el letrado de la parte actora denunciara el incumplimiento del mencionado término, la juez acordó interrumpir la audiencia para que la demandada tuviera tiempo para examen la pericial y pronunciarse sobre la misma. En consecuencia, no podemos considerar que la admisión del documento le causara real indefensión a la parte. Hay que recordar que la nulidad de actuaciones, por incumplimiento de las normas procesales solo lleva aparejada la nulidad si se produce indefensión (225.3 LEC (LA LEY 58/2000) y 465-4 LEC (LA LEY 58/2000)). Es decir, si la parte padece una merma definitiva en sus posibilidades de defensa. Pero en este caso, la suspensión de la audiencia previa en ese momento, para permitir que el actor estudiase el informe y formulase las alegaciones oportunas conforme con lo dispuesto en el art. 427.2 LEC (LA LEY 58/2000), repara cualquier infracción que se hubiera podido cometer admitiendo el dictamen.
Es cierto que los plazos han de respetarse, pero el art. 219 LEC (LA LEY 58/2000) establece que «las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo». Es imprescindible que el actor tenga en su poder el dictamen con suficiente antelación a la celebración de la audiencia previa, y, en todo caso, con un plazo mínimo de cinco días. Sin embargo, lo realmente sustancial del art. 337.2 LEC (LA LEY 58/2000) es que la parte contraria disponga de tiempo suficiente para estudiar el dictamen y formular las alegaciones previstas en el citado art. 427.2 LEC. (LA LEY 58/2000) Por lo tanto, hemos de desestimar la pretensión de nulidad de actuaciones formulada por la recurrente».
En términos análogos se había pronunciado la misma Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) con anterioridad en la Sentencia núm. 77/2018, de 2 de febrero (LA LEY 17381/2018), cuyo tenor literal reza:
«De conformidad con el art. 337.1 LEC (LA LEY 58/2000) el dictamen debía aportarse cinco días antes de iniciarse la Vista. Tal documento se presentó el 1 de marzo de 2016 y la Vista estaba señalada para el 8 de marzo de 2016, siendo los días 5 y 6 inhábiles por ser sábado y domingo, de manera que se había presentado con solo 4 días hábiles de antelación a la fecha señalada para al Vista.
A este respecto debe recordarse que la jurisprudencia ha venido declarando, entre otras la sentencia del TS de 15 de mayo de 2015 (LA LEY 80148/2015), 4/6 9 de junio de 2006, y 20 de diciembre de 12007, entre otras que ha de considerarse subsanable el cumplimiento de los requisitos procesales mediante la fijación de un plazo de subsanación antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente, con lo cual ha seguido la línea establecida por el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, núm. 79/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3903/2001), 11/2003, de 27 de enero; 58/2005, de 14 de marzo, y 84/2005, de 18 de abril.
Por tanto, deben rechazarse aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, siempre que los defectos no tengan su origen en la actitud maliciosa o consciente del interesado y no dañen la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria, sentencias del Tribunal Constitucional 39/1990, de 12 de marzo (LA LEY 1453-TC/1990), y 116/1990, de 21 de junio (LA LEY 1536-TC/1990).
En el presente caso al recibir el informe pericial el Juzgado lo comunico de inmediato por teléfono a la parte actora (f. 2234) y en la Vista la Juzgadora de 1ª Instancia admitió la prueba testifical del Sr. Argimiro, cuyas manifestaciones han sido tenidas en cuenta y han convencido a esta Sala, en el análisis del informe pericial aportado. Así, la parte actora ha tenido tiempo y medios suficientes para al análisis del informe pericial que es la razón última de la previsión del citado precepto. Debe pues, desestimarse la petición de inadmisión del repetido informe pericial, que por tanto, se admite y se pasa a continuación a valorar».
Asimismo, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) núm. 110/2017 (LA LEY 51678/2017), de 30 de marzo. En este caso, si bien el Tribunal reconoció el carácter improrrogable del plazo del art. 337 LEC (LA LEY 58/2000), tras realizar un análisis casuístico de las circunstancias del supuesto enjuiciado, concluyó que la contraparte había tenido conocimiento claro del contenido del dictamen de peritos, por lo que, pese que el mismo se aportó de forma extemporánea, ello no causó indefensión alguna a la contraparte. Con base en lo anterior, el Tribunal admitió la aportación del dictamen de peritos al procedimiento:
«En cuanto al plazo de presentación.A tenor del art. 264.3 LEC. (LA LEY 58/2000) el actor podrá aportar en la audiencia previa, entre otros, los dictámenes respecto al fondo del asunto derivados de las alegaciones de contrario. A tenor de los arts. 337; 338 el plazo de presentación de los dictámenes periciales, a raíz de las alegaciones del demandado, deben presentarse con unaantelación de cinco días a la audiencia previa, Dicho plazo no es prorrogable, art. 134 LEC. (LA LEY 58/2000) Su cómputo debe realizarse a tenor del contenido del art. 133 LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el art. 28 LEC. (LA LEY 58/2000) respecto a las notificaciones a los procuradores representantes de las partes en el proceso.
Por lo queel dictamen no se presentó con cinco días previo a la celebración de la audiencia previa, al ser el 24 día de la audiencia el quinto día.Además, debe causar indefensión a la parte contraria., Lo queno concurre en el presente caso. En el escrito de parte impugnando dicha aportación (f. 2133 ss.) de contrario ya se impugna el objeto de dicha pericial, así como los documentos en que se apoyó dicha prueba. Lo que pone de relieve el estudio y conocimiento de contrario del contenido de dicho informe pericial. Lo que lleva a un conocimiento claro de su contenido, lo que elimina la situación de indefensión, así como la posibilidad de articular prueba al respecto en relación a dicho informe.El mero carácter formalista del precepto no implica crear una situación de indefensión, dado el conocimiento del contenido de dicha pericial, así como de los documentos en que se apoyó. Lo que lleva a la desestimación de dicha pretensión».
Por último, y en idéntico sentido que las resoluciones anteriores, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) núm. 179/2017 (LA LEY 75317/2017), de 25 de abril:
«(…) laLey de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. (…)
Por ello,el plazo de cinco días, introducido por esa Ley 13/2009,lo es como necesaria garantía de los derechos de la contraparte para que pueda tomar conciencia previa a la celebración de la audiencia o la vista de dicha pericia y así preparar su defensa con pleno conocimiento de causa(…).
La extemporaneidad en la aportación de ese dictamen, no obstante,de por sí no es suficiente para acordarla nulidad de actuacionesinteresadaal resultar ese medio de prueba inútil e intrascendente, tal y como se advierte en esta alzada tras la lectura de la sentencia de instancia e implícitamente reconoce la propia apelante al no expresar en su recurso la concreta indefensión que le ha sido ocasionada por la admisión de ese medio de prueba, como requisito necesario, precisamente, para acordar la nulidad instada al no exponer de qué manera la exclusión de ese informe pericial podría haber determinado un fallo más favorable para la recurrente.
Circunstancias de extemporaneidad e inutilidad que, sin embargo, podrán tener su reflejo y consecuencias en la correspondiente tasación de costas».
En conclusión, de conformidad con el art. 337 LEC (LA LEY 58/2000), y como excepción a la regla general del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000), podrá aportarse el dictamen de peritos con posterioridad a la presentación del escrito rector, siempre que (i) en el mismo se haya anunciado su aportación y (ii) se justifiquen los motivos por los cuales no se ha podido aportar con anterioridad.
Como hemos visto, el art. 337 LEC (LA LEY 58/2000) establece un plazo para aportar el dictamen de peritos con posterioridad a la demanda o contestación, el cual es de cinco (5) días antes de la audiencia previa o del acto de la vista.
En este sentido, cabe recordar: (i) que se trata de días hábiles y que, para su cómputo, no debe tomarse en consideración el día de la audiencia previa o de la vista; (ii) que no le resulta de aplicación el plazo de gracia del art. 135.5 LEC (LA LEY 58/2000); y (iii) que debe computarse desde el día de la presentación del dictamen de peritos.
Por último, si bien este plazo de cinco (5) días tiene carácter improrrogable, la jurisprudencia en ocasiones ha admitido la aportación de dictámenes de peritos fuera del plazo establecido por la ley, al considerar que su presentación extemporánea no habría causado indefensión a la contraparte.
1.3. Aportación del dictamen de peritos con posterioridad a la audiencia previa: art. 338 LEC
Por último, encontramos en la ley otra excepción a la regla general del art. 336 LEC (LA LEY 58/2000), además de la anterior, que permite aportar el dictamen de peritos con posterioridad, cuando su necesidad se haya puesto de manifiesto en un momento procesal posterior. Así lo permite el art. 338 LEC (LA LEY 58/2000):
«Artículo 338. Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista.
1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley».
Así las cosas, el dictamen de peritos podrá aportarse con posterioridad a la celebración de la audiencia previa en dos supuestos:
- 1) Cuando su necesidad o utilidad se haya puesto de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda; y
- 2) Cuando su necesidad o utilidad se haya puesto de manifiesto a causa de alegaciones complementarias admitidas en la audiencia previa, tanto por parte del actor como del demandado.
En estos dos supuestos, el art. 338.2 LEC (LA LEY 58/2000) antes citado establece que deberá aportarse en el plazo de cinco (5) días de antelación a la celebración del juicio o de la vista.
Sin embargo, debemos detenernos a analizar la cuestión relativa al momento de aportación del dictamen de peritos en el supuesto examinado, toda vez que existe una aparente contradicción entre el art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000) y el art. 338.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
Así, por un lado, el art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000) establece que deberá aportarse en la propia audiencia previa (en el caso del procedimiento ordinario) o en la vista (en el caso del verbal) cuando su interés se haya puesto de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación:
«Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto
(…) 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda».
Por otro lado, el art. 338 LEC (LA LEY 58/2000), en su apartado segundo, establece que deberá aportarse el informe pericial con cinco (5) días de antelación a la celebración del juicio (en el caso del procedimiento ordinario) o de la vista (en el caso del juicio verbal):
«Artículo 338. Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista.
(…) 2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio seaportaránpor las partes, para su traslado a las contrarias,con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.
El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior».
Esta aparente contradicción ha sido resuelta de forma diversa por parte de la jurisprudencia.
Por su claridad, nos permitimos remitirnos a la solución dada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en su sentencia núm. 374/2015 (LA LEY 166058/2015), de 28 de octubre, la cual llegó a la conclusión que a continuación exponemos y que prevé los siguientes dos supuestos:
- (i) La Audiencia Provincial de Pontevedra concluyó que debía aportarse el informe pericial en la misma audiencia previa o en el mismo acto de la vista, en el caso del juicio verbal, cuando la necesidad del informe pericial fuese consecuencia de las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda; resultando en este caso de aplicación lo previsto en el art. 265.3 LEC. (LA LEY 58/2000)Esta interpretación es coherente con lo previsto en el art. 426.5 LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé la posibilidad de aportar documentos y dictámenes en el acto de la audiencia previa cuando su necesidad haya resultado de las alegaciones aducidas en el escrito de contestación y/o de hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la presentación de los escritos rectores.
- (ii) Por otro lado, la referida Audiencia Provincial falló que, cuando la necesidad y utilidad del dictamen de peritos hubiese resultado de las alegaciones vertidas en el acto de la audiencia previa, sería de aplicación lo establecido en el art. 338.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), de forma que el dictamen de peritos debía aportarse en con al menos cinco (5) días de antelación a la celebración del juicio o de la vista.De la misma forma que en el apartado interior, ello es congruente con lo dispuesto en el art. 427.3 LEC (LA LEY 58/2000), que contempla la posibilidad de aportar al proceso un dictamen pericial como consecuencia de las alegaciones o pretensiones vertidas en el acto de la audiencia previa, conforme lo previsto en el apartado segundo del art. 338 LEC. (LA LEY 58/2000)
Por su relevancia, transcribimos a continuación el pronunciamiento de la referida Audiencia Provincial de Pontevedra en la citada sentencia núm. 374/2015, de 28 de octubre (LA LEY 166058/2015):
«(…)deben diferenciarse aquí dos supuestos distintos:
Si los dictámenes se justifican en razón de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, podrán ser aportados en la audiencia previa del juicio ordinario (o en la vista del juicio verbal). Corrobora esta afirmación el art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000) que permite al actor presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia se ponga de manifiesto como consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.
En cambio, si los dictámenes son necesarios como consecuencia de «alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos» que se permitan por el legislador en la audiencia previa (art. 426.3 LEC (LA LEY 58/2000)), podrán ser aportados con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio del procedimiento ordinario (arts. 338.2). Esta es a nuestro juicio la recta interpretación de los preceptos que rigen la prueba pericial.
No debe despistarnos la dicción del art. 338.2, cuando se refiere a los dictámenes cuya necesidad venga suscitada por la contestación a la demanda (en el juicio verbal) o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio (ordinario) se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista. Por si hubiera alguna duda, el art. 427.3 LEC (LA LEY 58/2000) lo afirma categóricamente, si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338 (precepto este que, además no se modifica por la reforma de la LEC (LA LEY 58/2000) aludida).
Concluyendo: solo resultará tempestiva la aportación del informe pericial 5 días antes de la vista cuando su necesidad se derive de las alegaciones complementarias o hechos nuevos anunciados por el demandado ex art. 426 según autoriza el art. 427.3 LEC (LA LEY 58/2000) expresamente. Si la necesidad deriva de lo alegado en la contestación a la demanda, deberá aportarse en la Audiencia previa al juicio».
No obstante lo anterior, no se trata de un criterio jurisprudencial asentado; sino que, ante la aparente contradicción, caben distintas interpretaciones.
Por último, cabe advertir que, en cualquier caso, la jurisprudencia ha fijado límites a la aportación del informe pericial por los cauces del art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000) y 338.2 LEC (LA LEY 58/2000). Estos límites inquebrantables son los siguientes:
- (i) En primer lugar, la aportación del informe pericial exarts. 265.3 (LA LEY 58/2000) y 338.2 LEC (LA LEY 58/2000) no puede constituir una subsanación de omisiones, inexactitudes u otros en la aportación del informe pericial o en el contenido del mismo;
- (ii) Asimismo, tampoco puede suponer la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, de manera que no justifican la aportación por el actor de una nueva pericial en la audiencia previa: (1) la negativa del demandado a reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda o a hacerlo en los propios términos formulados en ella; (2) la alegación de hechos impeditivos respecto de los afirmados en la demanda, cuya prueba incumbe además a quien los alega; (3) ni tampoco la pretensión de obtener una valoración diferente.
Al respecto, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Primera) núm. 901/2011, de 13 de diciembre (LA LEY 240594/2011):
«La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir) pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC (LA LEY 58/2000) haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC (LA LEY 58/2000) y 265.1.4º LEC (LA LEY 58/2000), y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC (LA LEY 58/2000) sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículos 426.1 (LA LEY 58/2000) y 428.1 LEC (LA LEY 58/2000) sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos».
En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala Civil y Penal), en sentencia núm. 79/2012 (LA LEY 227763/2012), de 17 de diciembre tiene establecido que aportación de un informe pericial no puede servir:
«(…)para formular «una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación» (SSTS 1ª 176/2011 de 14 mar (LA LEY 14236/2011). FD5 y 901/2011 de 13 dic (LA LEY 240594/2011).FD5), de manera que no justifican la aportación por el actor de una nueva pericial enla audiencia previa: la negativa del demandado a reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda o a hacerlo en los propios términos formulados en ella (STS 1ª901/2011 de 13 dic (LA LEY 240594/2011). FD5); ni la alegación de hechos impeditivos respecto de los afirmados en la demanda, cuya prueba, por lo demás, incumbe conforme al art. 217.3 LEC (LA LEY 58/2000) soloa quien los alega (STS 1ª 176/2011 de 14 mar (LA LEY 14236/2011). FD5); ni la pretensión de obtener unavaloración diferente de los mismos hechos alegados de contrario (STS 1ª 842/2010 de 22 dic (LA LEY 293493/2010). FD6)».
2. CONCLUSIÓN
En definitiva, el anuncio y aportación del dictamen pericial deberá realizarse, con carácter general, junto con el escrito rector (demanda, contestación, reconvención o contestación a la reconvención), de conformidad con lo establecido en el art. 265.1.4º (LA LEY 58/2000) y 336 LEC. (LA LEY 58/2000)
Excepcionalmente, cuando no se haya podido acompañar junto con el escrito rector, podrá aportarse con carácter posterior al amparo del art. 337 LEC. (LA LEY 58/2000) En este caso, deberá anunciarse en el escrito rector y justificar el motivo por el cual no ha podido acompañarse en el momento procesal previsto con carácter general, con la singularidad de los justiciables que pleitean con el beneficio de la justicia gratuita.
Asimismo, deberá aportarse en el plazo de cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia previa (en el caso de procedimientos ordinarios) o de la vista (en el supuesto de juicios verbales).
Si bien es cierto que dicho precepto no presenta dudas interpretativas adicionales, cabe señalar que existe jurisprudencia que ha permitido su aportación sin respetar el referido plazo de cinco (5) días del art. 337.2 LEC (LA LEY 58/2000), en los supuestos en que se haya demostrado que, efectivamente, la contraparte contó con el tiempo suficiente para examinar el informe pericial y pronunciarse sobre el mismo.
En otras palabras, la jurisprudencia en ocasiones ha admitido la aportación incluso extemporánea del dictamen pericial cuando no se haya producido indefensión.
Por último, la ley prevé una segunda excepción en el anuncio y aportación del dictamen de peritos, en el supuesto en que su necesidad se haya puesto de manifiesto a causa del escrito de contestación a la demanda o de las alegaciones vertidas en el acto de la audiencia previa.
En estos supuestos, si bien es pacífico que deberá anunciarse su aportación en el momento en que se detecte la necesidad, interés y/o relevancia de la aportación de un dictamen pericial, existen dudas interpretativas en cuanto al momento de aportar el mismo, discutiéndose si debe aportarse en el mismo acto de la audiencia previa o de la vista; o, por el contrario, si debe aportarse cinco (5) días antes de la celebración del acto de juicio o de la vista.
La jurisprudencia no es pacífica al resolver esta cuestión, si bien estos autores consideran que la interpretación más prudente es la de considerar que: (i) cuando la necesidad de un dictamen pericial se haya puesto de manifiesto a raíz de la contestación a la demanda o de hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de los escritos rectores, deberá aportarse el dictamen en el acto de la audiencia previa o de la vista, conforme lo previsto en el art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000); y (ii) cuando el interés y utilidad del informe pericial se haya puesto de manifiesto a causa de las alegaciones vertidas en la audiencia previa, deberá aportarse el informe pericial cinco (5) días antes del acto del juicio o de la vista, según lo previsto en el art. 338.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
3. BIBLIOGRAFÍA
3.1. Bibliografía
Joan Picó i Junoy, Peritaje y prueba pericial, Ed. J.M. Bosch Editor, S.A., 1ª edición, 2017.
Marta Forcada Noguera, «Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal», en Joan Picó i Junoy, Xavier Abel Lluch, Aner Uriarte Cordón, David Torres Pindado, David Velázquez Vioque y otros, Aspectos prácticos de la prueba civil, Ed. J.M. Bosch Editor, S.A, 2006.
Xavier Abel Lluch i Joan Picó Junoy, «La prueba pericial», Colección de formación continua Facultad de Derecho ESADE, Serie de estudios prácticos sobre los medios de prueba, Ed. J.M. Bosch Editor, S.A, 2009.