Javier Antonio Agudo García
Litigation and Dispute Resolution – Junior Associate – Dentons
Diario LA LEY, Nº 10377, Sección Tribuna, 27 de Octubre de 2023, LA LEY13 minMERCANTILResumen
Dentro de la dinámica judicial de la exoneración del pasivo insatisfecho, uno de los aspectos más controvertidos para los operadores involucrados ha sido la consideración del sobreendeudamiento del deudor como «irresponsable» cuando su origen no resultaba justificado. El presente artículo tiene como propósito reflexionar acerca de la naturaleza del sobreendeudamiento «irresponsable», analizando los aspectos que todavía resultan ominosos y contraponiendo estos pronunciamientos frente a otros que van emergiendo en la práctica judicial de otras provincias y comunidades.
I. Introducción
La calificación como fortuito del concurso de una persona física es, desde que entró en vigor la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad (LA LEY 12418/2015) (LA LEY 12418/2015), un requisito indispensable (con matices añadidos recientemente) para ofrecer al deudor una segunda oportunidad en el tráfico económico, materializada en la exoneración de su deuda.
Desde este punto de vista, la buena fe cubre al deudor «honesto y desafortunado (1) » por cuanto se observa en sede concursal que su actuación ha sido diligente y que no ha contribuido cualificadamente a generar su propia quiebra. Esto implica que el endeudamiento en que ha incurrido se ha suscrito de forma «responsable».
Alguna práctica judicial reciente analiza la conducta de los deudores que acuden a la segunda oportunidad, y excluye del mecanismo de exoneración a aquellos cuyo endeudamiento no se ha contraído de forma «responsable». Este es el caso de la Audiencia Provincial de León, que en diversas sentencias de los años 2022 y 2023 confirma en apelación la calificación culpable del concurso de algunos deudores personas físicas, ofreciendo motivos por los cuales se entiende que la deuda no se contrajo de forma responsable.
II. Doctrina de la Audiencia Provincial de León: culpabilidad del concurso de acreedores y endeudamiento contraído de forma irresponsable
En algunas sentencias recientes (las «Sentencias» (2) ), la Audiencia Provincial de León confirma la declaración culpable del concurso de diversos deudores, siguiendo la línea de su sentencia 1/2020, de 3 de enero (LA LEY 7332/2020). El concurso de estos deudores se declara culpable porque en dichos concursos, a los ojos del Juzgado de primera instancia no 8 y mercantil de León, concurre la cláusula general de culpabilidad (art. 442 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Se entiende en las sentencias de instancia y de apelación, a grandes rasgos, que los deudores concursados gozaban de ingresos suficientes para atender sus gastos y que mientras no justificaran documentalmente el motivo del endeudamiento financiero contraído, no se podía afirmar que el endeudamiento fuera diligente y por tanto se asume que los deudores generaron su propia situación de insolvencia, mediando culpa grave.
En las Sentencias constan tres premisas principales en las que la Audiencia Provincial se apoya, y que ahora analizamos: (i) que la regla general en materia de responsabilidad patrimonial es la del art. 1.911 CC (LA LEY 1/1889) y la excepción es la exoneración de deuda, (ii) que la situación de sobreendeudamiento debe resultar justificada, y (iii) que la carga de justificar la situación de sobreendeudamiento corresponde al deudor.
1. La regla general en materia de responsabilidad patrimonial es la del art. 1.911 CC, y la excepción es la exoneración de deuda
La regla general en derecho español siempre ha sido la responsabilidad patrimonial universal, es decir, que el deudor pague lo debido en los términos convenidos con todo lo que posee. Esta regla cuenta con algunas (pocas) excepciones, que liberan al deudor de cumplir o que aceptan que algunos bienes no sirvan para el cumplimiento: el deudor, ante determinada obligación, dispone de unos bienes o derechos que no podrán ser embargados (arts. 605 a (LA LEY 58/2000)607 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)), y en caso de que la obligación lleve aparejada garantía hipotecaria, la responsabilidad soportada por el deudor podría verse limitada al bien hipotecado (art. 140 LH (LA LEY 3/1946)). En sede concursal, el valor de la garantía hipotecaria o pignoraticia también puede verse limitado a un máximo pactado (art. 275.2 TRLC). Y por último, mencionar que los herederos del deudor pueden limitar su responsabilidad en la aceptación de la herencia si la aceptan a beneficio de inventario (art. 1.023 CC (LA LEY 1/1889)).A nuestros efectos, se permite que el deudor se libere de todas o algunas de sus obligaciones de pago, toda vez que se ha demostrado que no ha actuado de mala fe en su insolvencia
A nuestros efectos, se permite que el deudor se libere de todas o algunas de sus obligaciones de pago, toda vez que se ha demostrado que no ha actuado de mala fe en su insolvencia. Y al respecto, la Directiva 1023/2019 (LA LEY 11089/2019) (LA LEY 11089/2019), en su art. 20, dispone que «los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva (3) ». Esto parece apuntar a que, por voluntad del legislador europeo, la exoneración no sea simplemente una excepción, sino un verdadero derecho otorgado a quien se ha portado bien (o no se ha demostrado que se haya portado mal) en la generación o agravación de su insolvencia. En esa línea se manifiesta el texto concursal tras la reforma, en el que se dispone que «el deudor persona natural, sea o no empresario, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos y condiciones establecidos en esta ley, siempre que sea deudor de buena fe» (art. 486 TRLC). Por tanto, ya no estamos hablando tanto de una excepción, sino de una regla general válida y vigente en nuestro ordenamiento.
2. La situación de sobreendeudamiento del deudor debe resultar justificada
El Juzgado de primera instancia y mercantil es tajante, requiriendo que el deudor acredite la razón de la financiación externa, disponiendo en sus pronunciamientos: «que la deudora ha venido disponiendo de ingresos suficientes para la atencion de sus necesidades ordinarias, yno acredita que el sobreendeudamiento que desencadena la situación de insolvencia se deba a una causa justificada (4) », o «la concursada no acredita que el sobreendeudamiento que desencadena la situación de insolvencia se deba a una causa justificada, sino que, pese a contar con ingresos suficientes para la atención de sus necesidades ordinariasha solicitado préstamos cuyo origen y destino no explica ni justifica, lo que impide valorar adecuadamente su responsabilidad en la generación de tal pasivo (5) ».
La Audiencia Provincial confirma esta visión en las Sentencias, confirmando la culpabilidad de los concursos. En palabras de la Sala, «[e]s pues, la ausencia de acreditación del destino del crédito obtenido y de las causas de justificación, lo que conduce a la calificación culpable del concurso, a la vista del sobreendeudamiento generado sin correspondencia con contratación de financiación razonablemente planificada para atender al pago de las deudas o con necesidades personales y familiares perentorias y básicas (6) ».
A la vista de lo expuesto, el endeudamiento es responsable si se ha contraído justificadamente, aceptando el deudor que iba a ser capaz de repagarlo eventualmente (7) . Esto es consistente con lo expuesto por parte de la doctrina, por cuanto se entiende que «comportamientos de sobreendeudamiento activo (8) del deudor que de modo irresponsable, asumiendo gastos inasumibles para su concreta situación económica, agravan o generan su insolvencia, deberán ser examinados a la luz de la cláusula general de culpabilidad del art. 442 (9) ». Esto también es consistente con el funcionamiento del sistema de exoneración de otros países, como por ejemplo, Francia. La doctrina francesa apunta que el deudor que era consciente de que no podría (voluntaria o involuntariamente) hacer frente a las deudas en el momento de su originación no podría ser catalogado como de buena fe (10) .
Sin embargo, hay voces doctrinales que se oponen a este razonamiento:
«Yo creo que esto no es así. Los deudores no tienen que rendir cuentas al juez sobre la necesidad del pasivo asumido y el juez no tiene que juzgar según su criterio si el gasto era pertinente o no. La exoneración limpia el pasivo del deudor siempre que su insolvencia sea sobrevenida y no se encontrara ya en tal situación cuando se contrae el préstamo. Así, por ejemplo, no es irregular que yo financie mis vacaciones cuando tengo capacidad para endeudarme. El problema es por qué dejo de pagar posteriormente ese préstamo. Si yo incurro en incapacidad de pago porque me voy al paro o por circunstancias ajenas a mi voluntad, el hecho de que parte de mi pasivo sea para finalidad «lúdica» es irrelevante y en ningún caso puede determinar, a mi juicio, la culpabilidad del concurso. La clave es que el deudor se siga endeudando cuando ya no tiene capacidad de pago (11) ».
¿El endeudamiento es menos responsable por no estar justificado documentalmente? No parece, una cosa es que no haya un fin concreto para la suscripción de la financiación y otra cosa es que eventualmente la deuda no se pueda repagar. Desde luego, la deuda «no justificada» no supone un problema cuando se repaga. Y, aunque la deuda no obedezca a una razón o justificación, la entidad que financia previó (o debió prever) el riesgo de impago, y optó por financiar.
Se puede entender que el sobreendeudamiento es cosa de dos sujetos, de quien otorga el crédito y de quien lo recibe. El sobreendeudamiento torna en problema cuando cesan los ingresos, de forma que un sujeto puede contraer deuda y esta será responsable mientras (i) todavía tenga capacidad para ir repagándola y (ii) un financiador se la conceda. El sistema de crédito no puede depender de que un prestamista financie tras haber examinado el riesgo de impago o de insolvencia del deudor y que el juez posteriormente reedite el examen de riesgo de impago atendiendo a que no se justificó debidamente la suscripción de la financiación, puesto que ya hubo un financiador que atendió a las circunstancias y otorgó el dinero solicitado. Esto supone una rendición de cuentas duplicada pero injustificada del prestatario.
En el caso de consumidores, puede resultar innecesario hacer un examen ex post de responsabilidad del deudor en función de la justificación de la deuda. Por una parte, porque en casos de financiación del pago de un bien o servicio en crédito al consumo, la justificación se encuentra en el contrato (ya que el bien o servicio en cuestión se explicita en el contrato, art. 16.2.e) de la Ley de contratos de crédito al consumo (LA LEY 13381/2011)). Por otra parte, y en caso de no ser un crédito al consumo, simplemente porque el consumidor no tiene unos deberes de diligencia taxativos a la hora de administrar su patrimonio. No se pueden incentivar conductas de sobreendeudamiento activo, pero tampoco cabe imponer un estándar de diligencia anormal al consumidor. El estándar es anormal porque se asimila más a aquel de los administradores de sociedades de capital. Un administrador tiene que estar especialmente informado de las circunstancias de la sociedad que administra y, en caso de contraer financiación, deberá atender a la capacidad económica real de la sociedad para repagar la deuda de una forma viable y, en caso de que se le reclame responsabilidad, no será condenado si se prueba que la deuda contraída obedecía a motivos razonables en aquel momento. Pero al consumidor de a pie el ordenamiento español no le impone especiales deberes de diligencia (más allá del estándar del buen padre de familia del CC), por lo que engordar su estatuto solo en caso de insolvencia no parece justificado.
3. La carga de justificar la situación de sobreendeudamiento corresponde al deudor
Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia provincial atribuyen la carga de justificar el endeudamiento al deudor, puesto que es quien más fácil puede acreditar documentalmente el destino de las financiaciones:
«…es a la concursada a la que incumbe acreditar la razón de acudir al endeudamiento, justificando a qué destinó el dinero obtenido, pues es quien lo solicitó y debe conocer la aplicación del mismo. En esta situación los principios de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.7 LEC (LA LEY 58/2000)) permiten hacer recaerlas consecuencias de la falta de prueba, sobre la parte que tiene más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente de prueba. Quien recurre a financiación externa debe explicar por qué y para qué se solicitó y justificar el destino del capital concedido a crédito (12) ».
Este argumento acerca de la carga de la prueba encuentra su apoyo, en palabras de la Sala, en el argumentario de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
«Y así por ejemplo, la STS 547/2017, de 24 de octubre, que expresa que «Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC. (LA LEY 58/2000) Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza».
Cierto que esta sentencia se refiere a una empresa, si bien, el criterio es trasladable al concurso al margen de la condición de la parte deudora, pues lo que se desprende de esta consideración doctrinal es que cabe ponderar la norma sobre disponibilidad y facilidad probatoria a la hora de valorar la culpabilidad en la calificación del concurso. Y, tratándose de personas físicas sean o no empresarios, que solicitan el concurso son quienes se encuentran en mejor disposición para aportar elementos de prueba sobre la administración de la economía que aunque sea doméstica, es indispensable un mínimo de planificación calculando los ingresos y gastos, para realizar una gestión adecuada y considerar la capacidad de endeudamiento, que en el caso presente está sobrepasada en exceso y de manera desproporcionada (13) ».
Esta argumentación encuentra oposición, pese a que debamos hacer una precisión previa al respecto. Actualmente, casi todos los procedimientos concursales previos a la exoneración revisten la forma de procedimientos sin masa (14) . En ellos, la sección de calificación solo se tramita si lo solicita alguno o algunos acreedores significativos (titulares de más del 5% del pasivo del deudor), interesando la designación de administración concursal que realice su informe. Entendemos que es a esta fase (la de calificación) a la que corresponde el hecho de que la carga de la prueba de su diligencia se atribuye al deudor.
Sin embargo, en una fase posterior, una vez que el concurso se ha declarado no culpable o no ha habido informe de la administración concursal que se pronunciara al respecto, de acuerdo con el art. 502 TRLC y una vez dictado el auto de apertura del concurso, los acreedores o la administración concursal (si hubiera) se pueden oponer a la solicitud de exoneración del deudor por la falta de concurrencia de los requisitos establecidos (en concreto, la conducta negligente o temeraria a la hora de endeudarse del nuevo art. 487.1.6º), en un plazo de 10 días desde el traslado de la solicitud de exoneración (15) .
En esta segunda fase, existen voces doctrinales que entienden que la carga probatoria no corresponde al deudor, sino a quien se oponga a la exoneración (16) .
Esto es consistente con otras corrientes judiciales manifestadas en autos de exoneración de otros juzgados de España, los cuales entienden que «Debe tenerse en cuenta que, en la forma en que está redactado el precepto (artículo 486 TRLC), no se hace mención a quien se considera deudor de buena fe, sino que, únicamente, se regulan las excepciones y prohibiciones a la concesión de la exoneración. El propio hecho de que el artículo 502 del TRLC ordene al Juez del concurso conceder la exoneración si no existe oposición, previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley, ahonda en esta interpretación (17) ». En esta línea, se razona también que «De la memoria, los datos económicos suministrados en relación a los ingresos y bienes del deudor, el importe del pasivo y el tipo de operaciones que han abocado al mismo al sobreendeudamiento –avalista de un préstamo hipotecario a familiares-no se infiere que se haya comportado de una forma temeraria o negligente, siendo de destacar que nada de esto se afirma por los acreedores –que no se oponen- que son a quienes incumbiría la carga de la prueba a tenor del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000)».
¿Qué sentido tiene atribuir la carga de la prueba a dos sujetos distintos cuando el objeto de estudio -la negligencia del deudor- es esencialmente el mismo? Si los acreedores no interesaran el nombramiento de administración concursal, ¿participar en esta fase de oposición no significaría una contradicción por su parte? ¿cómo se puede sostener su pretensión de calificar el concurso del deudor como culpable o fortuito pero temerario, sin tener que soportar la carga de probar el dolo, la culpa o la temeridad? ¿El deudor tiene toda la facilidad probatoria en materia de contratos de financiación? ¿O las entidades financieras, que a buen seguro han efectuado exámenes de solvencia, pueden acreditar más fácilmente por qué otorgaron la financiación solicitada al deudor?El deudor puede tener en su mano acreditar las deudas que tiene, pero la carga de probar que se ha evitado toda negligencia a la hora de endeudarse parece algo diabólica
Sea como fuere, el deudor puede tener en su mano acreditar las deudas que tiene, pero la carga de probar que se ha evitado toda negligencia a la hora de endeudarse parece algo diabólica, pues si este sistema existe y se mantiene vigente, es porque las previsiones de los deudores no fueron siempre totalmente racionales, y se aposenta sobre la premisa de que, mientras la negligencia no fuera grosera (porque siempre se va a encontrar un resquicio de negligencia), se debe conceder una segunda oportunidad a estos deudores.
En este sentido, son especialmente reveladores las sentencias recientes de otras plazas (por ejemplo, la del Juzgado de lo Mercantil 1 de Murcia, no 53/2023, de 23 de junio (LA LEY 196635/2023)), por cuanto se pone de manifiesto la trascendencia que tiene en el seno del procedimiento la reforma originada por la transposición de la directiva: «Si bajo la regulación anterior la prueba de la buena fe se presume, y esas circunstancias, en tanto hechos impeditivos, incumbe su alegación y acreditación a los acreedores, invirtiéndose así la carga probatoria, y ello por cuanto la exoneración se concibe ahora como un verdadero Derecho como se infiere del art. 486 el TRLC…».
Así las cosas, el deudor debería poder acreditar de forma suficiente que se endeudó cuando tenía capacidad de hacerlo y previsiones de repagar la deuda, y que no pudo hacerlo o se sobreendeudó por motivos ajenos a su voluntad. De lo contrario, su concurso seguramente se califique como culpable o incluso se podría denegar la solicitud de exoneración sobre el motivo de falta de diligencia a la hora de contraer la deuda.
III. Reflexiones finales
En las líneas precedentes hemos expuesto la problemática existente en torno al uso de la cláusula general de culpabilidad en los concursos de persona física, que constituye una restricción al acceso a la segunda oportunidad, por cuanto supone una oposición al concepto de deudor «de buena fe».
En primer lugar, conviene reflexionar acerca del contexto en que tienen lugar estos concursos. El aumento de procedimientos de concurso sin masa y exoneración de deuda en los últimos trimestres es notorio (18) , y trae causa en la tensión económica originada por las consecuencias de la COVID-19. Es normal que grupos amplios de la población hayan tenido que acudir a financiación externa a lo largo de los últimos 3 años. Si los concursos se han dado porque, tras contraer la financiación, el deudor ha perdido su puesto de trabajo u han acontecido otros accidentes de la vida, habrá que otorgarle a este deudor y a deudores en casos como el suyo una segunda oportunidad en el tráfico si se lo merece, independientemente de si el endeudamiento está justificado o no. No se puede decir lo mismo de aquellos casos donde el sobreendeudamiento ha sido propiciado por el deudor, en el sentido de que el mismo deudor sabía o podía prever que no podría repagar de forma alguna su deuda.
En segundo lugar, debemos concluir que la norma debe resultar más precisa en algunos aspectos, pues el nuevo 487.1.6º supone una reiteración de lo que ya se contiene en el art. 442 referente a la sección de calificación, y deja un margen muy amplio a la interpretación de cada juez (19) . Parece que el concurso de persona física (cuando es sin masa) puede contener una sección de calificación doble, algo que no es de recibo.
Por lo demás, cabría distribuir la carga probatoria de una forma más eficiente, pues actualmente no está tan claro determinar quién debe probar el origen y razones del sobreendeudamiento, si acudimos a motivos de racionalidad. Está claro que el deudor conoce qué financiaciones solicitó y por qué motivos, pero el prestamista también sabe con certeza qué financiaciones concedió y por qué razón las concedió, disponiendo en su caso de informes de riesgo de impago y solvencia del deudor. Aquella información podría facilitar la atribución de culpas al deudor y proteger a los acreedores, impidiendo la expropiación de su derecho de crédito vía exoneración, siempre que se tratara de obtención de crédito de forma irresponsable. La inclusión del informe de solvencia de la CIRBE en el procedimiento de exoneración es un buen medio de protección de los intereses de deudor y acreedores, por lo que convendría revisar su inclusión dentro de los documentos requeridos en una futura reforma (20) .
En este sentido se han pronunciado otros juzgados de este país, como por ejemplo el Juzgado de lo Mercantil no 4 de Alicante, en sentencia de 5 de septiembre de 2023 (LA LEY 216766/2023):
«6.De ello se deduce que una de tantas negligencias cometidas en el asunto que nos ocupa, es imputable al ahora demandante (21) , puesto que (…), en la concesión de su crédito, incumplió palmariamente lo determinado en el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que le es aplicable por virtud de su art. 3, en relación a la «Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable, que no consta realizada por la entidad financiera, que únicamente se preocupó de solicitar un informe privado ASNEF, y no ningún informe CIRBE.Ciertamente, quien postula la temeridad o negligencia de otro, debe demostrar, a su vez, su correcto proceder profesional para no enervar su propia pretensión; y el apartado 2.a) 2º del art. 18 de la citada Orden Ministerial impone el consultar el historial crediticio en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) para la adecuada evaluación de la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, consultar. Y nada de ello hizo la demandante. Por lo que no puede postular negligencia o temeridad de nadie, cuando la negligencia a su instancia es más que evidente. Como destaca la demandante, en el mercado de créditos rápidos a elevado interés, cualquier consulta de este tipo retarda la decisión de la concesión del crédito, o incluso puede bloquearla, por lo que es práctica inveterada el no hacerlas. Por lo que ha de tomarse en consideración este comportamiento a la hora de evaluar la temeridad o negligencia del deudor».
Estas medidas son en pro de la eficiencia del sistema. La segunda oportunidad no puede dotar de indulgencia al deudor cuya conducta es reprochable, pero los motivos de expulsión del sistema deben resultar clarísimos, pues la expulsión generalizada de deudores puede acabar resultando una gran ineficiencia del mercado de crédito: los deudores que no puedan cancelar su deuda se verán abocados a un concurso de acreedores, sin masa activa que liquidar ni términos que convenir con los acreedores. Esto fue lo que precisamente se trató de evitar cuando se creó la Ley de Segunda Oportunidad (LA LEY 12418/2015), por la que el referido mecanismo se introdujo, bajo la premisa de «que fluya el crédito y que el marco jurídico aplicable dé confianza a los deudores; pero sin minar la de los acreedores, pues en tal caso se produciría precisamente el efecto contrario al pretendido: el retraimiento del crédito o, al menos, su encarecimiento (22) ». La segunda oportunidad supone una expropiación del derecho de crédito del acreedor en beneficio del mercado de crédito en su conjunto, que se verá favorecido si el acreedor concede crédito de forma responsable y el deudor la asume de forma igualmente responsable, pudiendo seguir unas pautas claramente establecidas.