(Crónica de una confusión anunciada)
Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Sevilla
Diario LA LEY, Nº 10529, Sección Tribuna, 19 de Junio de 2024, LA LEY
9 min
CIVILResumen
Frente a la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 8 de noviembre de 2023, que excluye del pasivo ganancial a liquidar tras un divorcio las facturas de veterinario del animal doméstico (en el caso, unos perros), por ser dicho animal privativo de uno de los cónyuges (según prevé expresamente el art. 1346 CCiv.), el autor de este breve comentario considera que los gastos hechos en el animal sí han de incluirse en el pasivo ganancial, por ser previamente el cuidado del animal carga del matrimonio a sostener con el haber ganancial, al margen de que el animal sea ganancial o privativo (exart. 1362 CCiv.)
No hace mucho, en esta misma revista se daba noticia de una resolución que excluía del pasivo ganancial las facturas de veterinario de los perros familiares (por un importe de 1183,08 euros), abonadas por la esposa antes de su divorcio, y que el tribunal excluía de aquel pasivo ganancial por tratarse de unos animales que eran privativos, solo de ella (véase la noticia en Diario La Ley n.o 10511).
Se trataba de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de noviembre de 2023 (LA LEY 416024/2023), que, en contra de la sentencia de primera instancia apelada, excluye aquellas facturas del pasivo ganancial (1) , con el siguiente razonamiento (contenido en su Fundamento de Derecho 7º, que reproducimos íntegramente):
«Con independencia de que la familia disfrutara de la compañía de los animales, y de lo establecido en el artículo 333 CCiv. (LA LEY 1/1889), lo cierto es que dicha partida debe ser excluida. Hay que tener en cuenta que tras la actualización publicada el 16/12/2021, con entrada en vigor el 05/01/2022, del artículo 1346 (LA LEY 1/1889),1 CCiv., se consideran privativos «los bienes, animales y derechos que tuvieran que le pertenecieran al comenzar la sociedad» y en el punto 3º concreta «los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos». Si bien es cierto que las facturas reclamadas son anteriores a la entrada en vigor de dicha reforma legislativa, sirve de orientación en la materia. En el presente supuesto, y dada la naturaleza de ser vivo de los animales y que nada se ha acreditado del modo de adquisición de los mismos, se presumen privativos de la —esposa—, pero además tampoco han sido incluidos en el activo de la sociedad de gananciales, por lo que a tenor de las facturas aportadas por este concepto a los folios 251 y ss. del tomo 1º, la partida recogida en la sentencia como pasivo debe ser suprimida, por no ser considerado un gasto de la sociedad de gananciales».
En tal lacónico, como contundente, razonamiento, hace referencia la sentencia a una de las dos grandes reformas legislativas estatales que hace poco se han hecho en materia de animales (de compañía, sobre todo, que así los llama): es la Ley 17/2021, de 15 de diciembre (LA LEY 27185/2021), de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (en adelante, CCiv.), sobre el régimen jurídico de los animales, presentada por iniciativa de los Grupos parlamentarios del PSOE y —al principio— de UNIDAS PODEMOS, que fue publicada en el BOE de 16 de diciembre de 2021 y entró en vigor el 5 de enero de 2022. Con anterioridad, por tanto, a los hechos del litigio, lo que impediría la aplicación directa de su articulado al tener tal reforma un alcance irretroactivo.
También han advertido antes tal irretroactividad a sus respectivos casos, sucedidos y demandados antes de aquella reforma, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Navarra de 17 febrero 2022, de La Rioja de 3 junio 2022, así como la de Córdoba de 29 noviembre 2022, entre otras, aunque olvidando que el principio de protección del bienestar del animal, consagrado ya desde el art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), y recogido hace tiempo en tantísimas normas europeas y españolas, estatales y autonómicas, civiles, administrativas y hasta penales (desde 2005 en el delito de maltrato animal), constituye un principio general del Derecho que, como tal, no solo ha de inspirar al legislador en posibles reformas legislativas, como la indicada, sino que también cumple una posible función integradora, como fuente del Derecho supletoria de último grado (exart. 1.4 CCiv. (LA LEY 1/1889)), así como también una función interpretativa de la norma vigente, aunque ésta, en su letra, fundada en su pasado, no hubiera sido modificada por el legislador, pudiendo —o debiendo— serlo por el propio aplicador, en tanto el resultado de su interpretación fuera respetuoso con la razón de la norma así interpretada (según exige el art. 3.1 CCiv. (LA LEY 1/1889) en su inciso final) (2) .
Los animales han dejado de ser simples cosas, aunque sin llegar a personificarse, ni mucho menos a humanizarse, para convertirse en bienes singulares cuyo bienestar se ha de proteger
Precisamente, conforme a dicho principio, inspirador de otras reformas europeas anteriores a la nuestra, también en la española los animales han dejado de ser simples cosas, aunque sin llegar a personificarse, ni mucho menos a humanizarse, para convertirse en bienes singulares cuyo bienestar se ha de proteger —mas— en conjugación con su condición de posible objeto de propiedad (cfr. el «nuevo» art. 348 CCiv. (LA LEY 1/1889)), de posesión (según los «nuevos» arts. 430 a (LA LEY 1/1889)432 (LA LEY 1/1889), 437 (LA LEY 1/1889), 438 (LA LEY 1/1889) y 460 CCiv. (LA LEY 1/1889)) o de cualquier otro derecho (como el usufructo, cfr., los «nuevos» arts. 355 (LA LEY 1/1889), 357 (LA LEY 1/1889) y 499 CCiv. (LA LEY 1/1889)), así como objeto de ocupación (según el «nuevo» art. 610 CCiv. (LA LEY 1/1889)) y de comercio (como la compraventa, cfr. los «nuevos» arts. 1484 (LA LEY 1/1889), 1485 (LA LEY 1/1889), 1492 (LA LEY 1/1889) y 1493 CCiv. (LA LEY 1/1889)), aunque siempre como un bien diverso de las simples cosas, cuyo régimen jurídico cabe, sin embargo, seguir aplicando aunque sea supletoriamente y con respeto a dicho bienestar (según proclama el ap. 1 del nuevo art. 333 bis del CCiv. (LA LEY 1/1889): «Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección»).
Así se observa hasta en el propio lenguaje, incluyendo a los animales entre los posibles objetos de derecho, de propiedad y posesión, mas como algo distinto del resto de bienes y de cosas (según se hace en tantísimas normas reformadas, consistiendo, precisa y sencillamente, tal reforma muchas veces en añadir la palabra «animal» junto a la de «bienes, cosas o derechos» —cfr., los «nuevos» arts. 348, 430 a 432, 437 y 438, 460, el 1585…, o el 1346.1º CCiv., que aquí, sin embargo, objetaremos); o como la simple expresión «animal salvaje o silvestre» sustituyendo a la de «animal fiero» y añadiendo la de animal de «compañía» que se asimila por su posible animus revertendi al animal «domesticado» —en lugar de «domesticados o amansados», que decía antes— en el «nuevo» art. 465 CCiv. (LA LEY 1/1889); o como que se hable en reiteradas ocasiones, desde la misma Exposición de Motivos, del «cuidado» —y a veces de la «convivencia y cuidado»— del animal y no de su mera tenencia o disfrute (cfr., el nuevo art. 90..1.b] bis CCiv. (LA LEY 1/1889));…
Por su parte, también habla la reforma legislativa del bienestar del animal, incluso en temas, tan íntimos, como en las consecuencias de las crisis familiares (solo de las matrimoniales, para ser exactos), donde se introduce una nueva letra b) bis en el art. 90.1 (sobre el posible contenido del convenio regulador), que dice: «El destino de los animales de compañía, en caso de que existan —copiando así el art. 1775.f) CCiv. portugués (3) , pero añadiendo el nuestro lo que sigue—, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal».
Más claro y contundente se muestra al respecto la reforma introduciendo un nuevo art. 94 bis, para el caso en que los esposos no lleguen a un acuerdo, cuando dice: «La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado».
Dicha norma introducida con la reforma es casi una copia literal del nuevo art. 1793.A) del CCiv. portugués («Os animais de companhia são confiados a um ou a ambos os cônjuges, considerando, nomeadamente, os interesses de cada um dos cônjuges e dos filhos do casal e também o bem-estar do animal»); pero con la importante diferencia —que en este comentario resulta vital— de que durante la tramitación de la anterior propuesta española, consensuada allá en 2019 por todos los partidos políticos (quién iba a decirlo hoy), se introdujo, como novedad, su inciso final («con independencia de la titularidad dominical de este»), precisamente, con aquel fin, según justificaban —de forma idéntica— las enmiendas n.o 7 (del Grupo Mixto) y n.o 83 (del PSOE), que proponían añadir tal inciso último (siendo añadido lo de con independencia «de a quién le haya sido confiado para su cuidado», ya en la tramitación de la vigente reforma). Se justificaba, en efecto, aquel añadido final del siguiente modo: «A pesar de que a tenor de la redacción inicial de este nuevo precepto, el criterio por el que ha de regirse el juzgador en su decisión es el del interés de los miembros de la familia y el bienestar animal, debe atenderse a las problemáticas reales observadas en la práctica, en las que, por encima de los criterios anteriores, puede pretender un mejor derecho sobre un animal quien ostenta el microchip a su nombre. Por ello, en aras a la claridad y la seguridad jurídica en su aplicación, se propone incorporar la aclaración «con independencia de la titularidad dominical del animal».»
A su vista, y como ya denunciábamos cuando aún se tramitaba aquella reforma legislativa (4) , resulta sin duda criticable y, por ello, innecesario, y hasta perturbador como ha terminado resultando con la SAP de Alicante que aquí comentamos, el nuevo n.o 1 en el art. 1346 CCiv. (LA LEY 1/1889) (que también contiene el CCiv. portugués en su art. 1733.h (5) ), para mencionar como bienes privativos «Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad» (aparentemente, pareciendo hacer tal precisión en coherencia con tantas otras normas, según advertimos arriba, donde la ley de reforma se ha limitado a añadir la palabra «animal» junto a la de «bienes, cosas o derechos»). No es original tal —supuesta— aclaración. Ya en la Proposición consensuada de 2019 también se pretendió incluir un nuevo n.o 9 en el art. 1346 CCiv. (LA LEY 1/1889) (que también contiene el CCiv. portugués en su art. 1733.h (6) ), para mencionar como bienes privativos «Los animales de compañía que perteneciesen a cada cónyuge antes de casarse», introducido a propuesta de grupos parlamentarios tan dispares como Ciudadanos, Unidas Podemos y PP (en las enmiendas n.o 38, 70 y 113, respectivamente): así lo propusieron Ciudadanos y PP como simple «mejora técnica», pero según PODEMOS para así «evitar posibles conflictos que puedan surgir en el reparto de la tenencia de un animal de compañía entre los miembros de la pareja ante el sobrevenimiento de las crisis familiares»; una explicación que, sin duda, se contradice con el actual art. 94 bis, cuando este prescinde de a qué cónyuge corresponda la propiedad del animal, y cuya prevalencia —según entiendo— sobre aquella otra norma (ubicada lejos de la regulación referida a las crisis matrimoniales) se justifica por su propia finalidad, que es la razón general de toda la reforma: el bienestar del animal, y prescindir, frente a lo que en cambio hacían los tribunales hasta entonces (7) , de quién es el dueño del animal para así resolver su atribución y cuidado tras la ruptura matrimonial. Así lo advierte la propia reforma legislativa de 2021 en su Preámbulo, cuando señala que en tal reforma «se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de custodia de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los que el juez debe tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar».
Idéntico espíritu, e igual solución para otras posibles antinomias y también para la integración de lagunas (esto es, de casos no contemplados en aquella reforma de 2021), ha de seguir el intérprete ante otras muchas cuestiones que también afecten al desarrollo normal, no solo al crítico, de la vida familiar, o matrimonial, especialmente a si la tenencia y el cuidado del animal doméstico (su alimentación e higiene, paseos, peluquería, gastos veterinarios, …) forman, o no, parte de la tradicionalmente llamada potestad doméstica o de las llaves a que se refiere el art. 1319 CCiv. (LA LEY 1/1889), si se computa o no como trabajo doméstico, según previene el art. 1438 CCiv. (LA LEY 1/1889), y si son o no una carga matrimonial, a que se refiere el art. 1362 CCiv. (LA LEY 1/1889), cuando enumera los gastos que han de sufragarse con el patrimonio ganancial.
En cuanto al art. 1362 CCiv. (LA LEY 1/1889), que es el que aquí nos ocupa por afectar al litigio resuelto por aquella SAP de Alicante, en mi opinión habría que entender incluidos tales tenencia y cuidado del animal doméstico como gastos a cubrir con la sociedad de gananciales, ya sea el animal de ambos cónyuges o de uno solo de ellos (según refiere aquella norma, respectivamente, en sus números 2º y 3º cuando estos hablan de la «tenencia y disfrute» de los bienes gananciales y de la «administración ordinaria» de los bienes privativos), del mismo modo en que así lo prevé el inciso final del nuevo art. 90.1.b) bis CCiv. introducido en la reforma que, referido al convenio regulador de separación y divorcio que recoge el «reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, —añade— así como de las cargas asociadas al cuidado del animal» (añadido que fue ya introducido en la tramitación de la anterior Proposición de Ley, consensuada en 2019, por iniciativa del PSOE (8) y, precisamente, de UNIDAS PODEMOS (9) ). Lo mismo dice el nuevo art. 94 bis CCiv. (LA LEY 1/1889), para el caso en que no hay acuerdo, permitiendo que sea el juez quien determine «el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado».
A su vista, y por pura coherencia interna con toda la reforma, no parece descabellado concluir considerando que el cuidado del animal sea una carga de la familia (10) , no solo tras la ruptura o crisis familiar, sino —precisamente por serlo así ya antes de cualquier posible crisis— durante la convivencia normal de la familia (11) .
Además, de este modo, una vez incluido por vía interpretativa el cuidado del animal entre las cargas del matrimonio ya iría así también de suyo incluido (12) su cuidado como contribución al trabajo doméstico a que se refiere el art. 1438 CCiv. (LA LEY 1/1889), así como parte de la potestad doméstica a que se refiere el art. 1319 CCiv. (LA LEY 1/1889), siempre atendiendo a las circunstancias de cada familia en particular.
Todo ello sea, en fin, por el propio bienestar del animal como ser dotado de sensibilidad, al margen de a quién corresponda su propiedad.