Efectos derivados de la declaración de nulidad del despido de la trabajadora embarazada. A propósito de la STS de 12 de diciembre de 2023

Pedro Tuset del Pino

Magistrado

Diario LA LEY, Nº 10429, Sección Tribuna, 19 de Enero de 2024, LA LEY36 minSOCIALResumen

En los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas podemos encontrarnos ante tres posibles tutelas diferentes : tutela prohibitiva, tutela anti-discriminatoria y tutela «automática» u «objetiva«, calificando el despido, procedente, con carácter objetivo y automático, sin necesidad de acreditarse la vulneración de derecho fundamental alguno y calificación de nulidad del despido tras acreditarse la existencia de un móvil discriminatorio.

I. La situación de embarazo de la trabajadora comporta la nulidad del despido con carácter objetivo y automático

Contempla el art. 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET) que «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», para indicar luego, en su apartado 5 que (1) :

«Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.»

Concretando aún más al afirmar lo siguiente:

«Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.»

Despido nulo que atendiendo al apartado 6 del precepto comentado «… tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.» (2)

La calificación del despido como nulo por embarazo de la mujer trabajadora se extiende en similares presupuestos a los despidos por causas objetivas (art. 52.1 ET (LA LEY 16117/2015)) significando el art. 53.4 ET (LA LEY 16117/2015) que (3) :

«4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.»

Y en cuanto a los efectos de tal nulidad se refiere el art. 53.5 ET (LA LEY 16117/2015) (4) :

«5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización.»

Adviértase, de entrada, que así como el art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015), en su primer párrafo, se refiere a la nulidad del despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, su segundo párrafo desvincula dicha nulidad de cualquier vulneración de derecho fundamental o libertad pública que no sea la estrictamente referida a la situación de embarazo de la trabajadora o por las demás causas citadas referidas al post parto.

Hechas las anteriores observaciones, en su momento se debatió si para calificar la nulidad del despido es preciso que el empresario conozca o no del estado de embarazo de la trabajadora.

Pues bien, ya la STS, Sala 4a, de 31 de octubre de 2013. Rec. 3279/2012 (LA LEY 185087/2013) (Ponente Sr. Gilolmo López, José Luis), resolvió sobre este particular al afirmar que:

«… la doctrina ya fue unificada en previa sentencia de 17 oct. 2008 y reiterada en otras posteriores en el sentido de que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.Es una garantía que opera con carácter objetivo y automático, vinculado exclusivamente a la acreditación de situación de gestante de la empleada y a la no consideración del cese como procedente(no se contempla el requisito de comunicación del embarazo al empresario ni del conocimiento previo por éste de dicha situación). Es una garantía reforzada —indica— para lograr una protección efectiva de las trabajadoras embarazadas. Esta nulidad, concluye, es distinta de la nulidad por causa de discriminación y actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio».

Así pues, al ser una causa que opera de manera objetiva, fuera pues de cualquier consideración personal, por el simple hecho de que la trabajadora esté embarazada en la fecha de efectos del despido, no se exige ni la previa comunicación por la trabajadora ni el previo conocimiento por el empresario, de modo que queda reforzada legalmente la protección de las trabajadoras en tales circunstancias. Nulidad, hay que decirlo, que opera por imperativo conforme con lo establecido en los ya expresados art. 55.5 (LA LEY 16117/2015), 2º párrafo ET y en los arts. 108.2. i 113 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Pero dicho lo anterior, dicha nulidad y por la expresada causa de embarazo ¿comporta asociado el derecho de la trabajadora a ser indemnizada por la vulneración de sus derechos fundamentales?; o dicho de otra manera, ¿la automaticidad que opera en la nulidad se extiende a la obligación patronal de indemnizar por daños morales a la trabajadora?

La Sentencia núm. 3381/2021, de 21 de junio (LA LEY 147615/2021) del TSJ Cataluña, Sala de lo Social, dictada en el recurso núm. 1926/2021 (LA LEY 147615/2021), resuelve un supuesto en que la trabajadora no comunicó su estado de gestación a la empresa y ésta lo desconocía. La baja médica en que se encontraba cuando fue despedida lo fue por ciática, sin que todavía hubiera empezado el subsidio por maternidad, sin que existiese ningún dato que permitiera afirmar que la empresa tuviera conocimiento de la situación de embarazo de la trabajadora (5) .

Tras poner de relieve que es reiterada la doctrina que sostiene la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas y que se trata de una nulidad objetiva, operando «ope legis», añade que, sin embargo, en caso de que la empresa no conociera del embarazo, el despido no se convierte en improcedente, sino que continúa siendo nulo, aunque con diferentes efectos.

En el caso enjuiciado, en la carta de despido solo se exponían motivos genéricos con alusión a una indebida prolongación de la situación de incapacidad y la realización de actividades que demuestraban su aptitud, llegando a la conclusión de que el despido nulo de una trabajadora embarazada en el cual se pruebe la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide afirmar que ésta haya vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, impide reconocer una indemnización por daños morales derivados de tal vulneración.

Así pues, la declaración de la nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas no tiene que comportar necesariamente anudada a la misma el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios cuando no conste vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de genero, ante su falta de acreditación.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 25 de noviembre de 1995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal),:

«cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido (SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) (RTC 1981, 38), 55/1983 (RTC 1983, 55), 104/1987 (RTC 1987, 104), 114/1989, 135/1990 (RTC 1990, 135) y 42/1992 (RTC 1992, 42) )».

En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 (LA LEY 8580/1996) (RTC 1996, 136) de 23 de julio de 1996, se precisa que:

«para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que tiene que acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales».

En similar sentido, la STS de 25 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3012), con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1997.

Para acabar esta exposición, la anterior normativa referida a la nulidad del despido será de aplicación, salvo que se declare, claro es, la procedencia del despido por motivos no relacionados o ajenos con el embarazo o el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados legalmente (6) .

II. El despido de la trabajadora embarazada estando vigente el período de prueba pactado.

En cuanto al despido de trabajadora embarazada vigente el período de prueba pactado, resulta preciso efectuar dos precisiones previas:

• 1. El artículo 14, en sus apartados 1 y 2, del ET contempla que:«1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, cono sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.»
• 2. El período de prueba debe estar concertado en el contrato de trabajo por escrito con fijación de su duración, so pena de considerarse nulo en otro caso.

Así lo ha resuelto la STS núm. 270/2023, de 12 de abril de 2023 (LA LEY 63776/2023), Sala de lo Social, en el rec. núm. 1269/2022, cuando en sus FD Tercero, apartado 3, y Cuarto afirma que:

«3.- La mentada sentencia del TS 1246/2021, de 9 diciembre (rcud 3340/2019 (LA LEY 250177/2021)), niega eficacia al período de prueba con los argumentos siguientes:

a) El art. 14.1 del ET (LA LEY 16117/2015) impone un requisito formal: el período de prueba debe concertarse por escrito.

b) Deberá consignarse su duración porque el período de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 del ET (LA LEY 16117/2015).

c) El trabajador tiene derecho a la fijación por escrito de la duración exacta del período de prueba. La razón es que, durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador.

d) La remisión contractual al período de prueba previsto en el convenio colectivo no cumple esas exigencias porque ni la norma colectiva ni el art. 14 del ET (LA LEY 16117/2015) establecen una duración concreta del período de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del período de prueba.

e) Ello crea una grave inseguridad para el trabajador porque desconoce en qué momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el período de prueba. No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.

Se establece una salvedad: «Cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al período de prueba, —no una duración máxima— en cuyo caso si sería válido el período de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.»

Cuarto.

1.- La aplicación de la citada doctrina a la presente litis, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a negar validez al período de prueba.

El presente contrato de trabajo establece el período de prueba según convenio. Y el convenio colectivo estatuye varios periodos de prueba con duraciones máximas que varían entre 15 días y 6 meses en función de la categoría profesional del trabajador. La norma colectiva no fija unas duraciones concretas de cada uno de los periodos de prueba.

Se ha vulnerado el derecho de la trabajadora a la fijación por escrito de la duración exacta del período de prueba, lo que le creó una grave inseguridad jurídica en relación con el alcance de una cláusula contractual que permitía la extinción ad nutum (a voluntad) del contrato de trabajo, sin indemnización alguna. Por ello, al carecer de validez el período de prueba, la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente.»

Por lo que se refiere a la validez de la extinción del contrato de trabajo cuando la trabajadora está embarazada existen numerosas sentencias en suplicación y, entre ellas, las siguientes:

• — Sentencia núm. 407/2011 de 7 junio (LA LEY 125686/2011) —AS 2011\2431— del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 1a):«… la jurisprudencia (STS 17-10-08 (LA LEY 189333/2008) (RJ 2008, 7167) ha indicado tal objetivación de la calificación del despido, en términos rígidos de suerte que queda totalmente independizada del móvil o aspecto subjetivo de la decisión patronal, incluso de su mero conocimiento e incluso del propio conocimiento de la misma trabajadora, cuyo despido, se insiste y resume, sólo puede ser calificado de procedente o de nulo si en ese momento está ya embarazada …»
• — Sentencia núm. 8133/2009 de 10 noviembre (LA LEY 274644/2009) —AS 2009\2684— del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Secció1a):«… el despido es nulo, con nulidad radical, por violación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) (RCL 1978, 2836) sobre no discriminación de la mujer, en su proyección sobre el embarazo de la misma, en la medida en que se ha producido con violación de su desarrollo legal en el art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) , que declara nulo el despido efectuado desde el momento del embarazo hasta el comienzo de los permisos maternales, como protección objetiva reforzada a la nulidad del despido discriminatorio, en el que se exige, además del requisito previo del conocimiento del embarazo, la aportación de indicios de la discriminación, no desvirtuados por la prueba de la empresa de que el despido era procedente. Conforme ha declarado el tribunal Constitucional en su STC 92/2008 (LA LEY 96146/2008) (RTC 2008, 92), de 21/7/2008 «como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones, para ponderar las exigencias que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre (SSTC 109/1993 (LA LEY 2188-TC/1993) (RTC 1993, 109), de 25 de marzo, F. 6; y 3/2007 (RTC 2007, 3), de 15 de enero , F. 2). De hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante —junto a la desigualdad retributiva— con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia de este Tribunal. Invariablemente, como antes recordábamos, el Tribunal ha declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en el art. 55.5 LET de los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria establecida por este Tribunal, los Tribunales de Justicia y este Tribunal Constitucional en amparo han venido declarando la nulidad de aquellos despidos en los que, tras haberse aportado por la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio, habiéndose exigido, para entender aportado por la trabajadora el referido panorama indiciario, que se acreditara el conocimiento por la empresa del estado de embarazo, pues, como anteriormente señalábamos, difícilmente puede considerarse que posee un móvil discriminatorio aquel despido en el que quien despide desconoce la concurrencia del factor de diferenciación en que consiste la discriminación.Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999) (RCL 1999, 2800), denominada «de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a «la fecha de inicio del embarazo» (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero —inmodificado— del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que exista o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.Frente a esta claridad interpretativa no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva. Es cierto que la propia exposición de motivos, al explicar la medida, hace referencia al «despido motivado» por razón de embarazo, pero dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos «motivados» por razón de embarazo, lo que constituye, como decíamos, uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea ésa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre.Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental, como lo ponen de manifiesto no sólo los diferentes recursos analizados por este Tribunal en los que, de una u otra forma, ha sido ésta la cuestión controvertida, sino la propia Sentencia de instancia dictada en este procedimiento, suficientemente expresiva de la dificultad probatoria al considerar finalmente no acreditado que la empresa tuviera conocimiento del embarazo de la trabajadora en la fecha del despido pese a afirmar que «es lógico suponer» que sí lo tuviera. Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Del mismo modo que, por definición, constituye también un reforzamiento de las restantes finalidades constitucionales a las que sirve la medida no directamente relacionadas con la tutela antidiscriminatoria, ya sean éstas las relacionadas con la protección de su salud y seguridad a las que alude la Directiva comunitaria, ya sean las referidas a la protección de la familia y de los hijos, amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad con una «garantía de indemnidad» reforzada.La garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999). Serían posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido ( STC 229/2002 (LA LEY 245/2003) ( RTC 2002, 229), de 9 de diciembre , F. 4 ). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que impone la afectación —particularmente intensa, en el presente caso— del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados».Conforme expresamente indica el último párrafo del art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) la nulidad objetiva reforzada será de aplicación «salvo que, en estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo». Tal prueba ni siquiera se intentó en el presente caso, dado que la empresa ni siquiera compareció a los actos de conciliación y juicio, de modo que no hay duda alguna de que el despido debe de calificarse radicalmente nulo por violación del derecho a la no discriminación por razón de sexo en su aplicación a la maternidad de la mujer trabajadora.»
• — Sentencia núm. 361/2012 de 14 mayo —JUR 2012\180077— del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Social, Sección 1a):«De los términos en que se encuentra redactado el artículo 14 del ET (LA LEY 16117/2015) se desprende que el pacto sobre un período de prueba no es obligatorio, que no se puede entender como sobreentendido o implícito por el hecho de que el convenio colectivo establezca su posibilidad, de modo que hay que estimar que la forma escrita constituye un requisito constitutivo para su validez, habiéndolo así establecido la jurisprudencia del TS que ha interpretado tal precepto (Sentencia del TS de fecha 5 de octubre del 2001 (RJ 2001, 9590), rec. 4438/2000, con cita de las de 16 de noviembre de 1978 y 12 de enero de 1981).»
• — Sentencia núm. 1955/2009 de 23 diciembre (LA LEY 289650/2009) —AS 2010\101— del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección 1a):«Por tanto, se considera por esta Sala que, habiendo desempeñado el demandante las mismas funciones para las que después se celebró contrato por escrito sin que al comienzo de la relación laboral se hubiera fijado período de prueba por escrito, no estaba autorizada la empresa a establecer posteriormente un período de prueba para realizar las mismas labores que venía realizando desde agosto de 2008.En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de octubre de 1998 (AS 1998, 6336), aludida por el recurrente, en la que se dice concretamente:«A) El art. 14 (LA LEY 16117/2015)-1 ET prevé que podrá concertarse por escrito un período de prueba… y que «será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa. De ello se deriva que el período de prueba surge si las partes así lo quieren y exige pacto escrito y pacto desde el inicio del desempeño de las funciones contratadas. De este modo, como ha dejado puntualizado la S. del TSJ. de Andalucía-Sevilla de fecha 13-6-97 ( AS 1997, 4544) (A.S. 4544 ), si bien a los sumo puede sostenerse la validez del inicial pacto verbal de prueba cuando subyazca meramente un retraso en documentar lo pactado verbalmente, la norma legal impone la invalidez del pacto si con anterioridad al mismo ya se desempeñaban —sin él— las funciones aludidas en dicho pacto o en el contrato en que el pacto se incluya, de forma que la necesidad de pacto «ab initio» es elemento esencial y su ausencia determinante de la nulidad del posterior.B) Si como se dejó dicho, resulta elemento esencial del período de prueba la necesidad de pacto «ab initio», determinando la nulidad del posterior, en el caso presente la empresa en modo alguno podía disponer válidamente el cese del actor «por no superar el período de prueba establecido en el contrato de 30-1-98, no siendo procedente la alegación que formula el recurso a partir de la previsión de Fijeza del art. 15 (LA LEY 16117/2015)-2 ET y de la existencia de un período de prueba. Al venir el actor trabajando para la empresa desde fecha anterior a la suscripción del contrato de trabajo en que se insertó un período de prueba de dos meses. Y sin pacto que conste al efecto, falta el imprescindible acuerdo sobre período de prueba al iniciar la relación, provocando la nulidad del insertado posteriormente en aquel referido contrato. Y esto propicia la inexistencia de período de prueba válido alguno y la existencia de un despido improcedente en la decisión empresarial de fecha 16-2-98″».

La anterior doctrina choca frontalmente con la del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 10 de octubre de 2013 (LA LEY 152544/2013), rec. 3773/201, ponente Sr. Pedro González-Trevijano, al resolver que la prohibición de despedir a una mujer desde el inicio del embarazo hasta que da a luz, establecida en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no es aplicable si esta se encuentra en período de prueba, sosteniendo que el embarazo, aunque no sea conocido por la empresa, es causa objetiva de nulidad sólo en caso de que se dé la figura jurídica del despido y no en el caso de la extinción de contrato en período de prueba, pues considerando el diferente tenor literal de los preceptos estrictamente aplicables (arts..14 y 55.5 ET) esta oportuna disquisición semántica permite que, en algunos casos de extinción del contrato, aun cuando pudieran ser sospechosos de discriminación por razón de sexo, no sea invocable la protección establecida legalmente para las trabajadoras embarazadas.

No obstante, la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 30 de junio de 2023, núm. 663/2023 (LA LEY 174695/2023) (recurso 253/2023), ponente Sra. Ángela Mostajo Veiga, resuelve sobre el particular vinculando la nulidad del despido por embarazo, tras la comunicación de la extinción del contrato de trabajo por no haberse superado el período de prueba pactado, a la existencia de un panorama indicativo de la posible restricción en un derecho fundamental constitucionalmente protegido, afirmándose al efecto en en su FD Primero lo siguiente:

«Para poder entender que existe una vulneración del derecho fundamental, será preciso que el trabajador demandante presente indicios de una actuación de la empresa vulneradora de sus derechos y que la empresa no pruebe la racionabilidad y la proporcionalidad de la medida supuestamente ha infringido el derecho cuya tutela se solicita.

Los indicios no son sospechas sino auténticos hechos que dan permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora. En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un panorama indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido (artículo 179.2 de la LPL (LA LEY 1444/1995)). Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL (LA LEY 1444/1995) —definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales— establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero, 15 abril y 23 septiembre de 1996), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

Los datos que aporta la parte actora y que se reflejan como hechos probados son un indicio rotundo de una posible vulneración de derechos fundamentales, lo que obliga a la empresa a probar que su decisión ha sido razonable y proporcional.

En los hechos probados de la Sentencia no consta ni un solo dato que permita entender que, más allá del hecho objetivo del embarazo, la empresa tenía razones fundadas para extinguir el contrato por no superación del período de prueba. Esa es la carga probatoria que debe soportar y cumplir la empresa cuando se alega vulneración de derechos fundamentales y lo cierto es que esos hechos han quedado huérfanos de prueba.

La conclusión que resulta es que el despido debe ser declarado nulo pero no por el hecho objetivo del embarazo sino por vulneración de derechos fundamentales.»

III. El despido de la trabajadora sometida a fecundación in vitro

¿Qué sucede cuando la trabajadora despedida estaba sometida a un tratamiento de fertilidad?: ¿Cómo debe calificarse el despido en tal supuesto de acreditarse el carácter discriminatorio del despido?

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 286/2017, de 4 de abril de 2017, dictada en el rcud núm. 3466/2015 (LA LEY 27990/2017), ponente Sr. Ángel Blasco Pellicer, declaró la nulidad del despido, poniendo de manifiesto lo siguiente en sus FD Tercero y Cuarto:

«Lo que el recurso plantea, en coherencia con el segundo de los asertos de la sentencia referencial, es que habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

3.- En ese sentido, el dato del que hay que partir ineludiblemente es que la sentencia de instancia, en decisión ratificada expresamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación, aquí recurrida, considera que «existen los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo». Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)) le corresponderá al demandado «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio. Si adopta la primera de las posibilidades se enfrentará a una cuestión meramente probatoria; en cambio, si la actitud adoptada por el demandado es la segunda, esto es la justificativa, se encontrará en el plano de la calificación jurídica de la conducta, de modo que, aunque habrá de aportar hechos que demuestren la verdad de sus afirmaciones y la concurrencia de determinadas circunstancias, en ningún caso se deberán confundir dichas pruebas con las alegaciones jurídicas —necesarias en todo caso— de las razones atendibles que justifiquen la existencia de la desigualdad. Así, en relación a lo dispuesto en los preceptos mencionados hemos señalado que han establecido dos principios básicos: en primer lugar, dispone que la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente la demanda o la causa de pedir incumbe al actor; sin embargo, el texto procesal no exige una prueba cumplida y concluyente de haberse producido la violación del derecho fundamental, conformándose con la constatación de indicios de tal violación. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen dela eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión. (STS de 5de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 (LA LEY 3254/2001)).

4.- No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de «suficientemente probada». Con ello se quiere poner de relieve que al demandado no le basta con suscitar en el juez dudas en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza de tal justificación. Así lo exige el propio Tribunal Constitucional que en una acción sobre despido ha declarado que «la pretensión del demandante en favor del despido discriminatorio debe quedar invalidada si el juzgador laboral, a la vista de la actividad probatoria del empresario demandado, aprecia de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos, que aún sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los que le indujeron a tal decisión, hechos que el Magistrado debe reconocer como únicos causantes del despido y como ajenos a todo propósito discriminatorio» ( STC 114/89, de 22 de junio (LA LEY 1281-TC/1989)). El mismo Tribunal Constitucional (STC 101/2000 (LA LEY 5985/2000)) ha señalado, refiriéndose a la normativa que nos ocupa, que la disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido «respondía a causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales —lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989))—, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» (STC 90/1997, de 6 de mayo (LA LEY 7402/1997), FJ 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido).

CUARTO.- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa revela claramente que la demandada no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora. Así, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido lo que podría haber eliminado cualquier sospecha de comportamiento discriminatorio; antes bien al contrario, ya en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del despido que había efectuado a la trabajadora. Tal reconocimiento cuyos efectos procesales en el plano de un despido ordinario podrían ser perfectamente entendibles, no lo eran cuando de lo que se trataba era de dejar patente que en la actuación empresarial existía una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada; justificación que necesariamente tenía que estar «suficientemente probada» por mandato de la propia ley, lo que resulta objetivamente imposible en un supuesto, como el de autos, en el que la empresa reconoce paladinamente la improcedencia del despido, esto es, reconoce que su decisión extintiva no era ajustada a derecho. Mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho —reconocida así por su propio autor— constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.

2.- Ocurre, además, que ninguna de las circunstancias que se ponen de relieve en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del recurso pueden considerarse como justificaciones excluyentes del carácter discriminatorio del despido que dejen patente que la medida extintiva adoptada era —según exige la ley— objetiva, razonable y proporcional, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida».

IV. La denominada discriminación refleja o por asociación. Conexión causal entre el embarazo de la mujer del actor y el despido

La interesante, por lo que se verá, Sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña, núm. 2763/2023, de 3 de mayo de 2023 (LA LEY 166074/2023), dictada en el recurso de suplicación núm. 7578/2022, de la que fue ponente la Sra. M. Macarena Martínez Miranda, analiza el siguiente supuesto fáctico:

• — En fecha de 27 de septiembre de 2021 se notificó la extinción del contrato de trabajo con efectos de la misma fecha, por fin de contrato. La parte demandante se encontraba en las agendas de todo el 2021. En el box de emergencias 10 constaba el nombre de la parte demandante como enfermera.
• — El Comité de Empresa pidió explicación por el cese y la empresa respondió que le dieron los motivos, le dejaron escoger quince días y que no tenía perfil primarista, de atención primaria.
• — La parte demandante solicitó en fecha de 21 de septiembre de 2021 un día de asuntos propios. Su cónyuge estaba embarazada de ocho meses en esa fecha.
• — En la solicitud del permiso solo consta petición de día libre pero los compañeros de la empresa sabían que estaba esperando un bebé que su cónyuge estaba embarazada y que iba a hacer una prueba prenatal. El 29 de septiembre de 2021 la parte actora acompañó a su cónyuge al médico. La parte actora tenía un hijo nacido en 2018 y el NUM002 de 2021 (sic) fue madre de nuevo.
• — La parte demandada tiene numeroso personal con medidas de conciliación por guarda legal, reducción de jornada, excedencias. La empresa nunca niega los permisos de conciliación.
• — En el box de urgencias prestan servicios diariamente dos enfermeras y tras el fin de contrato continuó con dos enfermeras. En los cuadrantes siguen apareciendo dos enfermeras. En el WhatsApp del grupo de enfermeras del centro de 27 de septiembre de 2021 la administrativa encargada de la agenda comunica la denominada rueda de los viernes donde sí incluye a la actora hasta el 4 de febrero de 2022.

Conforme el anterior relato factico y tras recordar la Sala la necesidad de establecer y acreditar una conexión indiciaria, de la existencia de una vulneración en materia de derechos fundamentales, y de acuerdo con una jurisprudencia constitucional reiterada y constante que asevera la imposición a la empresa de la carga probatoria de desvincular su acto del indicio de lesión aportado, sin que, en el presente supuesto, el panorama indiciario conduzca, por tanto, indefectiblemente, a la declaración de la vulneración constitucional aducida, resuelve en su FD Tercero, apartado III lo siguiente:

«No habiendo sido desvirtuado el panorama indiciario anteriormente expuesto, concluimos sobre la afectación por afectación por la medida extintiva del derecho a la igualdad por razón de sexo por discriminación refleja o por asociación, al considerarse que a la trabajadora le fue otorgado un trato desfavorable (despido) por su relación —en este caso, conyugal— con la persona en quien concurre la condición personal amparada, cual es el embarazo.

En este sentido, cabe citar la STS/4ª de 29 de enero de 2020 (recurso 3097/2017), al considerar que la aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no queda limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada (en este caso, embarazo), sino que la protección que del mismo se desprende debe ser aplicable también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación, con cita de las SSTJUE de 17 julio 2008 Coleman —C-303/06— y 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD —C-83/14—,y refiriéndose a su recepción en nuestro Derecho positivo en el art. 63 del RDLeg. 1/2013, de 29 noviembre (LA LEY 19305/2013), por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013), y también seguido, por ejemplo, en la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre Pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP), que contempla la figura dela discriminación por asociación en relación con la interpretación de la agravante del art. 22.4 CP. (LA LEY 3996/1995)

Asimismo, la doctrina constitucional ha contemplado la discriminación por asociación en la STC 71/2020 (LA LEY 85636/2020), al considerar que «tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han admitido que se incurre en discriminación refleja cuando una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06 (LA LEY 92656/2008), Coleman) ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000) ,relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica.

En el mencionado asunto Coleman, en el que la Gran Sala aborda en concreto un supuesto de discriminación por razón de discapacidad, se declara que los objetivos y el efecto útil de esta Directiva «se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa dela discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado» (párrafo 48).

De igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su sentencia de 22 de marzo de 2016 (asunto Guberina contra Croacia, parágrafo 79) que el trato menos favorable recibido por el recurrente por causa de la discapacidad del hijo a su cuidado es una forma de discriminación por razón de discapacidad, prohibida por el art.14 del Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950), aunque el propio recurrente no sufra de discapacidad alguna».

En aplicación de esta doctrina,en el supuesto que nos ocupa, tal como ha sido expuesto, no ha sido desvirtuado el panorama indiciario de que la trabajadora fue despedida debido al embarazo de su mujer, lo que podría subsumirse en una discriminación por asociación o refleja ligada a la citada condición de embarazada de su cónyuge.Así, resultando del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, el acto reactivo al embarazo de la mujer de la actora resulta discriminatorio por razón de sexo de manera directa o refleja, al implicar que el trato desfavorable hacia la trabajadora (al acordar la medida extintiva) trae causa (indiciariamente) de aquella situación de embarazo.»

En su consecuencia, se desestima el recurso de suplicación confirmando la nulidad del despido decretada por el juez a quo.

V. La necesaria acreditación de la lesión de un derecho fundamental que anude la nulidad objetiva del despido nulo por embarazo al pago de una indemnización por daños morales. Comentario a la STS de 12 de diciembre de 2023

Tras este previo y necesario recorrido, llegamos a la importante Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo núm. 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023 (LA LEY 334168/2023), dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5556/2022, cuyo ponente es el Sr. Ángel Blasco Pellicer.

Con carácter previo tengamos en cuenta algunos de los hechos declarados probados:

• — La trabajadora se encontraba embarazada el 26 de septiembre de 2021.
• — El 8 de octubre de 2021 se procedió a despedir a la trabajadora de forma disciplinaria alegando «disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal en su puesto de trabajo». En el momento del despido, y una vez entregada la carta, la trabajadora manifestó a la empresa que estaba embarazada.
• — Fue comunicado al Comité de Empresa el 8 de octubre, el despido por parte de la demandada de 5 trabajadores.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid, estimó parcialmente la demanda declarando nulo el despido con efectos del día 8 de octubre de 2021, condenando a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con las mismas condiciones que regían al momento de producirse el despido y el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación letrada de la trabajadora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose sentencia en fecha 23 de septiembre de 2022 por la que se procede a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia.

Formalizado por la trabajadora el oportuno recurso de casación para la unificación de doctrina, la Sala Social del Tribunal Supremo dictó la sentencia objeto de comentario y, como cuestión previa, se refiere a que son dos las cuestiones que se plantean en dicho recurso que, aunque se formulan en motivos distintos, están íntimamente relacionadas.

Se trata de determinar si, en el caso de que se haya producido un despido disciplinario de una mujer embarazada en el que no ha quedado acreditada la causa del despido, la declaración de nulidad que se anuda ineludiblemente a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación debe ir acompañada siempre de una indemnización reparadora del daño moral derivado de la infracción del derecho a no ser discriminada; o, por el contrario, la nulidad tiene carácter objetivo y, únicamente, cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

Pues bien, para la Sala:

1. La calificación de un despido nulo por encontrarse la trabajadora embarazada, no comporta automáticamente se lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo a efectos de una indemnización, pues para ello es necesario aportar indicios que permitan conectar causalmente la adopción de la medida extintiva con el embarazo. Y dado que no queda acreditada la existencia de una conducta de la empresa que haga patente que se la despide por el hecho de estar embarazada, debe mantenerse la nulidad objetiva.

2. El segundo motivo relativo a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales también se desestima puesto que no se ha acreditado la intencionalidad discriminatoria ni la vulneración de derechos fundamentales al no apreciar ni siquiera la existencia de un panorama indiciario de discriminación que permita la aplicación de dicha norma.

3. Para reforzar el anterior criterio, la sentencia se remite a la STC 92/2008, de 21 de julio (LA LEY 96146/2008), que explicitó claramente el sentido de la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas.

Parte el TC de que tal normativa constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)). Insiste el Tribunal en que esa vinculación deriva de las exigencias que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, para lo que es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre (SSTC 109/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2188-TC/1993); y 3/2007, de 15 de enero (LA LEY 12/2007)).

De hecho, advierte el TC, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante —junto a la desigualdad retributiva— con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia del propio TC.

4. Concluye la STC 92/2008 (LA LEY 96146/2008) que es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999), denominada «de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 ET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria 92/1985, de 19 de octubre de 1992), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo.

Y ello conduce a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

5. Y añade la citada STC que es evidente que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos «motivados» por razón de embarazo, lo que constituye uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones aborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional.

6. A continuación, se remite a la STS 942/2017, de 28 de noviembre (Rcud. 3657/2015 (LA LEY 177838/2017)) cuya doctrina puede resumirse en los siguientes términos:

• a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
• b) Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que —de hecho— el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante —junto a la desigualdad retributiva— con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
• c) La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (modificando el art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015)) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha —a la que se retrotrae la protección— ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
• d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener —legítimamente— preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
• e) Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

7. Finalmente y como colofón a lo razonado, la Sala del TS afirma lo siguiente en su FD Cuarto, apartado 2:

«… lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 (LA LEY 27990/2017) —referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro— y hemos reiterado recientemente en nuestra STS954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 (LA LEY 309836/2023) —referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad—es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo.Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)) le corresponderá al demandado «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (LA LEY 16117/2015) (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración.»

En coherencia con todo lo anterior, y confirmando la sentencia recurrida, se afirma que:

«… existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET (LA LEY 16117/2015) lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir.»

En resumen, una cosa es la objetividad y automaticidad con que opera la nulidad del despido de la trabajadora embarazada, con o sin conocimiento del empresario, y otra distinta que se anude a dicha calificación la condena de una indemnización por daños morales por vulneración de derechos fundamentales, lo que exige, de una parte, que la trabajadora aporte indicios de su existencia y, por otra, que el empresario acredite que su comportamiento ha sido ajeno a cualquier propósito vulnerador, de suerte que de no acreditarse subyace el móvil discriminatorio del despido que da origen y derecho a la condena de la indemnización por daños morales.

A modo de resumen, puede afirmarse que en los supuestos de despido de trabajadoras embarazadas podemos encontrarnos ante tres posibles tutelas diferentes:

• 1) La tutela prohibitiva establecida en el art. 10 de la Directiva 92/85 (LA LEY 4511/1992) (consistente en la prohibición de su despido »excepto en los casos excepcionales no inherentes en su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.»La operatividad de esta tutela exige, según el art. 2 de la expresada directiva, que la trabajadora haya comunicado previamente al empresario su estado de embarazo, aunque ya hemos comprobado que la doctrina de nuestros tribunales no exige tal condición (7) .
• 2) La tutela anti-discriminatoria establecida al arte. 55.5.b) ET, primer párrafo, en el caso de trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión referido en la letra a).
• 3) La tutela «automática» u «objetiva», establecida también en el art. 55.5.b) ET (LA LEY 16117/2015), pero en el segundo párrafo, desvinculada de la tutela anti-discriminatoria (a pesar de que muchas veces se confunde con la misma), en razón de la cual la mera concurrencia de alguna de las situaciones protegidas determina la calificación del despido como nulo, salvo que sea declarado procedente por motivos ajenos a aquellas circunstancias.

De ahí que podamos igualmente concluir, de igual modo, con tres posibles pronunciamientos judiciales:

• a) La calificación de procedencia del despido al acreditarse las causas alegadas por el empresario sin hallarse relacionadas con el embarazo de la trabajadora (art. 53.4 (LA LEY 16117/2015) y 55, apartados 4 y 5 in fine ET (LA LEY 16117/2015)).
• b) La calificación de nulidad del despido con carácter objetivo y automático, sin necesidad de acreditarse la vulneración de derecho fundamental alguno (art. 55.5.a, segundo párrafo, ET).
• c) La calificación de nulidad del despido tras acreditarse la existencia de un móvil discriminatorio que comporte, de manera asociada, la condena a una indemnización por daño moral derivado de la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, por lo general vinculado con la no discriminación por razón de sexo y del derecho a la igualdad (art. 55.5.a, primer párrafo, ET).

(1)

En similar sentido, art. 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011) (LRJS).Ver Texto(2)

Por su parte, el art. 113 LRJS (LA LEY 19110/2011) manifiesta que: «Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador».Ver Texto(3)

Precepto que debe relacionarse con el art. 122.2 LRJS (LA LEY 19110/2011): «La decisión extintiva será nula en los supuestos señalados en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), así como cuando se haya efectuado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)».Ver Texto(4)

Previsión que debe complementarse con el art. 123, apartados 2 y 3 LRJS (LA LEY 19110/2011): «La decisión extintiva será nula en los supuestos señalados en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), así como cuando se haya efectuado en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)».Ver Texto(5)

La Sentencia de la misma sala y Tribunal, núm. 5504/2021, der 2 de noviembre, dictada en el recurso núm. 20808/2021, cuya ponente es la Sra. Nuria Bono Romera, se refiere en su FD Quinto a que:

«No pueden ser atendidos esos argumentos del recurrente sobre los que retorna una y otra vez y construye su censura jurídica a la sentencia de instancia cuando, y en lo que a lo anterior interesa, ya hemos señalado que tras la reforma operada en el artículo 14.2 (LA LEY 16117/2015) 2º párrafo del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (RCL 2015, 1654) se trata de una declaración de nulidad automática que opera aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo, que ahora se establece en el supuesto de que el despido se produzca durante el período de prueba, y en la línea entonces de la doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), que se refiere a la protección integral de las madres, y del Tribunal Supremo cuando señala que los despidos de trabajadoras (mujeres) que tengan lugar durante el período comprendido entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, son considerados nulos, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos ajenos al embarazo (STS 31-10-13 (LA LEY 219724/2013) (RJ 2013, 7751), 23-12-14, 20-1-15). La doctrina de la garantía reforzada a través de la nulidad objetiva (TCo 92/2008; TS 17-10-08 (LA LEY 194066/2008) (RJ 2008, 7167), EDJ 234704; 16-1-09, EDJ 15985; 17-3-09, EDJ 42698) tiene como finalidad la de proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener —legítimamente— preservado del conocimiento ajeno.»Ver Texto(6)

Arts. 53.4 (LA LEY 16117/2015) y 55.5 ET (LA LEY 16117/2015).Ver Texto(7)

Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (LA LEY 4511/1992), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE (LA LEY 3736/1989)). Publicado en el DOCE núm. 348, de 28 de noviembre de 1992, páginas 1 a 8.

Su art. 2.a) define a la trabajadora embarazada como aquella «… que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».