José Luis Rodríguez Lainz
Magistrado titular del Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba
Diario LA LEY, Nº 10351, Sección Tribuna, 19 de Septiembre de 2023, LA LEY33 minPENALResumen
La STS 176/2023, de 13 de marzo, ha abordado el dilema jurídico de una investigación criminal truncada como consecuencia de la expiración del plazo de investigación, sin que se hubiera practicado previamente la declaración de personas investigadas en la causa. Aunque no se opone radicalmente, ante la naturaleza debida de tal diligencia, a su práctica en el ínterin entre la expiración del plazo y el dictado de la resolución procedente de impulso procesal, constata cómo en tales circunstancias podría llegar a cercenarse el derecho de defensa, en su variante del derecho del investigado a ser oído en sede de instrucción.
El presente trabajo realiza una reflexión sobre diversos aspectos polémicos de las consecuencias jurídicas de la expiración de un plazo de investigación; ofreciendo soluciones alternativas a una eventual decisión de archivo provisional de las actuaciones como consecuencia de tal falta de declaración en dicha sede.
I. El derecho a la finalización del proceso penal en un plazo razonable como uno de los pilares esenciales del régimen de sometimiento a plazos de la fase de investigación criminal
Probablemente todos recordaremos cómo el genial HASSEMER definía al proceso penal como un procedimiento de obtención formalizada de la verdad material (1) . Era ésta, sin duda en sede de instrucción, una idea que nos llevaba claramente a imponer el respeto de una serie de garantías en la obtención de las evidencias que sirvieran para una ulterior formalización de la acusación y eventual condena. Solamente esas evidencias obtenidas con plena regularidad procesal podrían servir de base para dar forma a dicha verdad material; la cual pasaba de ser un fin en sí mismo a un objetivo canalizado a través de esa idea del derecho a un juicio justo.
Quienes defendían dichos postulados veían la fase de investigación como un concepto que era en sí mismo opuesto al acotamiento temporal. La instrucción penal se basa en un continuo secuencial en el que la obtención de evidencias puede traer consigo la necesidad de práctica de otras nuevas; y a su vez otras derivadas de las anteriores. Sincronizar la obtención de todas las evidencias en un marco temporal concentrado supone obviar esa realidad de que la verdad material normalmente solo podría obtenerse de una concatenación de hallazgos de evidencias que abrieran las puertas a nuevas fuentes de información. Frente a otros procesos, o la fase de enjuiciamiento del propio proceso penal, la fase de investigación no se caracteriza por una confrontación de medios de prueba que han de desplegarse en un iter temporal concreto.
Con estas afirmaciones no estamos negando en modo alguno que la limitación temporal de la fase de investigación o, al menos su sometimiento a plazos razonables, no pueda ser entendida como, a su vez, una garantía más del proceso penal; que incluso encuentra un indiscutible predicamento en el art. 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y más en concreto en el ámbito del proceso penal en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) —CEDH—. El establecimiento de límites obedece realmente a factores o razones en cierto modo de naturaleza exógena a esta visión funcional del proceso penal.
Hasta la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), la versión original del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) —LECRIM— no establecía obligación de sometimiento a plazos de la instrucción; solamente un deber de dación de cuenta mensual a las Audiencias Provinciales, u otros determinados órganos de enjuiciamiento vinculados a los órganos instructores por ese peculiar nexo funcional propio de la fase intermedia de los procedimientos sumarios. Este deber de dación de cuenta tenía como razón de ser informar sobre el estado de la investigación y de las razones que hubieran impedido su conclusión. Era una forma indirecta de forzar el impulso de las investigaciones, mediante la necesaria exteriorización de los motivos que estaban detrás de la no pronta ultimación de éstas.
El sometimiento a plazo nace con la nueva redacción del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que nos ofreciera dicha ley. Uno de los reconocidos objetivos primordiales de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) fue el de garantizar la agilización de la justicia penal. El establecimiento de plazos se encuadraría precisamente en un abigarrado principio de aceleración procesal que es destacado como uno de los cuatro pilares esenciales en los que se asienta la reforma (2) . Sin embargo, nuestra jurisprudencia no tardó en encontrar una segunda motivación en este encorsetamiento temporal de la fase de investigación: facilitar el derecho que tiene el investigado a que su inocencia no se cuestione durante un tiempo inaceptable —SSTS 836/2021, de 3 de noviembre (LA LEY 199545/2021), y 52/2022, de 21 de enero (LA LEY 6308/2022)—. La relación entre imputación y duración de la instrucción gana un especial peso en la comprensión de la finalidad de la norma. Tan es así que la citada STS 52/2022 (LA LEY 6308/2022) llega a afirmar que: «La finalidad de estos plazos es que ningún ciudadano quede cuestionado en su presunción de inocenciay sometido a proceso de investigación indefinido…».
Lege data, la fijación de plazos no será un desiderátum o mero referente cuyo incumplimiento carezca de consecuencias jurídicas. El plazo ordinario, extraordinario o prorrogado se convierte en un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas habrían de concluirse y dar paso al dictado de la decisión que procediera sobre la continuidad del procedimiento.
La norma, en su redacción dada por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), preveía consecuencias jurídicas irreversibles ante la expiración del plazo o cualquiera de sus prórrogas. Expirados éstos el juez instructor habría de dictar una resolución que pusiera fin a la fase de instrucción; bien sea conclusión del sumario, bien alguna de las resoluciones del art. 779.1 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Se trataba indudablemente de una regla de cierre procesal que forzaba la finalización de la fase de investigación. Y para ello incluso se diseñaría una cautela que imponía al Ministerio Fiscal la obligación de instar del juzgado la finalización de la fase de investigación; concediéndose al juez un plazo de 15 días para resolver lo procedente a la vista de tal petición.
La decisión que se imponía al juez no era, sin embargo, una especie de sanción procesal por incumplimiento del deber de instruir dentro de los márgenes establecidos. El incumplimiento de este deber no traía como inevitable consecuencia el archivo de las actuaciones. La consecuencia habría de ser un deber de dar al procedimiento el curso procedente a la vista del estado de la investigación en ese mismo momento en que el plazo hubiera vencido; un impulso procesal basado en las evidencias e indicios acumulados hasta el momento. Si el estado de la investigación lo permitía, habría de acordarse el trance del procedimiento a la fase intermedia previa al enjuiciamiento. Eso sí, en esta primera redacción del precepto en que el juez carecía de capacidad de oficio de ampliar el plazo o sus prórrogas, la ausencia de iniciativa en la petición de ampliación de la investigación por cualquiera de las acusaciones daba lugar a la preclusión de la posibilidad de instar en su caso la práctica de diligencias complementarias en sede de fase intermedia (3) .
La redacción literal del precepto hizo que se generaran algunas dudas sobre las consecuencias jurídicas de la terminación del plazo. La norma sí se pronunciaba claramente por el mantenimiento de la validez de las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales. No era una norma de cierre absoluto de la incorporación al proceso de aquéllas acordadas con anterioridad a la expiración de los plazos. Aparentaba, no obstante, dirigirse hacia el planteamiento de que tal situación no se convirtiera en un motivo para paralizar la decisión sobre la continuidad del procedimiento; que la llegada al expediente de tales diligencias fuera adaptándose al momento mismo de incorporación en el estado en que se encontrara en el momento de su recepción. Pero esta claridad llegaba a enturbiarse cuando la norma se enfrentaba al tratamiento jurídico de las diligencias acordadas una vez expirado el último de los plazos vigentes. La solución lógica de la norma nos llevaba a un argumento a contrario sensu que fuera asumido de forma mayoritaria por la jurisprudencia menor (4) : Si se consideraban válidas las diligencias de investigación acordadas antes de la expiración, por la misma razón de ser deberían considerarse inválidas las acordadas después.
Sin embargo, un cierto sector jurisprudencial se decantaría por considerar la norma como un plazo procesal impropio; como pudiera ser el establecido por la norma procesal para el dictado de una sentencia. Tales planteamientos partían precisamente del silencio del propio texto del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); pero a su vez, mostrando una clara reticencia a la aplicación de la norma, en la consideración de que tal consecuencia jurídica de invalidez de las diligencias acordadas tras la expiración del plazo supondría en sí misma un atentado a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad penal; a la que se equiparaba a una especie de nueva causa de extinción de la responsabilidad penal, a modo de prescripción acelerada del delito por motivos procesales.
Toda la polémica generada por la jurisprudencia menor fue pronto zanjada. La STS 470/2017, de 22 de junio (LA LEY 107021/2017), confirió un indiscutible carácter preclusivo a la finalización del plazo. Este efecto preclusivo supone la necesidad de poner fin a la instrucción y dictar alguna de las resoluciones a que se refería el apartado 6 de la redacción dada al art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015); sin perjuicio de las interpretaciones que pudieran realizarse de los dos apartados siguientes. Su conclusión no puede ser más expresiva al respecto: «Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo».
Surgieron igualmente ciertas dudas en la determinación de si podía entenderse que, ante el efecto preclusivo del régimen de plazos, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (5) habría perdido todo su sentido. Sin duda tal afirmación habría de tener especialmente en cuenta que lo que preocupara al legislador de 2015 era no tanto las consecuencias para un investigado de una excesiva dilación del proceso penal como la más pronta finalización de éste. La mejor prueba de que lo que mueve al legislador es ese intento de que la justicia penal no se perdiera en el laberinto de tediosos trámites procesales es que el Preámbulo de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) no hace la más mínima mención a la relación entre el impacto del transcurso del tiempo de tramitación de la instrucción y tal circunstancia atenuante.
Sin embargo, la jurisprudencia nacida de la interpretación de esta versión del art. 342 LECRIM (LA LEY 1/1882) sí llegó a establecer una relación entre el cumplimiento de plazos y tal circunstancia atenuante. Se llegó a vincular, de hecho, directamente tal institución con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y al derecho a finalización del proceso penal en plazos razonables del art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950); siendo claro ejemplo de ello la STS 244/2016, de 30 de marzo (LA LEY 20610/2016), al afirmar que el art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) nos ofrecía una «…interpretación de lo que puede considerarse una dilación extraordinaria del procedimiento». La STS 470/2017, de 22 de junio (LA LEY 107021/2017), fue incluso más allá; llegando a plantear que a la vista de la nueva redacción del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) la atenuante del art. 21.6ª del CP (LA LEY 3996/1995) perdería todo su sentido (6) .
Este criterio ha resultado recientemente desvirtuado por las SSTS 52/2022 (LA LEY 6308/2022); 758/2022, de 15 de septiembre (LA LEY 199711/2022); 836/2022, de 21 de octubre (LA LEY 246809/2022); 236/2023, de 30 de marzo (LA LEY 64073/2023), y 388/2023, de 24 de mayo (LA LEY 105162/2023). Ambas sentencias consideran que la situación de dilaciones indebidas surgirá en un escenario en que se hubiera sobrepasado el tiempo admisible de duración del proceso; no de la desatención de normas previstas para ajustar el tiempo de la investigación a lo razonable. La última de las sentencias citadas llega a afirmar, de hecho, que «…la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal surge de sobrepasar el tiempo admisible de duración de un proceso y no de la desatención de las normas precisamente previstas para ajustar el tiempo de la investigación a lo razonable». Los criterios de contribución del investigado en la dilación y proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, como esenciales para la apreciación de la atenuante, siguen, por ello, vigentes a tal efecto. Incluso un escenario de puntuales prórrogas que sirviera de abrigo a una inaceptable excesiva duración de la causa podría dar lugar a la apreciación de la atenuante.
II. El impacto de la reforma de la Ley 2/2020
La Ley 2/2020, de 27 de julio (LA LEY 13364/2020), surge en el contexto de la tendencia del nuevo legislador por derogar determinadas leyes de la legislatura anterior. La idea inicial de la iniciativa legislativa era hacer tabla rasa del régimen de plazos de instrucción instaurado por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015). La nueva legislatura vio en este régimen una estrategia tendente a tratar de conseguir de forma encubierta la impunidad en causas por corrupción política; en las que la dilación del procedimiento era la tónica general. A ello se añadía una fundada conciencia de los efectos perniciosos de la aplicación procesal de la norma en la práctica procesal cotidiana, lejos de ese escenario de causas de corrupción. El trámite en el Senado dio paso a un inesperado giro copernicano; redirigiendo la iniciativa legislativa a una relajación del régimen de plazos. La reforma no dejó atrás la necesidad de reaccionar frente a los efectos perniciosos de unos plazos tan cortos; pero se optó por un régimen modificado y simplificado con ampliación del estándar temporal de seis meses a un año.La principal novedad de la reforma aparentaba estar en la sustitución del plazo semestral por uno más ajustado a la realidad cotidiana de los juzgados de instrucción de un año
La principal novedad de la reforma aparentaba estar en la sustitución del plazo semestral por uno más ajustado a la realidad cotidiana de los juzgados de instrucción de un año. Se simplifica el régimen legal de plazos, desapareciendo el absurdo y complejo sistema de causas ordinarias y complejas, con regímenes de ampliación o prórroga diferenciados. Para ello, se distinguirá entre un plazo común ordinario anual; con posibilidad ilimitada de prórrogas de hasta seis meses. Se refuerza la interdicción de la arbitrariedad o cobertura injustificada del simple retraso en la investigación, mediante un concreto deber de motivación sobre la exposición de las causas que han impedido la finalización de la investigación en plazo y la determinación de las diligencias que es necesario investigar y su relevancia para la investigación.
El régimen de mantenimiento de la validez de las diligencias acordadas antes de la expiración y el deber de dictar la resolución de poner fin a la finalización de la investigación se mantiene inalterado. Pero al contrario que en la regulación anterior, sí se establece cuál es la consecuencia jurídica del acuerdo de nuevas diligencias cuando ha expirado el plazo ordinario o el de la última de las prórrogas: No serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicho momento; e incluso se garantiza un efecto retroactivo de dicha declaración de invalidez cuando la resolución acordando una ampliación de plazo hubiera resultado revocada —apartado 3—.
EL impacto de la reforma en la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se hizo esperar, incluso en resoluciones que debían aplicar la redacción anterior del precepto. La STS 455/2021, de 27 de mayo (LA LEY 66661/2021), seguida entre otras por la 672/2022, de 1 de julio (LA LEY 153039/2022), tuvo que advertir de forma especialmente vehemente que el art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) es una opción legislativa y, por ello, de obligado cumplimiento (7) . Reinterpretar la norma, en ese sentido voluntarista reacio a dar cumplimiento a la norma que caracterizara a cierto sector de la jurisprudencia menor, sería, simplemente, contrariar al sentido y espíritu de la ley.
El plazo de investigación pasará a ser definido definitivamente como un término propio esencial, como nos dirá, por poner un ejemplo, la STS 361/2023, de 17 de mayo (LA LEY 98404/2023); lo que conlleva la concepción del respeto del término procesal en la decisión sobre la práctica de diligencias sumariales como condición de su validez. Transcurrido el plazo, se entenderá, no podrán, por ello, practicarse nuevas diligencias de investigación, a salvo la posibilidad de incorporación de las acordadas con anterioridad a la expiración.
Sin embargo, y frente a ese silencio que caracterizara la anterior redacción del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), el Tribunal Supremo se muestra más abierto a no cerrar la investigación definitivamente sino hasta que las diligencias acordadas, pero no practicadas en plazo, se incorporen a la causa —STS 836/2021, de 3 de noviembre (LA LEY 199545/2021)—. Ello representa un claro distanciamiento frente al encorsetamiento que caracterizaba la regulación anterior; cuyo apartado 6 imponía al juez instructor la obligación de resolver lo procedente sobre la continuidad del procedimiento ante la obligada petición del Ministerio Fiscal al respecto, aunque fuera en un alongado plazo de 15 días (la doceava parte del plazo ordinario de instrucción).
Incluso se llegan a reconocer excepciones a esa aparente inamovilidad del plazo de instrucción entendido como franja de tiempo durante el cual podía acordarse la práctica de diligencias de investigación, tales como las diligencias con enlace funcional con aquellas practicadas en plazo; que derivaran inescindiblemente de las primeras —STS 605/2022 (LA LEY 127240/2022), de 16 de julio—. Dicha sentencia pondría como ejemplo el recabo de información sobre datos de asignación de IIPP dinámicas y ulterior solicitud sobre información de concretas identidades obtenidas. Tales diligencias con enlace funcional no son sino consecuencia del carácter secuencial de la investigación; y hacer depender la posibilidad de su valoración a los efectos del trance a la fase intermedia del procedimiento abreviado a que el juez de instrucción se hubiera acordado de dictar a tiempo el auto de ampliación del pazo de investigación, o de que la resolución se anticipara a posibles resultados positivos mediante órdenes genéricas condicionadas a tales resultados (8) , sería a la vez excesivamente inoperante y artificioso. Incluso la STS 803/2022, de 6 de octubre (LA LEY 232971/2022), se abre la posibilidad de incorporación de diligencias extemporáneas no dirigidas a determinar la imputación, sino a aspectos accesorios tales como la delimitación de responsabilidades civiles (9) . El posible reconocimiento de otras excepciones a la regla prohibitiva de la adquisición de diligencias de investigación acordadas tras la expiración del plazo es una contingencia que no debería extrañarnos; y más desde el momento en que se valida la posibilidad de hacer valer en el proceso aquellas diligencias extemporáneas que pudieran ser objeto de lícita aportación en el plenario, con tal que no fueran relevantes, o más bien determinantes, en el juicio de procedibilidad propio del trance a la fase intermedia.
Es el principio de adquisición de las diligencias de investigación en el margen temporal establecido por la norma el que regirá esa nueva concepción de los plazos como término propio esencial; con consecuencias directas sobre las diligencias acordadas expirado el plazo. Supone, por un lado, una condición de validez de la actuación investigadora, y por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial (10) . Pero ello no representará en modo alguno la existencia de una vulneración de derecho fundamental, con asiento en lo establecido en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), en cuanto a la afectación a la fuente de conocimiento originaria, así como a la derivada de la evidencia así incorporada a la instrucción. Sus efectos se contraerán a la fase de investigación; no se expanden al enjuiciamiento. Por ello, la incidencia de esta invalidez de raigambre procesal no será otra que el hecho de que la evidencia en sí misma no podrá servir de fundamento para basar una decisión de prosecución de las diligencias hacia la fase intermedia.
Sin embargo, esta línea jurisprudencial nos enfrenta a un preocupante dilema: ¿Qué sucedería si la evidencia obtenida de forma extemporánea pudiera servir de base para lo contrario, para decantarnos por el sobreseimiento provisional o libre? Nada se ha llegado a decir al respecto; pero si es cierto que, al menos desde el punto de vista doctrinal, se ha llegado a establecer un alto nivel de permisividad en cuanto a la incorporación al proceso de evidencias obtenidas con vulneración de derechos fundamentales favorables a la posición procesal del investigado, la ortodoxia procesal nos llevaría a permitir su ponderación en sede del mencionado juicio de procedibilidad.
Ese carácter de invalidez, que no nulidad, que afectaría tan solo a decisiones que únicamente atañen al sentido de la decisión que pone fin a la fase de instrucción, abre las puertas a la posibilidad de inclusión en el plenario de la evidencia extemporánea por otras vías. La STS 176/2023, de 13 de marzo (LA LEY 75662/2023), por poner un ejemplo, se abre a la posibilidad de aportación de documentos u otros medios de prueba conjuntamente con los escritos de calificación de las partes o en sede de juicio oral; pero, a su vez, a una introducción de la evidencia por vías indirectas, como pudiera ser la declaración testifical de los agentes que intervienen en su obtención o de quien elabora el informe.
La nueva jurisprudencia (11) recalcará una y otra vez, tal y como insistía el anterior art. 324.8 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y se deduce del nuevo apartado 4, que la expiración del plazo no determinará necesariamente el archivo de las actuaciones; que ha de tomarse la decisión sobre procedibilidad en base a las evidencias obtenidas hasta el momento.
Esa trasnochada tramitación bicéfala de la fase intermedia del procedimiento sumario ordinario llegó a convertir la posibilidad de revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de nuevas diligencias de investigación a que se refiere el art. 631 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) en una válvula de escape para el acuerdo de nuevas diligencias de investigación más allá de la expiración del plazo de investigación —SSTS 803/2022, de 6 de octubre (LA LEY 232971/2022) y 16/2023, de 19 de enero (LA LEY 5194/2023)—. Se entendía que esa fase intermedia en cuyo seno habrían de practicarse las diligencias ordenadas por la superioridad, escaparía de la disciplina del estricto régimen de plazos de investigación. No obstante, tal afirmación es matizada acertadamente por la STS 746/2022, de 21 de julio (LA LEY 158247/2022); la cual consideró contraria al 324 la posibilidad de devolución del sumario para continuar una instrucción defectuosamente finalizada, que no complementar diligencias indispensables para poder posicionarse las partes sobre la continuidad del procedimiento (12) . Por la misma razón, y aunque hasta el momento no contemos con referentes jurisprudenciales, la práctica de las diligencias complementarias del procedimiento abreviado a que se refiere el art. 780.2, en cuanto que atañeran a elementos esenciales para la tipificación de los hechos, desaparecida la cláusula de exclusión del art. 324.5 de la redacción anterior, se convertirían en otra posible válvula de escape de olvidos u omisiones en sede de instrucción; siempre desde el contexto de un principio de excepcionalidad.
Otro de los grandes dilemas a los que se enfrentará la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo será el de las consecuencias jurídicas de un dictado de sobreseimiento provisional de las actuaciones como consecuencia de la expiración del plazo de investigación sin posibilidad de trance a la fase intermedia por no superación del juicio de procedibilidad. La STS 176/2023, de 13 de marzo (LA LEY 75662/2023), nos recordará que el auto de sobreseimiento provisional carece en esencia de fuerza de cosa juzgada material, más allá de la posibilidad de permitir la reapertura de las actuaciones ante el desvelo de nuevas evidencias no tenidas en cuenta en la investigación inicial, frente al cierre provisional de la investigación que representa (13) . Esta interpretación de la naturaleza jurídica y alcance de la decisión de archivo provisional abría las puertas a la posibilidad de reaperturarse las actuaciones, independientemente de que se hubiera acordado de oficio en sede de instrucción o como consecuencia de las peticiones de las acusaciones en sede de fase intermedia, si llegaran a conocimiento del juez instructor hechos nuevos. Sin embargo, la misma STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023) matizará tal afirmación, concluyendo que «…si se adopta por haber transcurrido el plazo de instrucción sin la práctica de las diligencias suficientes para realizar el juicio de acusación, no cabe la reapertura».
Tal planteamiento no está exento de razonables críticas (14) . Llama poderosamente la atención el hecho que, de forma explícita, la anterior redacción del apartado 8 del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) sí recogía la posibilidad de sobreseer las actuaciones mediante el dictado de un auto de sobreseimiento provisional. El actual apartado 4 prefiere utilizar una expresión bastante más neutral: dictar la resolución que proceda. En ningún momento el legislador ha pretendido dar carta de naturaleza a una nueva formulación de un sobreseimiento provisional que perdería su propia esencia; una provisionalidad definitiva equiparable en sus consecuencias jurídicas a un sobreseimiento libre reforzado, en el que la reapertura, simplemente, pasaría a ser jurídicamente inviable. Se trata de una norma de remisión; pero a la misma se pretende anudar una consecuencia jurídica que convertiría a la norma de referencia en un objeto jurídico completamente diferente. Tal paradoja jurídica se vería incluso más patente cuando el sobreseimiento hubiera sido por no haberse podido determinar la autoría del hecho investigado —art. 641.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—, en aquellos supuestos en los que ni siquiera se hubiera señalado a posibles sospechosos. Ese pilar en el que se asienta el propio régimen de plazos de evitación de la estigmatización del sujeto pasivo del delito en modo alguno quedaría comprometido. En cualquier caso, la esencialidad del sobreseimiento provisional, como resolución provisional por definición y sujeta a reconsideración mediante la reapertura de las actuaciones ante la constatación de hechos nuevos no tenidos en cuenta durante la instrucción, sigue plenamente vigente en nuestro esquema procesal penal; y no puede ser considerada perdida de sentido hasta convertirla en una resolución de contenido meramente formal, en base a lo que la norma, el art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), no establece de forma clara y explícita.
La clave para solventar esta controversia jurídica habría de estar en tomar en consideración no solo los hechos sí tenidos en cuenta hasta el momento de la preclusión, sino también los que debieron haberlo sido en una correcta investigación. Solamente cuando estos hechos nuevos no hubieran podido haber tenido entrada en el procedimiento mientras el plazo de investigación estuviera vigente podríamos casar perfectamente la sanción procesal del cese de la investigación con la propia existencia misma y naturaleza jurídica del sobreseimiento provisional; y ello mostrándonos plenamente respetuosos con el sentido y finalidad de la actual redacción del art. 324 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Con dos ejemplos podríamos comprender mejor el alcance de este planteamiento: Una causa con autor desconocido sobreseída por expiración del plazo de investigación podría reaperturarse si, gracias al rastro de ADN encontrado en el escenario de un asesinato, se identifica al autor en relación con el ADN del autor de otro asesinato posterior; pero no si lo que se pretende con la reapertura es la emisión de una orden europea de investigación para indagar la titularidad de la cuenta bancaria a la que se transfirieran los fondos estafados vía smishing, cuando la cuenta de destino aparecía mencionada en el propio atestado policial.
Debemos entender que ese cierre del procedimiento, al que el propio Tribunal Supremo llega a negar la condición de una a modo de prescripción abreviadísima —STS 836/2021 (LA LEY 199545/2021)—, no es sometido a una inamovible sanción procesal consecuencia de tan craso error procesal como es el de dejar transcurrir el plazo ordinario de investigación o alguna de sus prórrogas sin haber adoptado una decisión de prórroga; que lo que impone el legislador no es sino que se dé el correspondiente impulso procesal a la fase de investigación. Y si lo que procede es el dictado de un auto de sobreseimiento provisional, como genuina resolución carente de eficacia de cosa juzgada que no impide la reapertura «…cuando nuevos datos o elementos adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso», como sostiene la propia STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023), con cita de las SSTS 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012), y 338/2015, de 2 de junio (LA LEY 75797/2015), no llegamos a comprender el porqué de esa cerrazón jurisprudencial a permitir una reapertura de las actuaciones en base a hechos nuevos. Si atendemos a la finalidad subjetiva, de no excesiva estigmatización de la figura del investigado como consecuencia de su exposición en el tiempo en su condición de tal que justifica la actual redacción del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), en un escenario procesal en el que se planteara una eventual reapertura de las actuaciones de causa sobreseída provisionalmente por falta de autor conocido ante el descubrimiento de evidencias identificadoras del presunto autor, no podríamos encontrar una justificación que permitiera dar un trato diverso ante la eventualidad de que el procedimiento se hubiere sobreseído a los once meses de su incoación, frente al ejemplo de que la decisión tuviera como punto de arranque la expiración del trámite ordinario de investigación sin que formalmente se hubiera dictado el auto de prórroga como consecuencia del fallo de filtros de control de procedimientos en la oficina judicial (15) . Más compleja es la cuestión sobre qué plazo habría que aplicar en tal caso (16) .
Sin embargo, la citada STS 836/2021 (LA LEY 199545/2021) sí llega a prevenirnos de que no podría otorgarse un efecto interruptivo a la cada vez más generalizada práctica procesal de acordarse en la misma resolución de incoación el decreto del sobreseimiento provisional de las actuaciones y la práctica concretas diligencias de investigación. El planteamiento es sin duda correcto; y solamente podría ser puesto en cuestión cuando lo que dispone la resolución judicial es una especie de decisión devolutiva de la causa para que la Policía Judicial realice gestiones para el esclarecimiento de los hechos. Es lo que sucede, por poner un ejemplo habitual, cuando se recibe un parte de lesiones que describe lesiones incardinables en el tipo penal del art. 147.1 del CP (LA LEY 3996/1995), y en el parte no se aporta información sobre la posible autoría (¿autolesión o intervención de un tercero…?) o etiología de los hechos (¿accidente fortuito, imprudencia simple o menos grave imputable a un tercero…?). La información aportada hasta el momento por el parte de lesiones impediría realmente iniciar una investigación criminal basada en la constatación de la existencia de indicios de la comisión de una posible infracción criminal. La incoación y tramitación de unas diligencias previas de investigación penal no tendría sentido; sí el sobreseimiento con orden de investigación para aclarar la naturaleza del hecho y su eventual relevancia penal.
III. El dilema jurídico de la declaración del investigado y la STS 176/2023
La actual redacción del art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM considera la declaración del investigado como la única diligencia de investigación ineludible en sede de instrucción. En base al mandato de dicho precepto, emparentado con el art. 775.1, no podría avanzarse a la fase intermedia si no es tras haberse oído en declaración a las personas investigadas sobre los hechos objeto de imputación. La misma exigencia se infiere de la necesaria declaración indagatoria tras el dictado de auto de procesamiento propio del procedimiento sumario ordinario —art. 388—.
Como bien es sabido, el legislador no hizo sino adaptarse a la exigencia del Tribunal Constitucional de que toda persona investigada fuera oída antes del cierre de la fase de investigación; que encontrara como primeros precedentes a las SSTC, Sala Primera, 136/1989, de 19 de julio (LA LEY 2400/1989); Pleno, 186/1990, de 15 de noviembre (LA LEY 1589-TC/1991), y, Sala Primera 128 y 129/1993, de 19 de abril (LA LEY 2204-TC/1993). Tal doctrina se fundamentó en dos reglas esenciales. En primer lugar, la declaración no es considerada como una mera formalidad; presupone el conocimiento de la existencia del procedimiento y de los hechos que se imputan al investigado. Pero igualmente es una garantía procesal de raigambre constitucional en sí misma; en base a la cual la persona investigada podrá conocer el hecho que se le imputa a la vez que los derechos constitucionales que le asisten como tal. Es a partir de este conocimiento cuando se abren a aquélla las puertas a la posibilidad de participar de forma activa en la fase de investigación, haciendo alegaciones y proponiendo pruebas.
Lo que realmente interesa al Alto Tribunal es ese previo conocimiento de la imputación como forma de facilitar al investigado el ejercicio de su derecho a ser oído en sede de investigación; no tanto dar cumplimiento a la práctica de la diligencia de declaración. Por ello, la declaración no pasa a ser más que una vía más para articular el derecho a ser oído; una manifestación o medio idóneo de defensa, a la vista de la puesta en conocimiento de una imputación (17) . La obligada declaración del investigado se construye como la opción elegida por el legislador para dar cumplimiento al derecho de éste a ser oído en sede de instrucción; pero ello no garantizará por sí mismo que tal derecho, que presupone posibilidad de participar activamente en la fase de investigación, se vea garantido por el solo hecho de la toma de la declaración.
Si ello es así, la eventual situación en la que por cualquier razón no haya tenido lugar la declaración del investigado o alguno de los investigados antes de que hubiera expirado el plazo de investigación debe dar a una consecuencia jurídica que corrija, respetuosa con el derecho constitucional afectado.
Desde el punto de vista de la ortodoxia procesal, el hecho de que tales declaraciones no pudieran tener lugar en sede de plazo ordinario de investigación ante la imposibilidad de plena identificación o localización del investigado o investigados podría dar lugar a la solución técnica del dictado de un sobreseimiento provisional basado en el mandato del art. 641.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); como consecuencia de la existencia de un óbice jurídico a la posibilidad de mantenimiento de la imputación frente a quien no es habido o suficientemente filiado. Hemos de tener en cuenta que al menos en el procedimiento sumario ordinario tal circunstancia podría abrir las puertas a una declaración de rebeldía en sede de instrucción, como acto preparatorio al archivo o suspensión de la causa de conformidad con lo establecido en el art. 840 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), o de la continuidad de la causa tan solo respecto de los sí habidos —art. 842—. Sin embargo, la situación es más compleja en un procedimiento abreviado en el que la declaración de rebeldía solo se reconoce en sede de apertura del juicio oral —art. 784.4—; por lo que la única opción jurídica para la coherente declaración de archivo provisional de la causa no podría ser otra que la del sobreseimiento provisional; y cuando tal situación solo afectara a parte de los investigados, forzar la aplicación del principio de aceleración que inspira al art. 17 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), abriendo la posibilidad de continuar el procedimiento contra el resto, dejando pieza separada respecto de los no habidos. Esta posibilidad de disgregación de la causa principal en piezas, y su potencialidad de dar lugar al inicio de otros tantos cómputos de plazos de investigación, encontró cierto apoyo en la STS 48/2022, de 20 de enero (LA LEY 3810/2022); cuando ello tuviera por finalidad «…simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal». Pero estamos hablando de un contexto en el que la resolución se dicta dentro del plazo de investigación.
Un amplio sector de la jurisprudencia menor (18) se decantó inicialmente por el forzamiento del plazo, en el sentido de permitir la declaración extemporánea, pese a haber expirado éste; al que se adheriría la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2021, insistente del carácter de garantía procesal de la diligencia (19) . No resultaría complejo interpretar que el mandato del art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM se sobrepondría, y más desde el posicionamiento de la doctrina constitucional, sobre el régimen de plazos. Si resulta que la investigación no se podría cerrar sino tras haber instruido de sus derechos y oído en declaración al investigado, debería poder forzarse la práctica extemporánea de tal declaración; dando así una solución razonable a la paradoja de dar lugar a un forzado sobreseimiento pese a la existencia de indicios vehementes de criminalidad. Con esta opción interpretativa se lograría además poner coto a estrategias obstruccionistas dirigidas a forzar un sobreseimiento provisional por no localización de la persona investigada o a situaciones de descubrimiento in extremis de nuevos investigados. En contra, la STS 455/2021, de 27 de mayo (LA LEY 66661/2021), optó por considerar nula la diligencia de declaración extemporánea, sin considerar adecuado darle un trato diferenciado; aunque no pronunciándose sobre las consecuencias derivadas de tal circunstancia, en cuanto al curso que habría de darse a la causa.
La STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023) trae a colación un auto del Tribunal Constitucional, el ATC, Pleno, 5/2019, de 9 de enero (LA LEY 17579/2019), que fuera objeto de una discutible cita en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2021. Y lo hace, desde luego, desde una dinámica argumental que centra la ratio decidendi del auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad en sus debidos términos; evitando todo conato de extraer de sus palabras un pronunciamiento favorable a permitir la declaración extemporánea del investigado como forma de eludir la solución jurídica de archivo de la causa que se sugiere en la resolución de planteamiento.
Realmente, el supuesto analizado es un caso peculiar. Incoada una causa por supuesto delito de calumnias; en la instrucción inicial sí llega a producirse la declaración del investigado, con instrucción de sus derechos; pero el juez instructor constató cómo la causa se había incoado indebidamente sin haberse interpuesto por la parte denunciante querella criminal (20) . Es entonces cuando el juez impone la presentación de la querella criminal; pero admitida ésta ya había expirado el plazo sin tiempo de instar la declaración de investigado. Por tal motivo, el juez instructor decide que procede el sobreseimiento de las actuaciones, al no haberse dado cumplimiento dentro del plazo de instrucción a la exigencia de toma de declaración al investigado como paso indispensable para permitir el trance del procedimiento a la fase intermedia. La Audiencia Provincial que debía resolver el recurso interpuesto plantea la cuestión de inconstitucionalidad referida al art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); en concreto por posible transgresión de los arts. 14, 24.1, 24.2 (derecho de defensa, derecho al proceso con todas las garantías y derecho a la prueba) y 93 a 96 de la CE, en cuanto que los preceptos legales citados pudieran resultar contrarios al artículo 325.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15 (LA LEY 55496/2018), Nikolay Kolev y otros (21) .
Como bien matiza la STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023), el Tribunal Constitucional no llega a entrar en la cuestión nuclear de la contrariedad a la CE del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) por la aparente imposición de la solución del sobreseimiento provisional de las actuaciones como consecuencia de la no toma de declaración del investigado dentro del plazo de investigación que marca la norma procesal: por imponerse el sobreseimiento provisional ante la no declaración del investigado, con posible afectación de derechos de defensa, a la prueba y a un proceso con todas las garantías del querellante. El motivo de la inadmisión es porque no se exploran las posibilidades del reconocimiento de la exigencia de la previa audiencia del investigado en sede de instrucción. Nos recuerda de hecho el auto que esta condición de la declaración de investigado, como garantía de audiencia previa, es coherente con los principios inspiradores del Derecho y del proceso penal en un Estado democrático de Derecho. A partir de esta afirmación, constata cómo el órgano proponente se limita a abordar la cuestión desde la dimensión exclusivamente procesal de la declaración; como si de un simple trámite procesal se tratara. El auto proponente habría dejado de abordar el conflicto constitucional desde esta vertiente de la consideración de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación, sino como garantía o medio de defensa del investigado (22) ; por lo que, estima, el juicio ponderativo de inconstitucionalidad de la norma fue, simplemente, incompleto.
El Tribunal Constitucional constata cómo esa previa declaración realizada con anterioridad a la subsanación del defecto procesal detectado de forma tardía habría podido haber sido considerada por el órgano proponente como susceptible de colmar esa exigencia de la previa declaración del investigado a la que se refiere el art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM; toda vez que la misma habría cumplido de hecho con todas las garantías que imponen los art. 118 (LA LEY 1/1882) y 775.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), y así dar paso al dictado del auto de transformación a la fase intermedia del procedimiento abreviado. Esta posibilidad, simplemente, no es explorada por el órgano proponente; y dada su relevancia constitucional llega a convertirse en obstáculo insalvable para la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad
Si en algo destacaba el discurso jurídico del mencionado auto del Tribunal Constitucional es en que permitirá una interpretación del aparentemente férreo mandato del art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM, en la que se ponderara no tanto que se haya o no omitido la declaración del investigado (no se entra en sus posibles consecuencias), sino la garantía de que ese medio de defensa que comporta la declaración de investigado pueda hacerse valer en sede de instrucción. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo llegó a avalar en cierto modo este planteamiento; cuando en resoluciones tales como el ATS 468/2022, de 17 de marzo (LA LEY 71035/2022), se consideró la declaración indagatoria practicada fuera del plazo de instrucción, posterior a previa declaración en calidad de investigado y anterior al dictado de auto de procesamiento (23) , como irrelevante a los efectos de decisión sobre la continuidad del procedimiento.
La STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023) asume el reto al que nos enfrenta el TC; incidiendo precisamente en esa garantía del derecho de defensa que está detrás de la doctrina constitucional; pero lo hace en un contexto en el que nos enfrenta a un supuesto que no tiene el más mínimo reparo de reputar como auténtico fraude de ley. Un juzgado de instrucción inicia una investigación criminal por delito económico de especial complejidad jurídica, inicialmente a instancia de uno de los finalmente investigados. El juzgado termina por sobreseer provisionalmente las actuaciones al haber expirado el plazo de investigación, como consecuencia de que no llegó a recibirse declaración a los investigados antes de expirar plazo. La acusación particular decide sortear ese óbice procesal interponiendo una nueva denuncia ante otro órgano territorial; que sí consigue terminar la instrucción, tras oír en declaración a todos los investigados que finalmente resultaran acusados, terminando el juicio por sentencia condenatoria. Para empezar, por tanto, nos estaríamos enfrentando ante un supuesto en el que, de forma torticera, se consigue reabrir una causa sobreseída provisionalmente, ocultando la realidad de que la misma había sido previamente archivada y que su reapertura sería en todo caso inviable.
Resulta interesante constatar cómo, en ese juego de proposiciones afirmativas seguidas de otras obstativas, el Alto Tribunal comienza por no negar la mayor; por llegar a reconocer la viabilidad jurídica de una declaración de investigado que tuviera lugar en el ínterin entre la expiración del plazo de instrucción y el auto de transformación a la fase intermedia del procedimiento abreviado (24) . Es ésta, considera, una interpretación jurídica factible y respetuosa con el sentir del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); y que podría responder a esa mayor labilidad a la posibilidad de esperar a la culminación de las diligencias acordadas antes de la expiración del plazo pero que se recepcionaran con posterioridad, a que se refiere el actual art. 324.2 —STS 836/2021 (LA LEY 199545/2021), de 3 de noviembre—.
Pero, al igual que sucede en el ATC 5/2019, el Tribunal Supremo huye de la consideración de la norma procesal que impone la previa declaración del investigado anterior al cierre de la investigación, derivando la solución a la controversia cuestionando si tal circunstancia habría afectado o no al ejercicio del derecho de defensa de aquél a quien se le tomara declaración una vez expirado el plazo de instrucción; y con más razón, en una causa distinta nacida para eludir la devastadora consecuencia de un anterior archivo decretado precisamente por dicha razón. En este sentido, recalcará que lo que prohíbe el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) es que el inculpado llegue a no tener participación en la tramitación de las diligencias de investigación o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ellas (25) . No importará, en consecuencia, tanto que se cumplimente esta declaración como formalidad procesal, como que se garantice la posibilidad de participación efectiva del investigado en la fase de investigación, tras la puesta en conocimiento de la existencia del procedimiento y la imputación de hechos; que es lo que realmente está en juego. En este sentido, entiende el Tribunal Supremo, la declaración en sede de instrucción debe ser considerada como una consecuencia de ese deber de puesta en conocimiento del investigado de los indicios de criminalidad, desde el mismo momento en que aparecen. Habría riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, al no caber una instrucción sin contradicción y realizada a espaldas del investigado; para lo cual podría jugar un papel esencial la opción del legislador basada en la necesaria puesta en conocimiento de la existencia del procedimiento —art. 118 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—, con la consiguiente instrucción anterior a la primera toma de declaración —art. 775— y materialización de ésta.
No debe olvidarse cómo la dimensión constitucional de este derecho de defensa en sede de instrucción adquiere una doble dimensión: Por una parte, el derecho del investigado a conocer la imputación desde el mismo momento en que se aprecien indicios de su participación criminal; por otra su derecho a intervenir en la instrucción, ofreciendo su versión de descargo, y, en su caso, la petición de práctica de las diligencias oportunas. Tan es así, que llega a concluir en este sentido afirmando que: «Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia». En el caso concreto constatará finalmente cómo se produjo una lesión del derecho de defensa, en primer lugar porque en el procedimiento inicial la instrucción se llevó a cabo sin la intervención de las defensas; y, específicamente, porque la naturaleza y complejidad de los hechos impedía dictar el auto del art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM sin conocer la versión de los investigados, especialmente tras el cambio de posición procesal de uno de ellos.
La sentencia nos enfrenta inmediatamente a ciertas dudas que impiden la expansión de tal doctrina a otros supuestos, pero a su vez genera otras realmente preocupantes: ¿Qué sucedería si la imputación formal se llevara a efecto dando tiempo a las defensas a desplegar su estrategia procesal en sede de instrucción, pero finalmente se demora la toma de declaración y vence el plazo?; ¿dejaría de ser relevante la declaración teniendo en cuenta la naturaleza y escasa complejidad de los hechos, por ejemplo, un robo con fuerza con múltiples testigos?; ¿qué sucedería cuando son varios los investigados y solo uno de ellos no llega a declarar ni conocer la imputación?; para el supuesto en que se considerara factible la declaración realizada en el ínterin, ¿podría fundarse la decisión de trance a la fase intermedia del procedimiento abreviado en lo que declarara el investigado?; y lo que es más preocupante: ¿estaríamos hablando de una nueva causa de nulidad de actuaciones, con referencia al propio régimen del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), cuando el agotamiento de los plazos no hubiera permitido a las defensas proponer medios de prueba como consecuencia de que la declaración del investigado hubiera tenido lugar, no ya expirado el plazo, sino incluso muy cercana a su expiración?
IV. Soluciones alternativas a la tesis defendida por la STS 176/2023
A estas alturas resulta difícil negar que la dimensión constitucional del derecho de defensa en sede de instrucción no se ve satisfecha con cumplir el expediente de recibir declaración al investigado. El deber de declaración del investigado no responde a una simple formalidad procesal. Lo importante en términos constitucionales no es que el investigado declare, sino que pueda desplegar su estrategia de defensa en sede de instrucción. Por ello, la vía de la previa declaración se comporta como una comprensible simple opción del legislador para dar cumplimiento a esa necesidad de que el investigado sea oído en sede de instrucción antes del dictado de la resolución que, poniendo fin a tal fase, suponga el trance a la fase intermedia y ulterior apertura del juicio oral.Debe quedarnos bien claro que la sola toma de declaración de un investigado no termina de colmar sus necesidades en sede de instrucción
Muy al contrario, debe quedarnos bien claro que la sola toma de declaración de un investigado no termina de colmar sus necesidades en sede de instrucción. Es ésta una más de las fórmulas por las que el investigado podría ser oído tal y como exige la jurisprudencia constitucional; mas no la única jurídicamente viable. La declaración, junto con la previa puesta en conocimiento del procedimiento y posibilidad efectiva de participar activamente en la investigación, adquiere un claro cometido de servir de instrumento para garantizar el derecho de defensa del investigado.
La estrategia de defensa del investigado en sede de instrucción solamente puede ser concebida en términos de constitucionalidad permitiéndole a él, a través de su defensa, hacer alegaciones y exponer su punto de vista frente a la imputación; así como proponer los medios de investigación de que intente valerse a la hora de pretender influir en el sentido de la decisión judicial que ha de poner fin a la fase de instrucción. Y ello habrá de suponer a su vez, como hemos indicado, un incuestionable derecho al más pronto posible conocimiento de la existencia del procedimiento.
Comparto firmemente la preocupación que muestra el Tribunal Supremo al cuestionarse cómo un investigado al que se recibe declaración fuera del plazo de investigación, y sin más posibilidad que acudir a la proposición de práctica de diligencias que a aquéllas que tuvieran enlace funcional con las acordadas en plazo, vería cómo se ha comprometido de forma tan seria el ejercicio de su derecho de defensa. Pero no todas estas declaraciones extemporáneas se realizan en un contexto de ocultación o no puesta en conocimiento al investigado de la existencia del procedimiento. De hecho, practicada la puesta en conocimiento de la existencia del procedimiento con tiempo suficiente para que la defensa del investigado pudiera ejercitar su derecho de defensa, el hecho de que por cualesquiera avatares del procedimiento la declaración finalmente no tuviera lugar en plazo no merecería tener tan dramáticas consecuencias; especialmente cuando la contribución al esclarecimiento de los hechos no llegara a tener tanta relevancia (26) . Al menos en estos supuestos las conclusiones a las que llega el Alto Tribunal no encontrarían tan claro asiento.
Pero en mi modesta opinión podrían explorarse otras soluciones que, respetuosas con el derecho de defensa, atendieran a su vez al principio de aceleración procesal y al ejercicio del ius puniendi. Si nos fijamos con atención, en términos de constitucionalidad, cuando hay elementos suficientes para poder realizar un juicio de imputación en que basar un eventual pase a la fase intermedia solo habríamos de preocuparnos por garantizar el derecho de defensa de las personas investigadas. Es más, la tutela del derecho de defensa del investigado en sede de instrucción no pasa necesariamente por forzar un a modo de sobreseimiento provisional/sanción, como consecuencia de la interpretación conjunta de los arts. 324.4 (LA LEY 1/1882) y 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM.
Como con acierto se recoge en la mencionada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2012 (27) , una declaración de sobreseimiento provisional de las actuaciones, única viable, basada en el no cumplimiento en plazo del deber de tomar declaración al investigado en sede de investigación con anterioridad al dictado de la resolución que diera paso a la fase intermedia del proceso penal, carece de un reconocimiento jurídico claro en la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Además, y siempre que la garantía del derecho de defensa hubiera sido o pudiera ser debidamente atendida en sede de instrucción, tal deficiencia podría ser subsanada facilitando su práctica extemporánea; como incluso sugiere la STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023).
Nada debería obstar a que la dimensión constitucional del derecho de defensa pudiera garantizarse por otras vías, sin claudicar necesariamente en el ejercicio del ius puniendi. Cabría en todo caso permitir al investigado ofrecer su versión de descargo aun expirado el plazo de investigación. Y cuando éste no hubiera tenido conocimiento formal de la existencia del procedimiento sino como consecuencia de su citación para declarar como tal, siempre cabría la posibilidad de una interpretación de la norma que, en tal contexto, le abriera la posibilidad de proponer diligencias de investigación, a modo de nuevas diligencias unidas por un enlace funcional al sentido y finalidad de tal declaración; o que el juez las acordara como derivadas del sentido de la declaración (28) . No sería sino expandir esa excepción del concepto de diligencias con enlace funcional a que se refiriera, entre otras la citada STS 605/2022 (LA LEY 127240/2022), de 16 de julio. Precisamente, la STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023) anuda la posibilidad de que el investigado aporte su versión de hechos con la garantía de una expectativa de poder interesar las diligencias procedentes. Estas diligencias siempre habrían de ser interés para la defensa; no dirigidas a desdecir o desvirtuar la coartada o argumento defensivo esgrimido en la declaración. La norma de limitación temporal nace en interés del investigado; con una finalidad concreta de, por una parte, garantizar la más pronta terminación de las investigaciones y, por otra, evitar una excesiva estigmatización en el tiempo de la figura del investigado en sede de instrucción. Haciendo memoria de ese criterio de exoneración del juicio de imputación objetiva basado en el fin de protección de la norma, sería sencillo constatar cómo, en aplicación de tal principio que nos lleva a interpretar la norma en función de la finalidad concreta a la que atiende, ese puntual y concreto sacrificio del principio de aceleración procesal, que a su vez permitiría el despliegue efectivo del derecho de defensa en favor del investigado, se mostraría conciliador de los intereses en conflicto; a la vez que garantizaría el no innecesario sacrificio del ius puniendi bajo el pretexto de la salvaguardia del derecho de defensa del investigado.
A la vista de la tesis defendida por la STS 176/2023 (LA LEY 75662/2023), surge la duda de qué sucederá cuando la aportación de versión de descargo puede resultar crucial para determinar el juicio de imputación: ¿podría ser su versión utilizada en su contra como evidencia para dar lugar al trance a la fase intermedia? Imaginemos el ejemplo de la investigación de un delito de desaparición forzada del art. 166 del CP (LA LEY 3996/1995), en la que la propia dinámica indagadora parte de hechos negativos a los que se confronta al presunto autor (29) . La sentencia parte de la premisa de considerar la esencialidad del testimonio de al menos de uno de los investigados, el que fuera inicialmente denunciante, para dar forma al juicio de imputación; no concibe en casos de especial complejidad, y más si se produce un cambio en la situación procesal de quien primero fuera denunciante y acabara como investigado, la posibilidad de dar forma a ese juicio sino es dando la oportunidad a los investigados de aportar su versión de hechos (30) .
Sin embargo, no debemos dejar atrás que el Alto Tribunal no se cierra plenamente a la posibilidad de que una declaración de investigado no pudiera, bajo ninguna circunstancia, tener lugar una vez expirado el plazo de investigación. Si estamos permitiendo la declaración, obviamente sería absurdo pensar que como ésta es extemporánea no podría ser usada como elemento argumental para el juicio de procedibilidad en contra del declarante (31) ; sería algo así como redundar aún más en la defenestrada concepción formalista del mandato del art. 779.1 (LA LEY 1/1882),4ª de la LECRIM y la doctrina constitucional a la que pretende atender. Una declaración así practicada sería, siempre y en todo caso, una declaración informada, en la que el investigado y su defensa serían plenamente conscientes de la realidad de la expiración del plazo y de los derechos constitucionales en torno a su declaración; por lo que nada debería obstar a la posibilidad de valorar el contenido autoincriminador que contuviera. Es más, esta cerrazón chocaría con determinadas prerrogativas procesales que se conceden al investigado, y que podrían encontrar perfecto asiento en esa tierra de nadie que supone el tiempo transcurrido entre la expiración del plazo y el dictado de la resolución procedente sobre la continuidad del procedimiento: Por una parte, el derecho que tiene todo procesado de declarar cuantas veces quisiere en sede de investigación —art. 400 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—; por otra, la posibilidad de proponer, mediante declaración de reconocimiento de hechos en sede de instrucción, la transformación del procedimiento a diligencias urgentes a los efectos del dictado de una sentencia de conformidad (32) . Está claro que si el investigado desea prestar una nueva declaración durante ese ínterin se está enfrentando conscientemente a la posibilidad de que sus manifestaciones puedan ser usadas en su contra; y si opta por reconocer los hechos para el dictado de una sentencia de conformidad, tal manifestación, como genuino elemento de cargo, habría de ser utilizada como elemento esencial para superar el juicio de procedibilidad que antecede a la apertura del juicio oral del juicio oral en sede de las diligencias urgentes. La declaración del investigado en tales circunstancias, aunque sea la primera, se llevará a efecto en condiciones de plena libertad y de conocimiento del contexto en el que tiene lugar; por lo que negar la posibilidad de extraer elementos incriminatorios de la misma porque sea extemporánea carecería de razón jurídica de peso.
El único problema sigue siendo el de su conciliación con ese derecho de defensa que se ha visto truncado por la inexistencia de una imputación formal en sede de investigación. Ya dijimos en un principio que el sistema de plazos no debía ser considerado como un fin en sí mismo. Que es cierto que obedece, como una de sus finalidades primordiales, a una funcionalidad concreta de atender al principio de aceleración procesal que inspirara la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015). Pero no podemos dejar atrás que otra de sus finalidades primordiales es la de garantizar que el juicio penal se desarrolle en plazos razonables; como forma de no imponer al investigado la carga procesal, personal y psicológica de verse en la condición de sujeto pasivo del proceso penal por tiempo excesivo o simplemente indefinido. Soluciones interpretativas alternativas que conciliaran tales intereses en conflicto y que, a su vez, garantizaran la posibilidad de que las defensas desplieguen sus estrategias procesales en sede de instrucción, no harían sino permitir conciliar una norma de una aparente rigidez sin precedentes en la norma rituaria penal con esa garantía del derecho de defensa que está detrás del mandato del art. 24.1 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
Deberíamos reflexionar con profundidad sobre la posibilidad de un nuevo entendimiento del sistema de plazos, en el que el dies a quo, atendiendo a esa finalidad de no estigmatización de la figura del investigado, no comenzara a correr sino desde el mismo momento en el que se dirigiera, o debiera ya dirigirse en función de las evidencias obtenidas, contra persona conocida; pues carece de todo de sentido iniciar el cómputo de un plazo de investigación cuando el autor es inicialmente desconocido. Deberíamos reflexionar igualmente sobre el planteamiento de que, aparte de las exigencias propias de la necesaria declaración del investigado en sede de instrucción, el transcurso del plazo de investigación solamente afectara de forma preclusiva a la aportación de evidencias de cargo en que pudiera basarse el juicio de imputación; de suerte que, en cuanto a la aportación de evidencias de descargo, se permitiera la superación del plazo cuando la defensa no hubiera tenido una posibilidad efectiva de su planteamiento dentro del margen temporal o no hubiere tenido la oportunidad de proponer a tiempo una prórroga del plazo de investigación. Ambas soluciones interpretativas permitirían, con pleno respeto del espíritu y finalidad del art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), respetar la debida garantía del derecho de defensa sin afectar de forma relevante al principio de aceleración procesal.
En cualquier caso, reconociendo como hemos de reconocer que esta aplicación tan rigorista de una norma que produce tan terribles consecuencias en contra del indiscutible interés del Estado y de la sociedad en general en la persecución del delito y los delincuentes puede llegar a ser desproporcionada en relación con las finalidades que la justifican, creo sinceramente que la solución habría de pasar por una nueva redacción, la cuarta, del art. 324 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Redacción que siguiera los esquemas propuestos por el malogrado Anteproyecto de Código Procesal Penal de 2012 —art. 127—, pero, sobre todo, del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (LA LEY 22837/2020) —arts. 574-577—; de suerte que ante la constatación o denuncia de dilación por la superación de los plazos ordinarios, pudiera abrirse un trámite contradictorio en el que sí se fijaran por el juez instructor plazos razonables a la vista de las diligencias que, bien de oficio, bien, sobre todo, a propuesta de las partes, se consideraran indispensables para el buen fin de la investigación. Garantía del derecho defensa, evitación de dilaciones indebidas y salvaguardia de las necesidades propias del ejercicio del ius puniendi se verían de este modo plenamente compensadas entre sí.