José Francisco Escudero Moratalla
Secretario Coordinador Provincial de Girona
Mercè Ferrer Adroher
Gestora Procesal de la Administración de Justicia
Daniel Corchete Figueres
Gestor Procesal de la Administración de Justicia
Diario LA LEY, Nº 10325, Sección Tribuna, 11 de Julio de 2023, LA LEY16 minPENALResumen
El Poder Judicial ha de ser independiente, desvinculado de los otros poderes del Estado que son precisamente los que deben garantizar la autonomía política y funcional de los Tribunales. El Estado debe garantizar la independencia política y funcional de los Jueces y Tribunales: la independencia consiste, en rigor, en la dependencia de los Jueces y Tribunales del Derecho, no en una suerte de privilegio en el sentido de preponderancia ni predestinación. La independencia, sobre la base constitucional, es una consecuencia del carácter político del Estado que, como tal, confiere su fuerza vital y su destino a un órgano profesionalizado y esencialmente jurídico. Por eso, la salvaguarda del derecho y la justicia por los órganos judiciales, a cambio de su independencia, les devuelve grandes dosis de imparcialidad. Porque como decía Giulio Andreotti «en la carrera de la imparcialidad siempre nos quedamos a medio camino». O como afirmaba Madame Girardin «sed imparciales y enseguida seréis sospechosos».
I. Introducción
«Si las leyes hablasen, de lo primero que se quejarían es de los juristas» (Georges Savile).
No es de extrañar, que tras recientes acontecimientos, el ciudadano desconcertado, muestre su descontento y en las últimas encuestas elaboradas sobre el funcionamiento de las instituciones democráticas, sitúen a la Administración de Justicia en último lugar.
El protagonismo soterrado de algunos miembros de la carrera Judicial, los medios de comunicación, las informaciones parciales y encubiertas, los juegos de poder, han desplazado a los Jueces y Magistrados de su esfera de actuación y ha mostrado las carencias del sistema, favoreciendo el hecho de que la sociedad se formule determinadas hipótesis y preguntas impensables en otros tiempos.No parece que los más graves desajustes en materia judicial deriven de una defectuosa regulación constitucional o legal, sino más bien de una interpretación incorrecta de la misma
Sin embargo, no parece que los más graves desajustes en materia judicial deriven de una defectuosa regulación constitucional o legal, sino más bien de una interpretación incorrecta de la misma. Uno de los principales problemas y tensiones de la judicatura se halla en el hecho de que España, al igual que otros países pertenecientes a la tradición jurídica europeo-continental, heredó, lo que puede denominarse un «modelo burocrático de juez». Este prototipo de actuación judicial, que hunde sus raíces en los postulados ideológicos de la Revolución francesa y en las grandes reformas napoleónicas de la organización del Estado, se caracteriza por la configuración del Juez como un simple funcionario público. Por otra parte, el descubrimiento de las llamadas «lagunas de la ley», las «zonas muertas del derecho (1) », esto es, la ausencia de una respuesta legal predeterminada a todo posible conflicto, el advenimiento de la sociedad de masas y el consiguiente pluralismo de valores; la aparición del Estado de Derecho (2) y del Bienestar y el extraordinario desarrollo de las actividades administrativas, el «poder» de los medios de comunicación, y sobre todo, la crisis de la ley, sobre cuya centralidad y supremacía se apoyaba la idea misma de juez-funcionario, han determinado progresivamente el deterioro de dicho modelo.
Ello ha llevado a que los Jueces ya no perciban la Ley como un mandato incondicionado, cuya observancia es la justificación última de su función, sino simplemente como un instrumento entre otros para administrar el derecho. Además en las últimas décadas, se ha asistido a un proceso de inflación y banalización de la ley, que no es sino resultado de la tendencia a «gobernar legislando», es decir, la creencia de que gobernar consiste principalmente en dictar normas legales. Las leyes, han dejado así de ser razonablemente claras y estables para ser confusas, contradictorias y coyunturales. Se ha olvidado aquello que decía D. José Ortega y Gasset, cuando afirmaba que la claridad es la cortesía del legislador.
En estas condiciones, sumariamente enunciadas, no tiene nada de extraño que el papel del Juez en el sistema jurídico y político se haya visto extraordinariamente transformado. El Juez ya no es considerado como un mero ejecutor de las previsiones del legislador, sino un agente irremediablemente activo en la resolución de los conflictos y en la conformación de la sociedad democrática misma. El Juez ya no puede ser un simple aplicador pasivo de la ley. Y esta afirmación del inevitable papel activo del Juez en el sistema jurídico y político deriva de un hecho incontestable: la extraordinaria complejidad de las modernas sociedades democráticas y el acelerado ritmo de transformación tecnológica. Incluso el hipotético legislador, consciente y diligente, sería incapaz de proporcionar de antemano soluciones normativas a cada una de las nuevas formas de litigiosidad, y, sobre todo, a la prodigiosa variedad de situaciones concretas. Como señalaba Goethe, si uno tuviera que estudiarse todas las leyes, no tendría tiempo material de infringirlas.
Algunos sectores del sistema jurídico son claros y estables gracias a la legislación y a la propia jurisprudencia de los Tribunales; pero otros no lo son, ni es verosímil que lleguen a serlo en el inmediato futuro. Es dentro de este marco jurídico, donde se hace patente la inadaptación del modelo actual de judicatura a las actuales exigencias de la función judicial. En otras palabras, existe una creciente insatisfacción de la opinión pública frente a los jueces (lentitud de la justicia, imprevisibilidad y arbitrariedad de las decisiones judiciales, falta de orientación procedimental, etc. (3) ).La ley ha dejado de ser el poderosísimo símbolo de la libertad, para convertirse casi en instrumento de presión, y el ciudadano, sintiéndose cada vez más víctima que beneficiario de la ley, busca protección contra ella
La ley ha dejado de ser el poderosísimo símbolo de la libertad, para convertirse casi en instrumento de presión, y el ciudadano, sintiéndose cada vez más víctima que beneficiario de la ley, busca protección contra ella. Se produce una disociación, cada vez más intensa, entre el Estado y el individuo que vuelve sus ojos, confiado, hacia el Poder Judicial, como parapeto inexpugnable de su libertad y sus derechos. Este es el gran protagonismo que corresponde al Juez de nuestro tiempo. El Poder Judicial aparece hoy como el más seguro baluarte de la libertad; como el compensador efectivo de la desdemocratización de la ley; como última esperanza contra los ataques de los derechos individuales por la Administración superinterventora de nuestros días; como el encargado de suplir los defectos de la ley y mantener el prestigio del Derecho; como el último vigilante de la Constitución; como el controlador de la legalidad del Ejecutivo y de la constitucionalidad de la legislación. El Poder Judicial, en resumen, se ha constituido en un auténtico Poder. Como ha observado Mosquera, la creciente jurisdiccionalización de la vid.a permite pensar con fundamento en un Estado de Derecho jurisdiccional o, si se quiere, en un Estado jurisdiccional de Derecho, para indicar la nueva plaza que el Estado de nuestro tiempo ha ofrecido a la jurisdicción.
De este modo, los códigos y la legislación ordinaria cumplen la reducida función retórica de una simple caja de resonancia de esperanzas prevalecientes, encaminada a despertar la lealtad del hombre de la calle, induciéndole a creer que todas las aspiraciones de los distintos segmentos sociales cuentan con la protección de la ley. En la práctica, sin embargo, de hecho prevalecen las leyes dispositivas que perfeccionan operativamente el funcionamiento del aparato de gobierno. Y es, como se ha dicho, que el Estado es hoy un coloso arrollador que deja sentir su mano potente en todos los aspectos de la vid.a, que se hace árbitro del destino temporal de los ciudadanos y que incluso ha aspirado a hacerse dueño de las conciencias de los hombres del futuro.
Tales precisiones postulan un Poder Judicial independiente, desvinculado de los otros poderes del Estado que son precisamente los que deben garantizar la independencia política y funcional de los Tribunales. El Estado debe garantizar la independencia política y funcional de los Jueces y Tribunales: la independencia consiste, en rigor, en la dependencia de los Jueces y Tribunales del Derecho, no en una suerte de privilegio en el sentido de preponderancia ni predestinación. La independencia, sobre la base constitucional, es una consecuencia del carácter político del Estado que, como tal, confiere a un órgano profesionalizado y esencialmente jurídico. La salvaguarda del derecho y la justicia por este órgano, el judicial, a cambio de su independencia, devuelve imparcialidad.
La imparcialidad es un esfuerzo de objetivación en una doble vertiente: abstraer la propia subjetividad del conflicto y aislar el conflicto de toda interferencia ajena al mismo. La imparcialidad es un actitud ética, correlato de la libertad interior y de la fortaleza moral. La independencia es un valor personal. Es el añadido del hombre a la norma, sin la cual, ésta se pierde en el vacío.
Precisamente constituye base y esencia de la legitimación democrática del Juez la satisfacción de esa exigencia de imparcialidad con que debe desempeñar su función, lo que significa, en definitiva, su compromiso comunitario desde posiciones exentas de partidismo y desprovistas de intereses de grupos sociales o políticos. Ha de ser el Juez el que haga enunciables y audibles los ideales de la sociedad a que pertenece, dándoles expresión y haciéndolos vivir en la realidad histórica, pero cuidando siempre de no trascender su propio yo, poniéndose en relación con pautas objetivas y externas para no producir una jurisprudencia de meros sentimientos. Resulta así patente el carácter público de su quehacer, aunque no partidista ni politizado, su implicación en los grandes problemas sociales propios de la dinámica comunitaria, aunque en equidistancia con ellos. Los principios de valor de sus decisiones deben ser ajenos a pulsiones emocionales o interesadas.
II. La imparcialidad
«Puedo comprometerme a ser sincero, pero no me pidáis que me comprometa a ser imparcial» (Ortega y Gasset).
El art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) dice que: «Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad a ser oído públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal».
La Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978), no ha configurado un modelo de justicia penal al cual tienda el legislador, al margen de la opción de elaborar soluciones globales o parciales y sucesivas de modificación de la legislación procesal penal. Parece, desde la teoría y la práctica del Derecho penal procesal, que el legislador ha dictado una nuevas reformas procesales penales sin tener una idea clara de lo que puede ser el procedimiento penal del futuro, desconocimiento de un objetivo final que, sin duda, confunde al intérprete pero muy posiblemente también esté confundiendo al legislador.El futuro modelo de la justicia penal española tiene que partir de fijar el procedimiento o procedimientos penales existentes para la instrucción, enjuiciamiento y fallo de las causas por infracciones de este carácter
El futuro modelo de la justicia penal española tiene que partir de fijar el procedimiento o procedimientos penales existentes para la instrucción, enjuiciamiento y fallo de las causas por infracciones de este carácter. Dichos procedimientos tendrán que inspirarse en los principios constitucionales, interpretados desde la perspectiva de los convenios internacionales suscritos por España y a su vez interpretados particularmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin olvidar las concreciones ya numerosas que sobre el mismo particular ha efectuado ya el Tribunal Constitucional. Posiblemente la reforma procesal tendrá que consistir en la instauración de un único procedimiento para las infracciones penales, compuesto por una fase preparatoria o sumarial muy escueta, destinada, exclusivamente, a la consecución de aquellas pruebas que pudieran desaparecer antes de la celebración del juicio oral, aplazando para la iniciación de éste (incluida la fase intermedia) la práctica de las restantes pruebas no amenazadas por este peligro de desaparición.
Pero lo más grave es, que parece que se ha olvidado que la tarea básica de los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria es amparar a todas las personas cuando se ha vulnerado algún derecho fundamental y la vigencia del principio inquisitivo convierte al Juez de instrucción en una figura esquizofrénica, en parte acusadora inquisitiva, encargada de buscar pruebas de cargo, y en parte juez que tiene que decidir sobre el procesamiento o no procesamiento de una persona, la práctica o no de ciertas diligencias de prueba que afecta a derechos fundamentales, prisión, etc.
El juez es parcial por razones procesales cuando realiza funciones de parte, o funciones estrechamente relacionadas con las de alguna de las partes; y también cuando, en el ejercicio estricto de la jurisdicción, ha prejuzgado en decisiones previas la concreta cuestión de fondo, o se ha inclinado de cualquier modo indebido a favor de alguna de las partes. Esta es, la idea de imparcialidad que se halla en la base del principio acusatorio y que, obliga a reformular por entero el proceso penal español.
El Juez en el proceso penal es, ante todo, un derecho del imputado en el que los que acusan o han acusado no pueden juzgar. Y tampoco pueden hacerlo los que les han auxiliado en dicha tarea, en el desempeño de su función. Así, ni el Juez o Tribunal que «salen a buscar acusación» (arts. 642 (LA LEY 1/1882) y 644 LECrim. (LA LEY 1/1882)). Por otra parte, quien efectúa una imputación, no puede decidir, ni siquiera provisionalmente, acerca de su fundamento. Por consiguiente, el juez que, de oficio, dicta un auto, incurre en la tacha de parcialidad. Cualquier forma de imputación judicial, ha de ser reinterpretada: por imputación judicial ha de entenderse imputación cuya razonabilidad (probable causa) ha sido valorada por el juez, no imputación realizada por el juez.
Además, y consecuentemente, el que tiene a su cargo la investigación del delito, o la impulsa, o la supervisa, o la orienta, no puede, a la vez, tener encomendadas funciones jurisdiccionales.
De la Oliva (4) afirma que la prohibición de acumular las condiciones de órgano de instrucción y órgano decisorio no radica en la investigaci6n (que, por sí misma, no contamina) sino en el «prejuicio» que puede nacer de las decisiones jurisdiccionales adoptadas durante ella, y, en concreto, de aquellas que implican un juicio de probabilidad acerca de los hechos y de su atribución al imputado. No se puede ser juez y parte. Lo que delimita el concepto de juez en la tradición constitucional es esa nota negativa de no ser parte. Se trata de algo tan obvio que la CE 1978 (LA LEY 2500/1978) al definir las condiciones que han de reunir los Jueces y Magistrados (art. 117.lº), ni siquiera habla de imparcialidad: la da por supuesta. Cuando habla expresamente de imparcialidad, esto es, al tratar de los funcionarios de la Administración (art. 103.3º) o del Ministerio Fiscal (art. 124.2º), se refiere a algo bastante menos radical (menos constitutivo y, por lo tanto, menos exigente) que aquello que se menciona cuando se alude a la imparcialidad del Juez: se refiere a la ausencia de interés personal y, en consecuencia, a un requerimiento de actuar conforme a la función. La imparcialidad del Juez está sujeta a esas exigencias de un modo específico, que la hace más profunda: su función consiste, exclusivamente, en decir el derecho. A diferencia del resto de los servidores del Estado, no puede tener ninguna otra. Asignarle cualquier otra tarea (v.g., la de descubrir el delito, o la de recaudar impuestos) sería atribuirle un interés objetivo (en el sentido de determinado por la función) que le colocaría o podría colocarle, a la hora de enjuiciar los casos en posición de parte. Y se está en posición de parte cuando, anímicamente, se toma o se ha tomado partido de modo visible (exteriorizado) a favor o en contra de alguno de los litigantes o cuando exista o no una parcialidad anímica, se desarrolla o se ha desarrollado una actividad, o se desempeña o se ha desempeñado una función estructuralmente alineada a uno u otro lado de la contienda. Sólo así, como parcialidad anímica exteriorizada o como parcialidad estructural, cabe seguir hablando de que ésta tiene un aspecto subjetivo —que no es el más básico— junto a otro objetivo.
El juez es parcial por razones procesales cuando realiza funciones de parte, o funciones estrechamente relacionadas con las de alguna de las partes; y también cuando, en el ejercicio estricto de la jurisdicción, ha prejuzgado en decisiones previas la concreta cuestión de fondo, o se ha inclinado de cualquier modo indebido a favor de alguna de las partes. Esta es, según creo, la idea de imparcialidad que se halla en la base del principio acusatorio y que, en mi opinión, obliga a reformular por entero el proceso penal español.
La implantación del principio acusatorio en la fase preparatoria exige conferir al Ministerio Fiscal todas las actividades instructoras reservando al juez aquellas cuya práctica afecte los derechos fundamentales de la persona. Solo asumiendo el Ministerio Fiscal las funciones instructoras aludidas se podrá lograr que el juez que dirija la instrucción no sea inquisitivo, esto es, en parte acusadora a la vez, en detrimento de la imparcialidad también en dicha fase.
III. Concepto de juez de la CE y del CEDH: su incidencia en el juez de instrucción de la LECrim.
«La justicia estriba en la imparcialidad, y sólo pueden ser imparciales los extraños» (Bernard Shaw).
El concepto general de imparcialidad ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional de la forma que se indica en sentencia de 31 de enero de 1994:
«El TC ha incluido en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) el derecho a un Juez imparcial, distinguiendo en este derecho una doble vertiente: la subjetiva, que trata de evitar la parcialidad del criterio del Juez —o su mera sospecha— derivada de sus relaciones con las partes, y la objetiva, que trata de evitar esa misma parcialidad derivada de su relación personal con el objeto del proceso o de su relación orgánica o funcional con el mismo.» (TC 2.ª S 32/1994 de 31 Ene (LA LEY 54476-JF/0000)).
El concepto de Juez propio de la CE no concuerda con la configuración del Juez Instructor de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), dado que los aspectos positivo y sobre todo negativo de exclusividad jurisdiccional pugnan con el mismo.
Sabemos que el principio de exclusividad jurisdiccional desde una vertiente positiva supone que la potestad jurisdiccional «corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales» (art. 117.3º CE (LA LEY 2500/1978)) y desde el punto de vista negativo que «no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho» (art. 117.4º CE (LA LEY 2500/1978)).
El Juez que la CE concibe, es siempre un órgano de garantía de los derechos individuales o colectivos, puesto que decide sobre los mismos desde una posición institucional y personal ajena al conflicto que le es planteado.
En el CEDH (LA LEY 16/1950), el concepto de Juez debe de buscarse en el art. 6 y, sobre todo, en la Jurisprudencia del TEDH. El art.6 del CEDH (LA LEY 16/1950) lo identifica como un órgano «independiente e imparcial, establecido por la ley que decidirá los litigios de toda índole».
El TEDH se ha ocupado de los conceptos de independencia y de imparcialidad de forma expresa en ciertas ocasiones, e incluso, como ha puesto de relieve Vives Antón (5) , mediante determinados obiter dicta puede acabarse de perfilar lo que el Tribunal entiende comprendido en dichos conceptos.
En las sentencias de 26 mayo 1988 (caso Pauwels), 1 octubre 1982 (caso Piersack) y 26 octubre 1984 (caso De Cubber) el TEDH se ha referido a las «garantías de imparcialidad propias del concepto de juez o autoridad facultada por la ley para ejercer funciones judiciales» y ha resaltado la «naturaleza de las funciones» que efectivamente han sido asumidas o desempeñadas por un Juez para determinar si se comporta o no como un órgano imparcial; así declaró que «el señor Van Even acumuló efectivamente en el caso del señor Pauwels, en virtud del Código de Procedimiento Militar, las funciones de instrucción y las de la acusación».
Así, el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional que fija el concepto de Juez imparcial lo recoge, entre otras, en las siguientes resoluciones:
«En interpretación del derecho a un Juez imparcial contemplado en el art. 6.1 Convenio de Roma 4 Nov. 1950 (LA LEY 16/1950) (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) —norma que recoge también el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), aunque no de una manera tan explícita, y que forma parte del ordenamiento jurídico español por mor de lo dispuesto en el art. 96.1 CE (LA LEY 2500/1978), desde su ratificación mediante Instrumento de 26 Sep. 1979—, el TEDH ha venido manteniendo la doctrina de que la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, añadiendo que su existencia puede ser apreciada de distintas maneras, por lo que se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un Juez determinado en su caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto; lo cual viene a establecer, puesto que la imparcialidad de los Jueces y Magistrados se da por supuesta en principio salvo prueba en contrario, que los justiciables no puedan tener la preocupación de que su asunto no sea enjuiciado con neutralidad por un Tribunal concreto si concurren, en quien forma parte de él, determinados condicionamientos, de índole subjetiva u objetiva, de los que el justiciable infiera o deduzca su parcialidad (Cfr. TEDH S 1 Oct. 1982)».
Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993 (LA LEY 13001/1993).
«El derecho a un Tribunal imparcial constituye una garantía fundamental de entre las que integran y conforman el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), aunque no se explicite en el mismo. La TEDH S 1 Oct. 1982, en el caso Piersack, declara que la garantía de imparcialidad exigida por el art. 6.1 Convenio de Roma 4 Nov. 1950 (LA LEY 16/1950) (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) implica una doble condición: primera, de carácter subjetivo, no otra que la certeza de que el Magistrado no ha prejuzgado el asunto y, segunda, la garantía objetiva de que la situación permite descartar cualquier duda legítima sobre su imparcialidad, lo que ratifica la TC S 138/1991 de 20 Jun (LA LEY 55910-JF/0000). al afirmar que se debe preservar la llamada imparcialidad objetiva, es decir, aquélla que se deriva no de la relación del Juez con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso.»
STS 2.ª de 9 de diciembre de 1994.
Para el TEDH el Juez es imparcial no tanto por la posición institucional que ocupa sino por lo que hace, pues lo que le caracteriza es la función que realiza al resolver algo que le es ajeno, en lo que no es parte y en consecuencia resulta imparcial. Como pone de manifiesto Vives el TEDH comparte el concepto de Juez definido por la tradición constitucional.
El Juez es imparcial porque no es parte. Así el Tribunal Europeo en Sentencia 24 mayo de 1989, caso Hauschildt, declaró que «las actividades judiciales sobre cuyo ejercicio se asientan las aprensiones del recurrente, y que conciernen a la fase anterior al juicio, son las de un Magistrado independiente no encargado de instruir el asunto, ni de ordenar su sometimiento al juicio». Tal es el caso de las decisiones que determinaron la prolongación de la detención preventiva del recurrente o su reclusión celular, pues bien razona el Tribunal «que un juez de primera instancia o de apelación, en un sistema como el danés, haya adoptado decisiones antes del juicio, especialmente respecto de la detención preventiva, no puede bastar para justificar por si solo las aprensiones en cuando a su imparcialidad», pues «todas ellas (las decisiones anteriores al juicio) se adoptaron a solicitud de la Policía, que el interesado, asistido jurídicamente, combatió o pudo haber combatido».
Resulta evidente que la imparcialidad no quedó comprometida porque el Magistrado se comportó como un Juez, realizando exclusivamente funciones jurisdiccionales, al resolver un conflicto entre partes al que era ajeno. Lo que no podría decirse si hubiese estado encargado de la instrucción.
Si ponemos lo que antecede en relación a las normas procesales contenidas en la vetusta LECrim. (LA LEY 1/1882) se puede comenzar a proclamar que nuestro sistema procesal no cubre las exigencias del CEDH (LA LEY 16/1950), dado el carácter con que actúa el Juez de Instrucción a lo largo de todos los procesos penales en los que tiene encomendada la investigación y en los que de oficio puede acordar medidas que contravengan el concepto de Juez imparcial definido por el TEDH. Se podría apoyar algo tan grave, como es la inidoneidad del mismo para garantizar derechos fundamentales, dada su falta de imparcialidad, pues en el momento que al Juez se le encomiende, aun por la propia ley, otra función distinta de decir el Derecho, se le atribuye de forma inexorable un interés objetivo, derivado de la propia función encomendada, que le priva de la condición de Juez, y su comportamiento no será el de tercero ajeno a la cuestión.
El Juez Instructor de la LECrim. (LA LEY 1/1882), dado que tiene legalmente encomendada la averiguación del delito, la de lograr la prueba de su perpetración y el descubrimiento y culpabilidad delos delincuentes, se le atribuye el interés objetivo de la sociedad frente al ciudadano, viéndose obligado a actuar como una parte tan interesada como el Ministerio Fiscal.
Una prueba de la posible falta de imparcialidad del mismo la podemos apreciar si analizamos las decisiones que de oficio se ve obligado a adoptar en la tramitación de un proceso penal, pues resulta una auténtica dicotomía que quien está obligado constitucionalmente a ser el garante de derechos fundamentales en la adopción de las referidas medidas como podrían ser las intervenciones telefónicas o postales, autorizaciones de entradas y registros, determinación de la imputación del delito, acordar el procesamiento, etc., sea precisamente quien igualmente tiene el ineludible deber de implicarse en la investigación del hecho delictivo, pudiendo verse afectado en la resolución de las primeras por una falta de imparcialidad de carácter subjetivo.
Sin embargo, como ejemplo de Juez auténtico garante en el sentido de la CE y del CEDH (LA LEY 16/1950), se puede señalar los supuestos en los que conforme a la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) acuerda o no el internamiento de la persona sujeta al expediente de expulsión o cuando autoriza la entrada en domicilio para que la autoridad administrativa pueda ejecutar sus actos firmes, conforme al art. 87 LOPJ (LA LEY 1694/1985), y en ambos casos examina la legalidad en la tramitación de los expedientes administrativos.
No cabe la menor duda que el Juez previsto por la CE, que no es un Juez instructor sino un Juez de garantías de la Instrucción, nunca actúa de oficio, sino que interviene siempre en virtud de pretensiones de las partes, o en general, de peticiones de personas u órganos ajenos al mismo. Con ello podríamos concluir que la instrucción debería ser encomendada al Ministerio Fiscal para que el Juez instructor sea el Juez imparcial previsto en la CE.
En relación a la cuestión de convertir al Ministerio Fiscal en el protagonista de la instrucción, si se extiende el principio acusatorio en dicha fase, han surgido diversas objeciones.
La primera, la de negar parcialidad al Juez de Instrucción haciendo referencia al art. 2º LECrim. (LA LEY 1/1882), conforme al cual se deben consignar y apreciar, «tanto las circunstancias adversas como las favorables al presunto reo».
La segunda sería la que el Ministerio Fiscal realiza la inspección o vigilancia en cumplimiento del art. 308 LECrim. (LA LEY 1/1882), cuando la realidad nos enseña que su intervención, generalmente, es más formal que real y que suele ser el gran ausente de la instrucción, salvo en cuestiones muy especializadas o de gran notoriedad pública.
La tercera argumentación, es que actualmente hay una dependencia jerárquica de los Fiscales, sujeción que termina en el Gobierno, pudiendo ser generadora de una falta de independencia o imparcialidad, pero sin tenerse en cuenta que poca importancia puede tener que un órgano acusatorio carezca de tales requisitos, si es un Juez independiente e imparcial, quien debe resolver las cuestiones fundamentales que afecten a los derechos de las partes.
Asimismo, si tenemos en cuenta que la propia Ley Procesal Penal (LA LEY 1/1882) de 1882 ya dejó abierta esta posibilidad, como puede verse lo que decía Alonso Martínez, en la Exposición de Motivos, tras justificar la implantación del principio acusatorio en el período intermedio y el juicio oral, afirmaba que:
«Y suponiendo que algún día el legislador, echándose en brazos de la lógica, llegase hasta el último límite del sistema acusatorio».
Y que la Constitución española de 1978 (LA LEY 2500/1978) no incluye entre las funciones reservadas a la jurisdicción, la investigación, pues es evidente que ello no es «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», y que el art. 24.2º CE (LA LEY 2500/1978) contempla como derecho fundamental que los procesos tengan todas las garantías, entre la que se encuentra el derecho a un Juez objetiva y subjetivamente imparcial, podemos estar de acuerdo con el sector doctrinal que propugna la instrucción por parte del Ministerio Fiscal y la existencia de un Juez garantista tal como se contempla en la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).
Concluiremos, con palabras del Tribunal Constitucional de que «la investigación directa de los hechos con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria (dirigida frente a determinada persona) es la que puede considerarse integrante de una actividad instructora: y esa actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, puede provocar en el ánimo del Instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado». Y si bien es cierto que tales palabras se refieren al hecho de evitar que el mismo Instructor sea el Juzgador, no lo es menos que en el transcurso de esa investigación el Juez de Instrucción puede verse afectado y carecer de la imparcialidad subjetiva necesaria. Por ello, es preciso configurar un nuevo modelo de Juez alejado de la instrucción.
Como ha puesto de relieve Duverger, la influencia del Derecho sobre el Poder se ejerce en una triple vertiente: en primer lugar, el Derecho es organización del poder, en segundo lugar, el Derecho legitima al poder; en tercer lugar. el Derecho es garantía contra el poder. Así el Poder se ha encontrado limitado por las reglas que el mismo ha impuesto.