Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 876/2023, 24 Nov. Rec. 7064/2021 (LA LEY 326295/2023)
Diario LA LEY, Nº 10436, Sección La Sentencia del día, 30 de Enero de 2024, LA LEY
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Existía una diferencia de edad entre la menor y el acusado. La menor, a lo sumo, acababa de cumplir 14 años cuando mantuvo por primera vez unas relaciones sexuales completas, mientras que el acusado tenía 28, habiendo una absoluta disparidad de madurez entre los dos. Además, la menor se relacionaba con amigas de 11 y 13 años y no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad, y que al tiempo del juicio oral, todavía ofrecía todavía un marcado aspecto inmaduro cuando contaba ya con la edad de 18 años y había sido madre.
El TS estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía (LA LEY 341189/2021), y condena por un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, dejando sin efecto la atenuante analógica de proximidad del acusado a la madurez de la víctima.
El acusado, de 28 años, mantenía relaciones sexuales completas con la entonces menor que contaba con 14 años cuando comenzaron, aprovechando aquél la inmadurez de la niña, para establecer unas relaciones sexuales de abuso en los términos que el tipo penal sanciona.
La antijuridicidad de su conducta y la culpabilidad de su comportamiento no pueden entenderse minoradas por un eventual consentimiento de los padres.
El tipo penal protege una indemnidad sexual de los menores que es indisponible para los progenitores, quienes, en tal eventualidad, serían incluso penalmente responsables de los abusos. El posible conocimiento de los padres de la menor no resta reproche penal a los hechos, aparte de ser irreal y no aparece descrita en la sentencia de instancia, que específicamente detalla que el acusado engañaba a los padres indicándoles que tenía una edad inferior y que sólo mantenía una relación de amistad con su hija, siendo precisamente la madre quien denunció los hechos tan pronto como conoció lo acontecido.
La Sala decide no aplicar la atenuante de proximidad a la madurez de la víctima al valorar que la menor acababa de cumplir 14 años de edad cuando mantuvo por primera vez unas relaciones sexuales completas, mientras que el acusado tenía la edad de 28, pero sobre todo valora el nivel de madurez de la menor que por entonces se relacionaba con amigas de 11 y 13 años y no había mantenido relaciones sexuales con anterioridad, y que al tiempo del juicio oral, todavía ofrecía todavía un marcado aspecto inmaduro cuando contaba ya con la edad de 18 años y había sido madre.
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, nuestro Código Penal no fijó una regla objetiva de diferencia de edad para aplicar la regla de exclusión. Mientras otros países exigen que el mayor de edad no supere en 2, 3 o 5 años la edad que tenga el menor con el que se mantengan las relaciones sexuales, nuestro legislador optó por establecer una pauta más abierta para la supresión de responsabilidad, pero, en todo caso, exigiendo ineludiblemente que el menor de edad desarrolle la relación sexual con un sujeto situado en un plano parangonable de edad y madurez.
Ahora el Supremo puntualiza que aunque sea factible apreciar una atenuante analógica cuando no confluyan plenamente las exigencias que justificarían la exclusión de responsabilidad criminal y aparezca en los hechos una conexión con el fundamento normativo del artículo 183 quáter del Código Penal (LA LEY 3996/1995), lo que no puede olvidarse es que la atenuación exige la presencia de elementos que aproximen la asimetría en la capacidad de discernimiento y decisión que presentan los miembros de la pareja, simetría que en el caso no existe por lo que la atenuante no puede aplicarse.
Y en cuanto a los efectos de la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), la sentencia realiza una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas normas penales resulta más beneficiosa para el condenado.
Advierte el Supremo que lo que no es posible es para supuestos de sucesión normativa, una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, y en el caso, llega a la conclusión de que no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto.