Antonio Carrasco Valladolid
Profesor-Tutor de Derecho Civil en la UNED
Diario LA LEY, Nº 10430, Sección Tribuna, 22 de Enero de 2024, LA LEY8 minCIVILResumen
El presente artículo analiza los efectos de la Jurisprudencia relativa a la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos en préstamos hipotecarios en los que prestatario y prestamista mantienen un vínculo laboral que determina la aplicación de unas condiciones económicas preestablecidas derivadas de una negociación colectiva y si la aplicación de estas condiciones, diluyen el carácter de consumidor del empleado de una entidad bancaria en su contratación.
I. El concepto de consumidor
Con carácter previo, resulta esencial analizar el concepto de «consumidor», a los efectos de determinar la aplicabilidad o no de la jurisprudencia relativa a la abusividad de las clausulas de gastos de constitución de hipotecas en el caso empleados de entidades bancarias.
El concepto de consumidor viene regulado en el art. 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU (LA LEY 11922/2007)), y atribuye tal cualidad «a toda persona que al contratar actúa al margen de su actividad comercial, profesional o empresarial». Por su parte, se considera empresario a la «persona física o jurídica que actúa con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (art. 4 LGDCU (LA LEY 11922/2007)). Por otra parte, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a «toda persona física que (…) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, empresa, oficio o profesión».
De la literalidad de estos preceptos, se infiere que tal definición pivota alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial. Además, debe ser interpretado de acuerdo con la Directiva europea y su aplicación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (STS 791/2022, de 1 de marzo de 2022). En tal sentido, el TJUE, en reiterada jurisprudencia (sentencias C-269/95 de 3 de julio de 1997, C-464/01 de 20 de enero de 2005, C-498/16, de 25 de enero de 2018), ha efectuado las siguientes consideraciones:El concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, es decir, en relación con el papel o posición que ocupa una persona en el contrato objeto de análisis y no con su situación subjetiva
El concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, es decir, en relación con el papel o posición que ocupa una persona en el contrato objeto de análisis y no con su situación subjetiva. De esta apreciación se desprende que una misma persona puede actuar como consumidor en unas operaciones y como operador económico, es decir, sin la cualidad de consumidor, en otras. Acotando más el concepto al caso que estamos tratando, la sentencia del TJUE C-590/17 de 21 de marzo de 2019 (LA LEY 17552/2019), concluye señalando que el hecho de que una persona física celebre con su empresario un contrato distinto al de trabajo no obsta, como tal, a que esa persona sea calificada como consumidor en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y que, además, debe interpretarse en el sentido de que el empleado que celebra con su empresa un contrato de préstamo destinado a financiar la adquisición de un inmueble para fines privados, debe considerarse consumidor, en el sentido de esta norma.
Como consecuencia, el régimen específico de protección al consumidor solo será aplicable en aquellos casos en los que quede descartada la actuación con una finalidad profesional o empresarial y que tengan como único objetivo la satisfacción de necesidades de consumo privado. Podríamos concluir diciendo que el TJUE, en sus pronunciamientos, hace descansar el concepto de consumidor en el ámbito objetivo de la operación y no en la cualidad, personalidad o profesión del contratante y es además el concepto que el Tribunal Supremo (TS), como no puede ser de otra forma, ha tomado en consideración en sus pronunciamientos (Por citar algunas sentencias: STS 224/2017, de 5 de abril (LA LEY 22014/2017), 594/2017, de 7 de noviembre (LA LEY 158987/2017), 8/2018, de 10 de enero (LA LEY 84/2018)).
A la vista de estas consideraciones, parece claro que la celebración de un contrato de préstamo hipotecario como consecuencia o con la finalidad de adquirir una vivienda por parte del empleado de una entidad bancaria, tiene por objeto la financiación de la adquisición de un inmueble para su uso particular. La naturaleza y finalidad del contrato es, en consecuencia, ajena a cualquier finalidad empresarial o profesional, y responde al único objeto de satisfacer necesidades residenciales privadas. Por tanto, la intervención en dicho negocio jurídico se efectúa única y exclusivamente con la cualidad de consumidor.
II. Nulidad de las cláusulas de atribución de gastos
Una vez analizado el carácter de consumidor del prestatario empleado de entidad bancaria, conviene referirse a la jurisprudencia que determinó la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos.
El TS en sus sentencias 705/2015 de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) y 147/2018 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamos con consumidores, con ausencia de negociación y de manera predispuesta, atribuyeran indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. Esta atribución indiscriminada genera un desequilibrio de derechos y obligaciones entre prestamista y prestatario (consumidor). El TJUE en su sentencia C-226/12 de 16 de enero de 2014, realiza una serie de precisiones que contribuyen a esclarecer qué naturaleza debe revestir tal desequilibrio para que revista un carácter relevante y, en consecuencia, sea capaz de lesionar la situación jurídica del consumidor. En síntesis, el TJUE indica que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en el Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante este análisis, el juez nacional podrá valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. A la luz de esta precisión del TJUE, parece claro, como así se señala en la STS 101/2019 de 23 de enero, que de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, en virtud de las disposiciones del Derecho español aplicables (arancel de la intervención notarial, arancel de los registradores de la propiedad, preceptos del Código Civil, etc.) y que, en consecuencia, la introducción de una cláusula que atribuye estos gastos al consumidor, implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, resaltando que, en estos casos, se trata además de la financiación de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual del prestatario.
Son las conocidas sentencias de 23 de enero de 2019 del TS (101/2019 (LA LEY 9861/2019), 103/2019, 104/2019 y 105/2019), las que, ante la ausencia de negociación individualizada y de acuerdo con la normativa aplicable en su momento, construyen las reglas de distribución de los gastos de formalización de préstamos hipotecarios, generando un importante incremento en las reclamaciones de clientes de entidades bancarias. Tras las sentencias mencionadas, el legislador plasmó la distribución de los gastos en la constitución de préstamos hipotecarios en el art. 14 de la vigente Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), bajo el título «Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios». Esta Ley además, supuso la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014) sobre los derechos de los consumidores. Ciertamente se trata de una norma que, aunque con notable retraso, viene a despejar la polémica cuestión de la atribución de los gastos inherentes a la formalización de préstamos hipotecarios en los que interviene como prestatario la figura del consumidor, que ha generado una enorme litigiosidad en los últimos años e introduce certeza y la seguridad jurídica necesarias en el tráfico económico en una cuestión tan sensible como la financiación de un bien de primera necesidad como es la vivienda. En todo caso, el propio art. 2.4, de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general».
III. Regulación de préstamos concedidos por el empleador a sus empleados
Despejada la cuestión de la atribución de gastos por la jurisprudencia y la posterior entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), debemos tratar la casuística que afecta a los empleados de las entidades bancarias en su actuación como prestatarios en este tipo de contratos siendo el prestamista la entidad con la que mantienen un vínculo laboral como empleado. Como hemos apuntado, las reglas de distribución de los gastos regulada en la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) no sería de aplicación a estos consumidores y habría que estar a lo pactado en acuerdos colectivos.
1. Convenios Colectivos
Los convenios colectivos que regulan las relaciones laborales en el sector bancario español son actualmente tres: convenio colectivo del sector de la banca, convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro y convenio colectivo para las sociedades cooperativas de crédito.
Todos estos convenios regulaban con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/20219 y de una forma más o menos exhaustiva las condiciones de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda de los empleados de todas estas entidades. De esta forma, el Convenio de Banca se refería en su art. 51 a aspectos como el capital máximo, tipo de interés aplicable o los efectos de la desaparición de la relación laboral. En los mismos términos se referían los artículos 62 y 63 del Convenio de Cajas y entidades financieras de ahorro y los artículos 33 y 34 del Convenio de Sociedades Cooperativas de Crédito. Sin embargo, ninguno de estos textos hace mención a la distribución de los gastos inherentes a la formalización de préstamos con garantía hipotecaria.
Por tanto, teniendo en cuenta esta regulación, podemos determinar que no existe en este ámbito una negociación en la distribución de estos gastos y la atribución indiscriminada de los mismos a los empleados de las entidades bancarias, en ausencia de un acuerdo en el ámbito de la empresa supondría un importante desequilibrio en detrimento del prestatario, tal como hemos visto con anterioridad.
2. Acuerdos laborales en el ámbito de la empresa
El siguiente ámbito al que podemos acudir para determinar la posibilidad de acuerdos laborales en lo relativo a la atribución de los gastos derivados de la formalización de préstamos hipotecarios es el acuerdo laboral de empresa.
Los acuerdos laborales de empresa, al igual que los convenios colectivos, son una manifestación del derecho a la negociación colectiva recogido en el art. 37.1 CE. (LA LEY 2500/1978)Pero mientras que el convenio colectivo tiene eficacia normativa, es decir, obliga a todos (empresarios y trabajadores) incluidos dentro de su ámbito de aplicación, conforme a lo dispuesto en el art. 82.3 ET (LA LEY 16117/2015) y requiere del cumplimiento de una serie de requisitos formales, como son la necesidad de registro ante la Autoridad Laboral competente o su publicación en el BOE o en el correspondiente diario oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en función de su ámbito de vigencia territorial, según el art. 90 ET (LA LEY 16117/2015), los acuerdos de empresa, por el contrario, no requieren de dichas formalidades, no tienen eficacia normativa y generan obligaciones únicamente para las partes firmantes. Como norma general, ocupan una posición subsidiaria al convenio colectivo, regulando materias no recogidas en el convenio, mejorando sus condiciones o cubriendo vacíos normativos.
En el asunto que nos ocupa, sí es posible que en el ámbito de una entidad bancaria, existan acuerdos de empresa que regulen la atribución de los gastos derivados de la constitución de un préstamo hipotecario en los que concurre como prestatario un empleado de esta entidad. La cuestión es si tales acuerdos que, como hemos visto, generan obligaciones para las partes firmantes, llegan a desvirtuar la abusividad y, en consecuencia, la nulidad declarada por los tribunales de las cláusulas que atribuyen determinados gastos originados en la concertación de un préstamo hipotecario al prestatario.
A mi juicio, la atribución de estos gastos efectuada en el acuerdo de empresa, como también lo sería en un convenio colectivo, sería perfectamente válida y coherente con la doctrina del TS y el TJUE. No olvidemos que la lesión en la situación jurídica del consumidor se producía cuando en ausencia de una negociación de estas condiciones que derivara en un acuerdo entre las partes, se atribuyeran estos gastos de forma indiscriminada al consumidor, aun existiendo normas en el ordenamiento que determinaran esta distribución de gastos de forma diferente. Si tal acuerdo existiera, ni siquiera entraríamos a valorar la normativa vigente en la materia, aunque esta regulación apuntara en el sentido contrario.
3. Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha tenido la ocasión de pronunciarse en sus resoluciones en relación con la intervención de empleados de entidades bancarias como prestatarios y aunque, efectivamente, confirma la excepción en la aplicación de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) a los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general, que no es más que la transposición del artículo 3.2.b) de la Directiva EU 2014/17, estas resoluciones se limitan a constatar que pueden existir algunas cláusulas en estos préstamos hipotecarios que no cumplen con algunas de las limitaciones o exclusiones que con carácter imperativo establece la ley, por ejemplo, en materia de gastos, sin entrar a valorar si la imposición de estas cláusulas proviene de un acuerdo colectivo regulador de este tipo de préstamos o simplemente han sido impuestas sin previa negociación por parte del prestamista.
Esta precisión es clave a la hora de determinar la abusividad de estas cláusulas y, en consecuencia, la nulidad de las mismas.
IV. Conclusiones
Como hemos visto, no admite discusión la calificación como consumidor del empleado de entidad bancaria en su actuación como prestatario en la concertación de préstamo hipotecario en el que actúa como prestamista su empleador, puesto que el centro de gravedad de tal calificación lo constituye la finalidad o el objeto del negocio jurídico.
A partir de esta consideración, la abusividad de las cláusulas que atribuyan los gastos inherentes a la formalización de préstamos hipotecarios contraviniendo las reglas determinadas en las sentencias de 23 de enero de 2019 del TS para préstamos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019) o bien las reglas que establece la Ley partir de esta fecha, serían nulas en la medida que no existiera al tiempo de formalización un acuerdo colectivo que las sustentara.
El fundamento que permitiría la validez de estas cláusulas en los contratos de préstamos hipotecarios concertados entre empleador y empleado, lo constituye la existencia de un acuerdo colectivo que estuviera vigente al momento de formalización del préstamo. La inexistencia de tal acuerdo, derivaría a mi juicio en la nulidad de las mismas porque la atribución de los gastos de forma indiscriminada, impuesta por la parte prestamista y contraviniendo la regulación vigente, generaría un desequilibrio relevante en la relación contractual que lesionaría la situación jurídica del consumidor.