(Análisis de la STC 92/2023 de 11 Sep. 2023)
Vicente Magro Servet
Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho
Diario LA LEY, Nº 10381, Sección Doctrina, 6 de Noviembre de 2023, LA LEY20 minCIVILResumen
Se analiza la muy reciente sentencia del TC 92/2023 de 11 de Septiembre por la que interpreta que los agentes policiales no pueden en una investigación por tráfico de drogas, o cualquier otra, instalar cámaras de grabación en el interior de un garaje en ejecución del art 588 quinquies a) LECrim sin orden judicial, ya que queda afectado el derecho a la intimidad y un garaje no es un espacio o lugar público que habilitaría la instalación sin orden judicial.
Se lleva a cabo por el autor un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2023, de 11 de septiembre, en relación a la declaración de ilicitud de prueba por la instalación de cámaras de vigilancia por agentes policiales en un garaje privado que da como resultado la detección de un cargamento de droga; no obstante lo cual, la instalación de las citadas cámaras se había llevado a cabo sin la preceptiva orden judicial, por entenderse que el garaje tiene la consideración de lugar público que permitía por la vía del artículo 588 quinquis a de la ley procesal penal la instalación por los agentes policiales de las citadas cámaras de grabación sin orden judicial, lo que rechazado por el TC en su sentencia reciente.Desarrolla el autor, así, el análisis de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, en cuanto desestima la consideración de un garaje de una comunidad de propietarios como lugar público que habilita la instalación unilateral por la policía de las cámaras de grabación precisando, en consecuencia, la necesaria orden judicial para llevar a efecto tal instalación, además de cumplir los principios establecidos en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la proporcionalidad, especialidad y excepcionalidad de la medida de injerencia para que el juez de instrucción pueda adoptar la misma en base al previo estudio de la investigación policial que determine la posibilidad de la inserción de las cámaras de grabación en el garaje, pero siempre que se cuente con la oportuna autorización judicial, y no sin ella, por lo que en esta sentencia ahora analizada se declara la ilicitud de la prueba y las consecuencias que ello se deriva en orden a las pruebas conexas con la declarada ilícita y que no pueden ser valoradas al objeto de entenderse enervada, en su caso, la presunción de inocencia.
I. Introducción
El debido respecto a los derechos fundamentales de la persona es una de las reglas básicas que debe observarse en toda investigación policial, ya que en aquél momento en el que pueda estar en juego la posible vulneración de un principio constitucional es preciso estar alerta y valorar si es preciso pedir una autorización judicial antes de actuar la policía de forma unilateral y llevar a cabo una actuación policial que no cuente con el respaldo de la orden judicial. Por eso es preciso en estos casos actuar siempre con cautela, y no de forma precipitada, ante el riesgo de que más tarde se declare la ilicitud de la prueba y con ello el fracaso de la investigación policial.
De esta manera, si aun contando en ocasiones con autorización judicial puede, incluso, que se decrete la nulidad de lo intervenido en una actuación concreta por considerarse como prueba ilícita si ha habido un exceso en la petición y/o en la autorización debido a que la investigación fue prospectiva y no se agotaron las vías previas de investigación antes de enviar el oficio policial al juez, en mayor medida el peligro de una declaración judicial de prueba ilícita puede correrse si la actuación policial se ha llevado a cabo sin haber obtenido la orden judicial de acceso, o con la ausencia de la utilización de los medios que los agentes policiales necesitaban llevar a cabo con el riesgo de quedar afectado algún derecho de la persona objeto de la investigación.
Pues bien, el objeto de las presentes diligencias gira sobre los límites existentes en el Artículo 588 quinquies a LECRIM (LA LEY 1/1882) en cuanto regula la posibilidad de captación policial de imágenes en lugares o espacios públicos. Recordemos, así, que permite este precepto que: 1.La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público,si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación.
Quiere esto decir que aunque los arts. 588 bis a y ss LECRIM (LA LEY 1/1882) relativos a las disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos, regulan por regla general que debe acudirse al juez para pedir la correspondiente autorización para poder llevar a cabo la medida de control que los agentes policiales desean realizar para la continuación de la investigación resulta que en este art. 588 quinquies a LECRIM (LA LEY 1/1882) se ha «abierto la mano» de la exigencia del control judicial y se permite a los agentes obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público.
La cuestión clave es aquí interpretativa, ya que si se comete el error de entender que es espacio o lugar público lo que no lo es, la actuación policial excluyente de la autorización judicial instalando estos dispositivos de grabación en un lugar que ellos consideran que es público corre el riesgo de que luego se considere que no es público y venga, de ahí, la consideración judicial de prueba ilícita. Y ello, con la consecuencia posterior de que el objeto u objetos encontrados en esa investigación por la captación de esas imágenes se tendrá por no válido y se declarará prueba ilícita con las consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la apreciación de la conexión de antijuridicidad con otras pruebas que tampoco podrán ser tenidas en cuenta.
Esto no quiere decir que ello solo lleve a la absolución, sino que esa prueba no se podrá tener por válida y relacionado con ella todas aquellas que puedan hallarse en conexión de antijuridicidad con lo encontrado por virtud de la captación de imágenes en lugar que la policía consideró lugar público, pero que luego no es público, sino privado, por lo que era exigente la petición de la orden judicial.
Viene esto a cuento porque es preferible que ante la duda de los agentes policiales sobre si es preceptivo acudir al juez de instrucción se recabe la oportuna orden judicial en el caso concreto aportando al juez el correspondiente oficio policial donde se describan con detalle los indicios concurrentes en el caso y las medidas de investigación realizadas por los agentes que han llevado a un «punto muerto» donde se precisa acudir a la medida de injerencia que en este caso se le solicita al juez de instrucción con base de «suficiencia» en lo investigado para dar curso a la validez de la medida de injerencia en los derechos fundamentales.
Por ello, interesante resulta a estos efectos la Sentencia reciente del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 92/2023 de 11 Sep. 2023, Rec. 3456/2021 (LA LEY 230360/2023) por la que se ha dado lugar a la estimación del amparo por vulneración del derecho fundamental por la grabación de imágenes en el interior de un garaje privado llevada a cabo sin autorización judicial. Y se apunta en ella que la captación policial de imágenes del recurrente en amparo en el interior del garaje privado en el que se hallaba estacionado el automóvil en el que finalmente fue incautado un alijo de 44 kilos de hachís carecía de habilitación legal, por lo que vulneró su derecho a la intimidad personal, deviniendo nula la prueba de cargo obtenida por ese medio.
Se concluye, así, que la sentencia de la Audiencia entiende erróneamente que un garaje de una comunidad de propietarios es un espacio público a esos efectos, y se aparta de los presupuestos establecidos por el legislador que autorizan la intromisión de la policía judicial en el derecho fundamental a la intimidad personal.
II. Presupuestos básicos de aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2023 de 11 Sep. 2023
1. Alcance de la concurrencia de los requisitos para la declaración de la injerencia
La cuestión es importante en orden a la delimitación de varias cuestiones que son claves en el tema en cuestión, a saber:
- 1.- La investigación policial que ha conducido a la condena por un delito de tráfico de drogas ha sido determinante la instalación de cámaras de grabación de imágenes por agentes policiales en el garaje de una comunidad de vecinos, sin autorización judicial ni permiso de la comunidad o comunicación a la autoridad competente
- 2.- El derecho fundamental afectado por la actuación controvertida de los agentes policiales (instalación de un sistema de captación de imágenes en un garaje de una comunidad de vecinos) es el derecho a la intimidad personal.
Pues bien, fijados estos dos posicionamientos claves a la hora de determinar las claves de este caso en el que se ha considerado como «prueba ilícita» la colocación por la policía de cámaras en un garaje con la intención de grabar imágenes del investigado por la comisión de delito de tráfico de drogas y fijado el ámbito de esta determinación veamos el alcance del derecho a la intimidad según la doctrina del TC, porque ello permitirá modular cuándo concurrirá el ataque a este derecho fundamental:
- 1.- El derecho a la intimidad personal implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 3; 186/2000, de 10 de julio (LA LEY 9715/2000), FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 2437/2004), FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 139143/2007), FJ 4, y 159/2009, de 29 de junio (LA LEY 119316/2009), FJ 3, por todas).
- 2.- El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, de una publicidad no querida (entre otras, SSTC 231/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1166-TC/1989), FJ 3; 127/2003, de 30 de junio (LA LEY 2544/2003), FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo (LA LEY 21773/2006), FJ 5; 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007), FJ 11; 60/2010, de 7 de octubre (LA LEY 165741/2010), FJ 8, y 93/2013, de 23 de abril (LA LEY 38262/2013), FJ 8).
- 3.- Existe el poder jurídico de imponer a terceros, sean particulares o poderes públicos, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 14/2003, de 28 de enero (LA LEY 1115/2003), FJ 4; 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 2437/2004), FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 139143/2007), FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14334/2009), FJ 2, y 173/2011, de 7 de noviembre (LA LEY 211654/2011), FJ 2, entre otras).
- 4.- Por otra parte, «la intimidad protegida por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado» (por todas, SSTC 12/2012, de 30 de enero (LA LEY 2303/2012), FJ 5, 18/2015, de 16 de febrero (LA LEY 14763/2015), FJ 5, y 25/2019, de 25 de febrero (LA LEY 8866/2019), FJ 5).
- 5.- Lo que el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio (por todas, STC 173/2011, de 7 de noviembre (LA LEY 211654/2011), FJ 2).
- 6.- Caben supuestos ex lege donde no queda afectado el derecho a la intimidad (los lugares públicos ex art. 588 quinquies a).Ahora bien, el derecho a la intimidad personal no es un derecho absoluto y por tanto no confiere a su titular una facultad omnímoda de exclusión, pues, como cualquier derecho fundamental, puede ceder ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr un fin legítimo, sea proporcionada para alcanzarlo y, además, sea respetuosa con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2445-TC/1994), FJ 6; 98/2000, de 10 de abril (LA LEY 78877/2000), FJ 5; 115/2000, de 5 de mayo (LA LEY 92668/2000), FJ 4; 156/2001, de 2 de julio (LA LEY 4591/2001), FJ 4; 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY 2437/2004), FJ 2; 25/2005, de 14 de febrero (LA LEY 462/2005), FJ 6, y 18/2015, de 16 de febrero (LA LEY 14763/2015), FJ 5, entre otras).Por ello, no cabe negar la posibilidad de que en determinadas circunstancias, ciertamente excepcionales, existan derechos o bienes constitucionales que legitimen la captación e incluso la difusión de imágenes que supongan una intromisión en la intimidad personal o familiar de una persona» (STC 156/2001 (LA LEY 4591/2001), FJ 4).
- 7.- Se permite la injerencia por razón de interés público. Reviste la naturaleza de fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, «el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal» (SSTC 25/2005, de 14 de febrero (LA LEY 462/2005), FJ 6; 206/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 139143/2007), FJ 6, y 173/2011, de 7 de noviembre (LA LEY 211654/2011), FJ 2).Reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo. (SSTC 14/2003 (LA LEY 1115/2003), FJ 11, y 173/2011 (LA LEY 211654/2011), FJ 2).
- 8.- El art. 588 quinquies a) LECRIM (LA LEY 1/1882) está dentro de los presupuestos para que los agentes policiales puedan actuar sin orden judicial. Pero debe observarse la cautela y precaución para tal actuación.
Ha de existir expresa habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la injerencia en los derechos a la intimidad o a la propia imagen de una persona, en el marco de una investigación
El legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los derechos, principios y valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con la función de averiguación del delito que legítimamente les corresponde. Esto es, ha de existir expresa habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la injerencia en los derechos a la intimidad o a la propia imagen de una persona, en el marco de una investigación dirigida al esclarecimiento de la autoría, causas y circunstancias de un delito.
Toda injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, que incida directamente en su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, la ley que autorice injerencias en los derechos fundamentales debe indicar con claridad el alcance de la discrecionalidad conferida a las autoridades competentes, así como la manera de su ejercicio, no admitiéndose interpretaciones analógicas (SSTC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999), FJ 3; 169/2001, de 16 de julio (LA LEY 5826/2001), FJ 6; 233/2005, de 26 de septiembre (LA LEY 10079/2006), FJ 6; 145/2014, de 22 de septiembre (LA LEY 140049/2014), FJ 7, y 99/2021, de 10 de mayo (LA LEY 42291/2021), FJ 3, entre otras).
2. Un garaje no es un lugar público sino un lugar privado, y, por ello, la instalación de cámaras de grabación en el mismo por la policía exige orden judicial previa una investigación presentada ante el juez que habilite las medidas previas llevadas a cabo para la viabilidad de la medida
La clave del objeto sometido a examen en la sentencia del TC es si un garaje es lugar público y, en consecuencia, los agentes policiales podrían actuar en el mismo por la vía permisiva prevista en el art. 588 quinquies a) LECRIM (LA LEY 1/1882) o es privado y hacía falta orden judicial que cumpliera con los previos requisitos exigidos en el art. 588 bis a) LECRIM (LA LEY 1/1882) que deberán ser observaddos tanto por los agentes como por el juez de instrucción y que son los siguientes:
- 1.- La autorización judicial debe ser dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
- 2.- El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
- 3.- El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
- 4.- En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:
- a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
- b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
5. Principio de proporcionalidad. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros.
6.- Regla para evaluar los intereses en conflicto. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
En este caso se ha considerado que el garaje es un lugar privado y que el derecho fundamental concernido en este caso es el derecho fundamental a la intimidad personal, pues se reconoce que la policía se sirvió en su investigación de unas imágenes obtenidas sin el conocimiento del recurrente ante el TC mediante una cámara instalada en un lugar en el que aquel mantenía una legítima expectativa de privacidad, como es el garaje de una comunidad de vecinos.
No se entra a valorar por el TC si ese garaje tiene la condición de domicilio a los efectos del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), pues el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se invoca en el presente recurso de amparo, pero sí se afirma por el TC que «es notorio que, conforme al referido criterio de expectativa razonable de privacidad, ese espacio pertenece al ámbito de la intimidad protegida por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), pues se trata de un lugar cerrado que es, además, una propiedad privada de acceso restringido (a los titulares de las plazas de aparcamiento y a terceros a los que aquellos permitan la entrada) y por tanto es patente que se trata de un lugar en el que el recurrente tenía una expectativa razonable de no ser escuchado u observado subrepticiamente por terceras personas.»
En consecuencia, el acceso al garaje donde se pusieron las cámaras de grabación que grabaron imágenes determinantes de la obtención de pruebas posterior no era válido sin una orden judicial, y, por ello, el TC asume que «el derecho a la intimidad personal el que resulta afectado en el presente caso por el hecho de haber instalado los agentes policiales en el curso de una investigación sobre un delito de tráfico de estupefacientes, un sistema de captación de imágenes dentro de un garaje de una comunidad de vecinos.»
Se asume que «un garaje es un lugar cerrado de propiedad privada al que el propio recurrente reconoció en el juicio oral haber accedido acompañando a su hermano y coacusado para ayudarle a cargar y descargar bultos de un vehículo allí estacionado (si bien negó que esos paquetes contuvieran hachís).»
Se ha expuesto antes que el TC reconoce que cabe la expresa habilitación legal para proceder a la posibilidad de la injerencia, incluso, sin orden judicial, pero ello debe ser con una interpretación restrictiva y teniendo cuenta las consideraciones que se recogen en la correspondiente habilitación legal. Y si en este caso se recoge en el art. 588 quinquies a) LECRIM (LA LEY 1/1882) que es posible instalar cámaras de grabación en lugares públicos, la clave de este caso estará en que se determina por el TC que un garaje de una comunidad de propietarios «no es un lugar público».
Distinto hubiera sido si la operación de narcotráfico se hubiera detectado mediante cámaras de grabación que hubiera autorizado instalar la propia comunidad de propietarios y que en el ejercicio de la investigación judicial se hubiera recabado a la comunidad el visionado de las cámaras y se hubiera detectado la droga depositada en un vehículo o el canje de droga por dinero en el garaje captado por las cámaras de la comunidad de propietarios.
Recordaremos al objeto que ahora nos interesa que estas cámaras instaladas en las comunidad se pueden colocar por acuerdo de la junta de propietarios de 3/5 del total de propietarios y cuotas de participación con voto presunto del ausente del art. 17.3 Ley de propiedad horizontal (LA LEY 46/1960); es decir, con mayoría simple de presentes, y luego estar a la espera de los 30 días tras la junta por si los ausentes a la misma nada dicen poder sumar su silencio a la mayoría simple para, así, poder alcanzar los 3/5 del total.
De esta manera, hay que recordar, también, la publicidad del aviso que se requiere por protección de datos de que las cámaras están instaladas, de tal manera que cualquier persona debe saber, por los carteles colocados, que hay cámaras de grabación. Distinto sería, en la misma línea apuntada, que las cámaras no estuvieran autorizadas dentro de la comunidad y se hubieran insertado sin autorización comunitaria alguna, lo que nos hubiera llevado al mismo resultado. Lo que sí es cierto es que si las cámaras estuvieran autorizadas por la comunidad no cabe ninguna queja de afectación a la intimidad por nadie, y que si después de aprobadas algún comunero se queja de su instalación o quiere impugnar el acuerdo no es válido apelar a la vulneración del derecho a la intimidad, ya que su aprobación se produjo respetando el procedimiento por la junta correcto y por el quórum exigido por la norma legal del art. 17.3 Ley de propiedad horizontal (LA LEY 46/1960).
Por ello, el TC concluye que «el derecho del recurrente a la intimidad personal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) habría sido vulnerado por la instalación de cámaras de grabación de imágenes por la policía en el garaje de una comunidad de vecinos, sin autorización judicial ni permiso de la comunidad o comunicación a la autoridad competente, y contraviniendo la normativa legal aplicable».
La sentencia del TC recuerda que, respecto a la consideración de lo que se entiende como lugares públicos al objeto de habilitar el uso por la policía del art. 544 quinquies a) LECRIM (LA LEY 1/1882), hay que citar, también, la circular 4/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, que con cita de doctrina constitucional (SSTC 134/1999, de 15 de julio (LA LEY 10041/1999); 144/1999, de 22 de julio (LA LEY 10507/1999), y 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007)), señala cuando el art. 588 quinquies a) LECrim (LA LEY 1/1882) alude a «lugares o espacios públicos» ha de entenderse que se refiere a «aquellos en los que el investigado no pueda ejercer su derecho a la intimidad, donde no pueda reservar al conocimiento de los demás lo que está sucediendo, al no disponer de ningún derecho de exclusión sobre ese lugar. Se contrapone este concepto al de lugares privados, que serán aquellos […] donde el individuo puede limitar el acceso de terceros, ejerciendo de ese modo ámbitos de privacidad excluidos del conocimiento ajeno».A la hora de interpretar si los garajes tienen la consideración legal de «lugares públicos» se excluye que se pueda llegar a esa conclusión «aunque estos sean utilizados por una pluralidad de personas»
Así, a la hora de interpretar si los garajes tienen la consideración legal de «lugares públicos» se excluye que se pueda llegar a esa conclusión «aunque estos sean utilizados por una pluralidad de personas», porque debe entenderse que se refieren por personas concretas que tienen plaza de garaje allí, bien por suponer la plaza de garaje un anejo inseparable a la vivienda de la que disponen en esa comunidad de propietarios, bien porque disponen de una plaza de garaje en ese parking que es privado a todos los efectos, ya que está excluido del acceso de terceros y para poder acceder al mismo debe disponerse de un título de propiedad que permita su entrada en el garaje, por lo que en una comunidad de propietarios la policía no puede hacer uso de la instalación de cámaras de grabación sin orden judicial ex art. 544 quinquies a) LECRIM (LA LEY 1/1882) porque no tiene la consideración legal de «lugar público», y así ha sido excluida tan consideración por el TC en la sentencia ahora analizada.
El criterio de la sentencia de la sentencia de la AP que estimó válida la prueba de inserción de cámaras sin orden judicial en un parking es rechazado por el TC en esta sentencia afirmando que «la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales» (STC 341/1993, de 18 de noviembre (LA LEY 2272-TC/1993), FJ 8). Es decir, que debe recordarse que «no todo vale» en la investigación de hechos delictivos y que no pueden sacrificarse los derechos fundamentales de los ciudadanos aunque estos estén sometidos a la investigación por hechos que puedan ser considerados como graves, pero la gravedad de un delito no puede habilitar la injerencia en derechos fundamentales sin orden judicial. Y, como antes hemos precisado, incluso con orden judicial debe estar sometido a específicos condicionamientos que vinculan a la policía y al juez de instrucción para la viabilidad de la medida de injerencia, ya que en caso de incumplimiento nos encontraríamos con la apreciación de prueba ilícita y las consecuencias que de ello se derivarían en cuanto a la contaminación de la ilicitud al resto de pruebas que estén conectadas con la declarada ilícita.
Por ello, señala el TC que «ha de concluirse que la captación policial de imágenes del recurrente en amparo en el interior del garaje privado en el que se hallaba estacionado el automóvil en el que finalmente fue incautado un alijo de 44 kilos de hachís carecía de habilitación legal, por lo que vulneró el derecho del recurrente a la intimidad personal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), deviniendo nula la prueba de cargo obtenida por ese medio.»
Hay que señalar, también, el art. 22.6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018). El tratamiento de los datos personales procedentes de lasimágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de cámaras y videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridady por los órganos competentes para la vigilancia y control en los centros penitenciarios y para el control, regulación, vigilancia y disciplina del tráfico, se regirá por la legislación de transposición de la Directiva (UE) 2016/680 (LA LEY 6638/2016), cuando el tratamiento tenga fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública. Fuera de estos supuestos, dicho tratamiento se regirá por su legislación específica y supletoriamente por el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016) y la presente ley orgánica
Pero, como hemos visto, ello solo puede hacerse con los límites que apunta el TC en la citada sentencia ahora analizada.
3. Afectación a la presunción de inocencia una vez declarada la ilicitud de la prueba de inserción de cámaras de grabación por la policía en un garaje sin orden judicial
Al declarar el TC la ilicitud de esta prueba en base a la inserción de cámaras en el garaje sin orden judicial se pasa a otro estadio, por lo que el TC apunta que «Declarada la lesión del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) por la captación policial de imágenes del recurrente en el garaje de la comunidad de vecinos en el que se hallaba estacionado el automóvil en el que finalmente fue incautado un alijo de cuarenta y cuatro kilos de hachís, hay que pasar al estadio de la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.»
La decisión del TC es de nulidad y retroacción para evaluar si con el resto de prueba subsistente hay base para la condena declarando, en su caso, enervada la presunción de inocencia.
Señala, así, el TC que «en relación con la cuestión de la prueba declarada ilícita, la doctrina constitucional también ha señalado reiteradamente que se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.
Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la sentencia impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente. Por el contrario, de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (entre otras muchas, SSTC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), FJ 3; 49/1999 (LA LEY 4215/1999), de 5, de abril, FJ 14; 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002), FJ 6; 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; 144/2012, de 2 de julio, FJ 6; 53/2013, de 28 de febrero, FJ 5; 145/2014, FJ 8, y 99/2021, FJ 9).»
En efecto, lo que el TC concreta es el «aislamiento probatorio» de la prueba ilícita para, de ahí, considerar que pruebas están contaminadas con esta declaración y cuáles quedan subsistentes.
Pero este proceso no lo puede hacer el órgano que declara la ilicitud de la prueba, ni el Tribunal Constitucional, ni el Tribunal Supremo, sino que la fijación de la «cadena de prueba contaminada» por la declaración de la ilícita es tarea de quien puso la sentencia primera analizando lo que queda y qué prueba está contaminada y si con la subsistente hay base suficiente para declarar enervada la presunción de inocencia y el dictado de la condena.
Señala, así, el TC que «De acuerdo con la doctrina expuesta, nuestras posibilidades de control en el presente caso se agotan con la declaración de nulidad de la prueba de cargo obtenida mediante la captación policial de imágenes en el interior del garaje privado, por la vulneración del derecho del recurrente a la intimidad personal, sin que podamos dilucidar ahora si se ha vulnerado también su derecho a la presunción de inocencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria examinar si existe o no conexión de antijuridicidad con el resto de pruebas de cargo practicadas, así como determinar si, excluida aquella prueba, restan otras constitucionalmente legítimas capaces de sustentar la declaración de culpabilidad y la condena del recurrente, pues son los jueces y tribunales del orden penal los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, adquirido con suficientes garantías, del contenido de la actividad probatoria practicada en el juicio oral (por todas, SSTC 189/1998 (LA LEY 9333/1998), FJ 2; 145/2005, de 6 de junio (LA LEY 13298/2005), FJ 5, y 262/2006, de 11 de septiembre (LA LEY 109028/2006), FJ 2).»
Se trata, con ello, ahora en estos casos de una labor de análisis del órgano judicial sentenciador a la hora de depurar la prueba subsistente y su validez para poder condenar con la misma con el rango de prueba de cargo suficiente para ello, por lo que la medida que se ha adopta en estos casos es la de «retrotraer las actuaciones al momento anterior al fallo en la instancia, para que el juzgado de lo penal pueda fundamentar el juicio de conexión o desconexión entre la prueba declarada nula por vulneración del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y la de ella derivada, en su caso, y valorar las restantes pruebas de cargo contra el recurrente constitucionalmente lícitas, si las hubiere, en el sentido que estime procedente».
III. El garaje se considera prolongación de la casa habitada en casos de robo
A la hora de incidir en que el garaje no es «lugar público» podemos acudir, también, a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 972/2016 de 21 Dic. 2016, Rec. 163/2016 (LA LEY 191544/2016) en donde se concreta y resuelve la duda acerca de si un robo en un garaje podría ser considerado como «dependencia de casa habitada» a los efectos del art. 241 CP (LA LEY 3996/1995) que agrava la pena del robo en el caso de que este tenga lugar en «dependencias» de la casa habitada.
La cuestión era considerar si un garaje era dependencia de casa habitada a estos efectos que determinaban la agravación de la pena de prisión de 2 a 5 años del citado precepto.
Se apunta que: «La jurisprudencia sistematizaba las notas que configuraban el concepto de «dependencia» (por todas, STS 1249/1975 de 8 de febrero), al señalar que si bien el Código contiene el concepto, también auténtico, de dependencia de casa habitada, procediendo esta vez de modo enumerativo, ejemplificativo y casuístico, se puede obtener, no obstante, de la conjunción de ambos preceptos, rectamente interpretados, que el referido concepto consta o se compone de los siguientes elementos:
- a) contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada;
- b) cerramiento, lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
- c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia…;
- d) unidad, pues como la misma denominación indica, la dependencia debe formar un solo todo con la cosa principal que es la casa habitada y respecto a la que tiene naturaleza accesoria, secundaria o complementaria.»
Veamos inclusiones:
- a.- Un trastero o cuarto de desahogo ubicado en los sótanos, con acceso por las escaleras comunes, es considerado dependencia de casa habitada en la STS 1348/1971, de 11 de noviembre ; e igualmente las azoteas o terrazas finales de la escalera de acceso, sin comunicación interior con morada o domicilio estricto ( STS 159/1972, DE 7 de febrero ).
- b.- En la STS 1883/1987, de 23 de octubre se llega a afirmar que el «portal, no es dependencia de casa habitada, pues es la propia casa habitada».
Pues bien, en esta sentencia se acaba concluyendo que el robo en el garaje está considerado como «dependencia de casa habitada» ¿Por qué?
«Los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, debe concluirse que le son predicables las circunstancias que sustentan la especial protección de las dependencias de casa habitada:
a.-Incremento del posible riesgo para las personas moradoras de las diversas viviendas del edificio donde el garaje se ubica, dada su inmediata proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva; tratándose además del emplazamiento de todo el inmueble donde más desprotegidos se encuentran los moradores;
b- Potencial afectación a su intimidad, no solo por la inmediata proximidad del domicilio, sino por estar necesariamente conectada con la intimidad domiciliaria, a modo de prolongación de la misma, por la necesaria exhibición de horarios de llegada y salida, paquetes y bultos que se portan o quiénes fueren los acompañantes; que en el uso normal del garaje restan reservados para quienes no tienen acceso autorizado al mismo.
Consecuentemente, y como se concluyó en el Pleno de esta Sala Segunda de 15 de diciembre de 2015, los garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, tienen la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:
- a) contigüidad , es decir, proximidad inmediata, absoluta, extrema o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;
- b) cerramiento , lo que equivale a que la presunta dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;
- c) comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la presunta dependencia; es decir, que medie, puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.
- d) unidad física , aludiendo al cuerpo de la edificación.»
En consecuencia, se admitió como dependencia de casa habitada «al constituir los garajes de autos una unidad física con las viviendas que se alzan sobre el mismo y a las que se puede acceder a través del ascensor comunitario»
Por ello, es importante esta referencia a esta sentencia para entender el ámbito de «privacidad» que tienen los garajes privados que existen en las comunidades de propietarios que les alejan de la consideración de «lugares públicos» como concepto entendido para referirse a que cualquier persona puede acceder a estos lugares sin restricción alguna, de tal manera que en el ámbito de esta protección no es posible que la policía instale en los mismos cámaras de grabación sin autorización judicial, y, además, en estos casos se deberán observar los requisitos de vigilancias previas a los sospechosos que determinen que existe la debida proporcionalidad en la medida y previa suficiencia investigadora para evitar que se trate de una «investigación prospectiva» que también diera lugar a la nulidad de lo actuado por exceso, esta vez, en la medida de injerencia acordada por la autoridad judicial.