DIFUSION CONVERSACIONES O IMAGENES PRIVADAS, PERSONAJE PUBLICO

DIARIO LA LEY. 05/05/2020
En la difusión de conversaciones o imágenes del ámbito privado de una persona, tres son los elementos principales a la hora de determinar si nos encontramos ante una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o ante una difusión amparada por el derecho a la información. El primero es la relevancia o interés público y social de la información que se difunda. Este será un requisito básico, pero no el único, puesto que a esta circunstancia habrá que añadir un segundo elemento esencial, cual es el carácter de personaje público de la persona implicada. Por último un tercer elemento también clave, puesto que prevalece incluso por encima del interés general de la información, será la forma en la que se ha obtenido la grabación o las imágenes. Será fundamental, por un lado, que no se hubiese podido llegar a conocer la información utilizando medios menos intrusivos en la intimidad, especialmente aquellos dispositivos tecnológicos que son difíciles de detectar o conocer. Por otro, será también relevante que aquel que ha obtenido la información no lo haya hecho engañando a su interlocutor o en connivencia de un tercero en la búsqueda de otro objetivo distinto al de la propia información.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo trata de analizar, tras un estudio crítico jurisprudencial, si la grabación, realizada sin conocimiento, y posterior difusión de conversaciones privadas en contra de la voluntad de alguno de los participantes está o no amparada por el derecho a la libertad de información. Para ello nos situaremos en un caso sucedido recientemente en Mijas, Málaga, en el que las grabaciones se realizan a un político, portavoz de la oposición, en contra de su voluntad, por un compañero de corporación, con el conocimiento de un medio de comunicación que posteriormente las publica. Y todo ello única y exclusivamente será tratado desde un punto de vista de la protección civil del derecho a la intimidad, puesto que podríamos también encontrarnos en este caso ante un delito de los recogidos en el Código Penal, concretamente en el artículo 197 (LA LEY 3996/1995) (1) .

II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD

En la ya clásica obra del Siglo XIX Right to Privacy, se concluía que era necesario establecer recursos legales para crear y proteger ciertos límites existentes entre la vida pública y la privada (2) . En dicho trabajo destaca, en mi opinión, el establecimiento de una serie de circunstancias en las que el derecho a la intimidad dejaría de tener prevalencia que han llegado casi intactos a nuestros días Me refiero, especialmente a cuando lo publicado contenga información de interés público o general y cuando el afectado consienta la publicación de los hechos que le afectan personalmente. Sin duda uno de los temas más relevantes y sobre los que, a lo largo de este trabajo, trataré de analizar sus efectos.

Es quizá una de los primeros trabajos en los que se introduce el término y se analiza con detenimiento, aunque dos años antes, en 1888, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Boyd vs. United States, ya llegó a hablar de «la invasión de su derecho imprescriptible a la seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada.» (3) Esta sentencia fue analizada de forma brillante en la obra The invention of the right to privacy cuyo extracto sobre la libertad personal frente a las invasiones e intromisiones de terceros resume acertadamente el contenido del derecho a la intimidad: «La esencia misma de la libertad y la seguridad constitucionales se ve afectada por todas las invasiones por parte del gobierno y sus empleados de la santidad del hogar de un hombre y las privaciones de la vida. No es la ruptura de sus puertas, y el hurgar en sus cajones, lo que constituye la esencia de la ofensa; pero es la invasión de su derecho imprescriptible a la seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada.»

En Europa, el texto que primero plasmó el Derecho a la intimidad fue el de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (LA LEY 22/1948), al que se refería como vida privada (4) . En nuestro País, no fue hasta la aprobación de la Constitución Española de 1978 cuando se introdujo el Derecho a la intimidad, concretamente en los artículos 18 (LA LEY 2500/1978) y 20, (LA LEY 2500/1978) y su posterior desarrollo en la Ley Orgánica 1/982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Hemos de señalar, aunque es bien sabido ya, que se tratan de tres derechos independientes, aunque puedan tener elementos en común como que para su vulneración el ataque a éstos ha de ser público (5) .

Ya he señalado en otras ocasiones que es perfectamente posible que un mismo hecho pueda vulnerar de forma simultánea el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Lo que sí es cierto es que a los tres derechos recogidos en esta Ley se les atribuyen los mismos caracteres. A saber: 1) Son derechos irrenunciables. 2) Son derechos inalienables y 3) Son derechos imprescriptibles. Es decir, que corresponden a todas las personas, sin necesidad de cumplir requisito alguno, son absolutos, puesto que son oponibles erga omnes, e inherentes, al ser personalísimos y son, por último, indisponibles (6) . Reitero aquí una Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 2007 (LA LEY 4629/2007) en la que se afirma que «conforme a nuestra asentada jurisprudencia, los tres derechos del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) son derechos autónomos con diferente contenido y finalidad»

Mucho ha cambiado la sociedad, no ya desde finales del S. XIX que refleja la obra de WARREN y BRANDEIS a la que antes me refería, sino desde principios de los años ochenta. Si bien es cierto que la legislación no ha cambiado, también lo es que la jurisprudencia ha evolucionado de forma importante, configurando el Derecho a la intimidad de una forma acorde con los tiempos tan avanzados tecnológicamente que vivimos en estos días (7) . La proliferación de tecnologías que permiten conocer nuestros gustos, reconocer nuestra identidad por medio de una simple fotografía o vídeo, han hecho que el derecho a la intimidad cobre un interés especial en estos tiempos en los que se hace más necesario que nunca su protección frente a posibles intromisiones ilegítimas en diferentes aspectos de nuestras vidas. Uno de ellos, en el que nos centraremos, será en las grabaciones realizadas de forma oculta, a través de distintos dispositivos electrónicos, y que, por lo tanto, carecen del consentimiento de uno de los participantes en la conversación. Debemos de diferenciarlas de aquellas otras grabaciones que, de un modo u otro, obtienen nuestro consentimiento para ser realizadas. Me estoy refiriendo ahora a dispositivos que pueden ser manejados con una simple instrucción verbal, pero que pueden grabar también nuestras conversaciones para ser utilizadas posteriormente con otras intenciones. Reitero que se trata de casos distintos pues, en estas últimas, cuentan con el consentimiento de la persona que es objeto de la grabación. Otra cosa será después el uso que se haga con las grabaciones realizadas, que entrarían más en la línea de la nueva Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos (LA LEY 19303/2018)

Seguramente la sentencia más citada en lo que se refiere al derecho a la intimidad en nuestro País sea la del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988 (LA LEY 1166-TC/1989). En ella se concluía que las imágenes emitidas por Televisión Española del famoso torero Paquirri en la enfermería de la plaza de toros de Pozoblanco, mientras agonizaba, no debían pertenecer al conocimiento público a pesar de formar parte de una retransmisión televisiva que contaba con todos los derechos de imagen cedidos, al incluirse en la esfera de la intimidad personal (8) .

El Tribunal Constitucional ha definido en numerosas ocasiones el Derecho a la intimidad como «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana» (9) . En el mismo sentido, pero más reciente, se manifestó el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (LA LEY 192183/2013) en la que sostiene que «es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena…»

La reciente Sentencia 600/2019, de 7 de noviembre (LA LEY 155774/2019) del Tribunal Supremo va incluso más allá, puesto que no exige que, para que exista intromisión ilegítima en la intimidad, alguien conozca u observe el ámbito privado de una persona, sino que basta con que «pudieran sentirse observados», incluso sin serlo realmente. La referida sentencia del Tribunal Supremo se refiere a la instalación de cámaras de seguridad que realmente no podían grabar, pero que lo aparentaban. En ella se condenaba porque se «posibilitaba que el demandante y su familia pudieran sentirse observados en su propia parcela, no solo en la entrada y salida de la finca. La situación, por tanto, era objetivamente idónea para coartar su libertad en la esfera personal y familiar, pues quien se siente observado hasta ese extremo no se comportará igual que sin la presencia de cámaras, y no tiene por qué soportar una incertidumbre permanente acerca de si la cámara orientada hacia su finca es o no operativa, pues su apariencia externa le impide comprobarlo, mientras que la demandada siempre tendría la posibilidad de sustituirla por una cámara operativa.»

No comparto este argumento del Tribunal Supremo por varios motivos. En primer lugar, porque estaríamos hablando de otro derecho, el derecho a no ser intimidado, que en ningún caso es equiparable al de intimidad. Por otro, porque la vulneración del derecho a la intimidad no tiene su fundamento en que cada uno, en su ámbito privado, puede actuar como realmente quiera, sino en que nadie puede conocer cómo actuamos en ese ámbito. Por último, y relacionándolo con el tema a tratar en este trabajo, ese razonamiento implicaría que nos encontraríamos ante una vulneración del derecho a la intimidad en cada ocasión en la que, por ejemplo, un periodista llevase una cámara oculta y, aunque no estuviese en funcionamiento ni grabando nada, el afectado se percatase de su existencia.

III. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Por lo que hace referencia al derecho a la libertad de información, hemos de señalar que se trata de la comunicación de hechos que son susceptibles de ser contrastados con datos objetivos. Es necesario recordar que no hablamos aquí, en ningún caso, del derecho a la libertad de expresión, que no exige, como si sucede en el de información, el elemento de la veracidad, pues son opiniones que, como tales, son subjetivas y han de estar contrastadas por hechos, sino por valoraciones propias.
El derecho a la información no es absoluto y está sujeto a ciertos límites, que serán un elemento básico a la hora de determinar si las grabaciones realizadas de manera oculta pueden llegar a ser o no publicadas

Como señala el propio Tribunal Constitucional, el derecho a la información no es absoluto y, como el resto, está sujeto a ciertos límites, que serán un elemento básico a la hora de determinar si las grabaciones realizadas de manera oculta pueden llegar a ser o no publicadas. Así, la sentencia de 24 de febrero de 2012 (LA LEY 2303/2012)del Tribunal Constitucional reitera la existencia de límites en el derecho a la información al señalar que esta «queda sometida a determinados límites tanto inmanentes como externos que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Entre los límites inmanentes se encuentran los requisitos de veracidad y de interés general o relevancia pública de la información; en ausencia de los dos mencionados requisitos decae el respaldo constitucional de la libertad de información.»

Así, es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial la de que, en la frecuente colisión entre el derecho a la intimidad y el de libertad de información, ambos de proclamación constitucional, para que pueda declararse la prevalencia de la libertad de información sobre el derecho de protección a la intimidad han de concurrir un ineludible requisito: Que la información transmitida verse sobre hechos de interés general, con trascendencia política, social o económica. Si la información que se transmite los contenidos no son de interés general, nos encontraríamos ante una clara intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del perjudicado, cosa distinta es la cuestión de la reparación del daño producido, como veremos. Así lo ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, entre otras a través de su sentencia de 26 de enero de 2009 (LA LEY 1738/2009) en la que afirmó que la información que «la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública.»

Pero en el presente caso, como hemos ya avanzado, nos encontramos ante una situación bastante excepcional, y es el modo en el que el medio de comunicación obtiene la información: De forma en la que el afectado desconoce que se está llevando a cabo la grabación de las imágenes o de la conversación y en colaboración con una tercera persona, que es la que realmente participa en la conversación publicada. En ello nos centraremos ahora.

IV. SOBRE LA POSIBLE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

Mencionábamos anteriormente la existencia de límites en el derecho a la información. Efectivamente, el artículo 20.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) recoge y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la libertad de expresión, así como la libertad de información. A continuación, en el apartado cuarto del mismo artículo establece que «estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». Estos derechos, aparecen en el artículo 18.1 (LA LEY 2500/1978) del texto constitucional, en el que se reconocen los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que en muchos casos actúan como límite a los derechos de la personalidad señalados.

Centrándonos en las escuchas, señala el artículo 7 de la Ley 1/1982 (LA LEY 1139/1982) que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

No obviamos que la libertad de información está amparada por nuestra Constitución y que está sujeta a una protección especial. Pero, tal y como señala el Tribunal Supremo de manera reiterada, entre otras muchas en su Sentencia de 30 de enero de 2012 (LA LEY 2303/2012), « tal protección especial queda sometida a determinados límites tanto inmanentes como externos que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Entre los límites inmanentes se encuentran los requisitos de veracidad y de interés general o relevancia pública de la información (SSTC 68/2008 (LA LEY 86259/2008), FJ 3; y 129/2009, de 1 de junio (LA LEY 92165/2009), FJ 2); en ausencia de los dos mencionados requisitos decae el respaldo constitucional de la libertad de información.» Uno de esos límites a la libertad de información es el derecho a la intimidad.

Cuando se produce la mencionada colisión entre el derecho a la información y los derechos de la personalidad —incluyendo el derecho a la intimidad—, la jurisprudencia ha determinado de forma reiterada el modo en el que se ha de determinar la prevalencia de uno sobre otro. Así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2018 se afirma que «la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere» (STC 58/2018 (LA LEY 69693/2018), FJ 7).c)
El interés público o general es un elemento básico para encontrarnos ante el derecho a la información

He reiterado en varios de mis trabajos que cuando colisionan los derechos a la información y a la intimidad, no se trata de realizar una ponderación, como sostienen mayoritariamente tanto la doctrina como los tribunales (10) , sino de determinar si lo publicado forma parte del derecho a la información (11) . En este sentido, si se publica una conversación privada, sin consentimiento del afectado, en la que se tratan temas de índole personal y sin ningún interés público o general —elemento este básico para encontrarnos ante el derecho a la información— no significaría que el derecho a la intimidad tenga preponderancia frente al derecho a la información, sino que, simple y llanamente, la conversación publicada no se encuentra amparada por la libertad de información, en este caso al carecer de ese elemento esencial de tratar información de interés público o general.

Es por ello que hemos de analizar esos elementos necesarios y esenciales para determinar si la conversación o grabación publicada en un caso como el estudiado cumple con los requisitos necesarios para pasar a formar parte del derecho a la información, según los criterios establecidos por la legislación vigente y la jurisprudencia más reciente. A saber: 1) Si la grabación trata o no sobre un personaje público. 2) Si la grabación se ha realizado con el conocimiento del afectado. 3) Si el contenido de las grabaciones es o no de interés público. 4) El entorno en el que se realizan las grabaciones. Es importante señalar que la veracidad no será un elemento determinante a la hora de determinar la intromisión en la intimidad, puesto que, como señala el Tribunal Constitucional, «cuando se afecta al derecho a la intimidad, lo determinante para resolver el conflicto de derechos es la relevancia pública de la información y no la veracidad del contenido de la información divulgada, en cuanto que, a diferencia de lo que sucede en las intromisiones en el honor, la veracidad no es paliativo sino presupuesto de la lesión de la intimidad»

1. Personaje público

El artículo 7.5 de la Ley 1/1982 (LA LEY 1139/1982) señala que se producirá una intromisión ilegítima en la intimidad cuando se produzca «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.» En este sentido tenemos que analizar dos cuestiones; la primera hace referencia a la intromisión ilegítima propiamente dicha y la segunda a las excepciones recogidas en el artículo 8.2 (LA LEY 1139/1982) de la misma Ley, que es la que hace referencia a los personajes públicos.

Respecto a la primera, la intromisión ilegítima, habla de la reproducción «de la imagen». Es cierto que lo que en este trabajo analizamos no es, desde el punto de vista semántico, una imagen, sino la voz. Pero es pacífico en la doctrina el hecho de que la voz es un derecho que está protegido por la Ley 1/1982. Tanto es así que puede tratarse de una ampliación del derecho a la imagen. Señala a este respecto BLASCO GASCÓ que «podríamos distinguir un derecho a la propia imagen en general (no necesariamente física o gráfica) conformado por las cualidades definitorias de la persona, entre otras y, en primer lugar, por la imagen física, pero también por la voz, por el nombre, por determinados defectos o taras, tics, etc. … Son las expresiones de nuestra individualidad que llamamos, en su conjunto, derecho a la propia imagen.» (12)

El propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 25 de abril de 1994 (LA LEY 13177/1994), al hablar del contenido del Derecho a la imagen señala que forman «parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona» (13)

Pero no toda reproducción de la voz vulneraría el derecho a la imagen o a la intimidad —y digo intimidad porque el contenido de lo dicho puede también provocar una intromisión ilegítima en este derecho— puesto que el artículo 7.5 (LA LEY 1139/1982)exime de intromisión ilegítima a una serie de excepciones recogidas en el artículo 8.2. (LA LEY 1139/1982) Concretamente señala este precepto que se permitirá el uso o la reproducción de la imagen —y por lo tanto la voz— «cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.». Luego tienen que darse dos circunstancias: La primera es que la voz reproducida sea de un personaje público y, la segunda que sea captada durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Los políticos han de asumir que el dedicarse temporalmente a la vida pública implica el hecho de recibir críticas, en ocasiones desmesuradas, sobre su labor política. Ello lleva aparejado que, como tal, tengan un nivel de protección inferior al resto de los ciudadanos, lo que no quiere decir que carezcan de la mencionada protección. Un debate interesante sería el de si ese papel de persona pública debe de ser entendido única y exclusivamente durante el tiempo en el que realiza su labor como tal. Quizá esto tenga una doble perspectiva. No existen dudas en la doctrina sobre que el personaje público ha de tolerar el someterse al escrutinio público durante sus vacaciones familiares o actividades privadas. Pero no es tan claro en el tema de las escuchas o publicaciones de conversaciones privadas. Más adelante abordaremos la cuestión con mayor detenimiento, pero nada tiene que ver la publicación de una conversación privada en la que un político manifiesta su opinión sobre un partido de futbol, con la de otra en la que se refiera a la posible presentación, por ejemplo, de una moción de censura en un municipio.

2. La forma en la que se han producido las grabaciones, sin el conocimiento ni el consentimiento de una de las partes

Uno de los elementos básicos que ha de tenerse en cuenta para determinar la posible existencia o no de intromisión ilegítima en la intimidad es la forma en la que se producen las grabaciones. Como ahora veremos, la jurisprudencia otorga un papel crucial a este aspecto, puesto que por un lado influye de manera decisiva en lo que dice el interlocutor y, por otro, se ha de determinar si existía o no un medio menos invasivo de obtener la información, sin necesidad de ocultar el mismo.
Otro elemento esencial es si la grabación se ha realizado engañando al interlocutor

Otro elemento esencial, como ahora pasaremos a analizar, es si la grabación se ha realizado engañando al interlocutor, incluso negándole expresamente que las grabaciones se estuviesen produciendo.

Analicemos el primero de los temas relevantes para determinar si existe o no intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad: la forma o el modo en el que se obtienen las conversaciones o imágenes que posteriormente son difundidas. Es importante determinar si la información que se transmite en las conversaciones publicadas por el medio de comunicación ya eran conocidas, o bien se podía haber accedido a ellas de otras muchas maneras, menos invasivas y sin hurtar el conocimiento de la grabación al afectado por la información.

Tal es así que el propio Tribunal Constitucional lo establece como el elemento más importante a la hora de determinar si las grabaciones pueden ser o no publicadas. Incluso por encima del interés general o social de la información. Así lo ha hecho en la sentencia de 25 de febrero de 2019 (LA LEY 8866/2019) que establece que «el enjuiciamiento constitucional del uso periodístico de la cámara oculta requiere un juicio específico de proporcionalidad que se proyecte sobre la existencia o no de medios menos intrusivos para obtenerla, y no sobre el interés general o la relevancia pública de los hechos sobre los que se quiere informar, que de no existir no podría justificar la publicación de la información, con independencia de cómo se hubiera obtenido. La relevancia pública de una información puede justificar su publicación, pero solo la inexistencia de medios menos intrusivos para obtenerla puede justificar que se utilicen, para su obtención, dispositivos tecnológicos altamente intrusivos en la intimidad e imagen»

Esta línea jurisprudencial no es nueva puesto que ya desde la citada Sentencia de 30 de enero de 2012 del Tribunal Constitucional (LA LEY 2303/2012) se estableció este principio básico, afirmando que «el ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa acceder a la información pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada o desproporcionada, aquella actividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad o la imagen ajenos.» Como hemos señalado, si las grabaciones publicadas por el medio de comunicación no solo incluyesen extractos de lo que se podría considerar como hecho noticiable o socialmente relevante, sino que incluyen muchas otras relativas al ámbito laboral o personal habría una clara vulneración del derecho a la intimidad.

En definitiva, la STC 12/2012 (LA LEY 2303/2012) concluye que «la intromisión en los derechos fundamentales de terceros resultante del ejercicio de la libertad de información sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información. Por lo tanto, allí donde quepa acceder a la información pretendida sin necesidad de colisionar con los derechos referidos, queda deslegitimada, por desorbitada o desproporcionada, aquella actividad informativa innecesariamente invasora de la intimidad o la imagen ajenos».

Así, tal y como se recoge en la información periodística, parte de la información publicada es relativa a hechos que podrían haber sido conocidos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo dice que no hay vulneración de los derechos de la personalidad cuando la crítica en los reportajes sea «plenamente tolerable» y además resulte «socialmente útil». En ese supuesto se refiere a que el Ayuntamiento en cuestión, conocida la grabación, reaccionase de forma inmediata destituyendo al implicado como jefe de la Policía Local. Por ello, si se hubiese abierto una investigación o tomado alguna medida al respecto, podríamos considerar esa información socialmente útil, pero no lo sería si la actitud fuese la contraria, absolutamente pasiva.

El segundo de los elementos a tener en cuenta es si aquel que es grabado es consciente del hecho. Como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de febrero de 2019 (LA LEY 8866/2019), «la ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona grabada o fotografiada respecto a la intromisión en su vida privada es, ciertamente, un factor decisivo en el enjuiciamiento de los derechos en conflicto»

Como hemos defendido, por lo tanto, independientemente del contenido de las conversaciones publicadas, el modo de obtenerlas en sí mismo implicaría una intromisión ilegítima en la intimidad, y más aun si nos encontramos ante un engaño por parte del autor de la grabación.

A este respecto señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de enero de 2012 (LA LEY 2303/2012) que « Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno.»

Es evidente que, si una persona creía estar en una conversación privada, las expectativas de que esta fuese divulgada eran nulas. Continua la mencionada Sentencia señalando que «resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad.»

No podemos olvidar que, en este caso y según se recoge en la propia información periodística, la reunión privada tuvo lugar en el despacho de una de las partes que desconocía la existencia de la grabación. En esta línea se ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 7 de octubre de 2010 (LA LEY 165741/2010), al afirmar que el derecho a la intimidad atribuye a su titular «el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida» y como se afirma en la Sentencia 70/2009 de 23 de marzo (LA LEY 14334/2009), «el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.»

Y esa intimidad privada, protegida por el artículo 18.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), no se reduce al ámbito doméstico, sino que, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania; SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y Džiautas c. Lituania,) «no puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada»

De este modo la protección del art. 8.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (LA LEY 16/1950), se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social, como sucede en el presente caso (SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania).

Pero, no son solo estas últimas formas de obtener la grabación las relevantes, sino que se pueden dar otras circunstancias que hacen que el derecho a la intimidad pudiera ser vulnerado. Y me refiero al hecho de que se engañe al interlocutor o se provoque el contenido de una conversación buscando el interés de un tercero.

Como es conocido por las publicaciones periodísticas, las grabaciones en el presente caso se realizaron «con una grabadora en el bolsillo» sin el consentimiento del actor y contra su expresa voluntad, como confirma el que realizaba la grabación, al afirmar, cuando es preguntado sobre si estaba grabando, «¡Qué te voy a estar grabando!» «Te juro por mi madre que no.» Este hecho es relevante, puesto que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1066/2009 de 4 de noviembre (LA LEY 226669/2009) «cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2012 (LA LEY 2303/2012), señala que «es evidente que la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones.»
Si el medio utilizado es intrusivo y desproporcionado, decae el derecho a la libertad de información suponiendo el empleo de un elemento desmesurado que invade la intimidad de aquel que es grabado

Como señala la doctrina, a pesar de que en el referido caso la información era de interés general y además era veraz, como el medio que se utilizó era intrusivo y desproporcionado, decae el derecho a la libertad de información (14) . Así púes el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 12/2012 (LA LEY 2303/2012), 24/2012 (LA LEY 27720/2012) y 74/2012 (LA LEY 52050/2012), establece de forma clara que el uso de dispositivos ocultos para grabar conversaciones que posteriormente son difundidas supone el empleo de un elemento desmesurado que invade la intimidad de aquel que es grabado.

En el presente caso, a pesar de que parte de la información pudiese ser considerada de interés general y veraz, como el medio para obtenerla ha sido intrusivo y desproporcionado, esa garantía debería decaer. Así sucede en el caso analizado, pues son tanto el medio de comunicación como el sujeto que graba las conversaciones, y este hecho es muy relevante, los que pergeñan la grabación de una conversación privada con la intención de obtener unas declaraciones concretas que no se produjeron. Lo que parece que buscaban era que el sujeto grabado, político en este caso, ofreciese al demandado un trabajo a cambio de presentar una moción de censura en el Ayuntamiento en el que era concejales. Pero no se produjo tal ofrecimiento, como se reconoce en las mismas escuchas.

Esta posición ha sido avalada tanto por el Tribunal Constitucional en las sentencias ahora mencionadas como por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 24 de junio de 2004 (LA LEY 150139/2004), Von Hannover c. Alemania, y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido,). La ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona grabada respecto a la intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto.

Así lo establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de enero de 2012 (LA LEY 2303/2012) «aun cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró, mediante el uso de una cámara oculta, constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen.» Continua el Tribunal Constitucional afirmando que «La Sentencia del Tribunal Supremo impugnada señala correctamente que la relación entre la periodista y la esteticista/naturista se desarrolló en un ámbito indudablemente privado. No existiendo consentimiento expreso, válido y eficaz prestado por la titular del derecho afectado, es forzoso concluir que hubo una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal.» Es, por lo tanto, rotundo el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de enero de 2012 (LA LEY 2303/2012) cuando afirma que «tuviese o no relevancia pública lo investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto.»

Esta misma línea ha sido seguida posteriormente por el Tribunal Constitucional, concretamente en su Sentencia de 16 de febrero de 2015 (LA LEY 14763/2015), en la que condena a un medio de comunicación «pues los codemandados en el proceso civil se sirvieron de unas imágenes obtenidas sin su conocimiento —el de una persona de relevancia pública que actúa como demandante— a través de una cámara oculta, en unos lugares en los que aquél mantenía una legítima expectativa de privacidad.» Basó el demandante su recurso, que fue estimado por el Tribunal Supremo, en que «la intromisión en los derechos cuya lesión invoca no está justificada, puesto que la captación subrepticia de las referidas imágenes constituye una conducta antijurídica, con independencia del interés informativo o relevancia que pueda revestir la temática tratada.»

En este mismo sentido se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Constitucional en su sentencia del 29 de febrero de 2019 al afirmar que «lo que cobra relieve aquí no es solo el contenido estricto de la información obtenida, sino también cómo se ha recogido y registrado mediante la grabación subrepticia, así como el lugar donde se ha llevado a cabo, el reducto reservado de una consulta profesional»

Hemos de recordar que no es que la grabación se hiciese por el afectado de manera independiente, sino que contaba con el conocimiento, consentimiento y colaboración del medio de comunicación que posteriormente publicó el contenido de las mismas. Conocían la hora, el día y el objetivo de la grabación. En este sentido es importante recalcar que la prensa ha de actuar también conforme a los principios de buena fe, según tiene establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia Mosley contra Reino Unido de 10 de mayo de 2011 en la que sostiene que «la prensa no debe traspasar los límites que establece, entre otras, la protección de los derechos de los demás» y, como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2014 (LA LEY 141990/2014), han de incluirse «los requisitos de obrar de buena fe y sobre la base de unos hechos veraces y ofrecer una información fiable y precisa de acuerdo con la ética periodística» (15) .

Más reciente aun es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017 (LA LEY 5938/2017) en la que se señala nuevamente que «Con toda esa argumentación, y decidiendo sobre el recurso de amparo sienta la sentencia del TC, que venimos reseñando, que “… resulta procedente señalar que, aun cuando la información hubiera sido de relevancia pública, los términos en que se obtuvo y registró,… constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechos fundamentales a la intimidad personal…”». Hemos de afirmar algo sobre lo que posteriormente entraremos con mayor profundidad, y es que de las declaraciones recogidas en la grabación, como así se reconoce en distintas ocasiones por parte del diario que publica la noticia, no se deduce objetivamente nada acerca de una posible moción de censura sobre el papel del político, afirmando incluso que «objetivamente no se desprendía nada sospechoso del presunto soborno.»

A mayor abundamiento, en el caso de esta reciente sentencia, el medio de comunicación que difunde la noticia no estuvo implicado en la grabación, como sí sucede en el caso del que trae causa este trabajo.

3. El interés público, o no, de todo lo transcrito

Tiene establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en sus sentencias de 26 de enero de 2009 (LA LEY 1738/2009) y de 16 de febrero de 2015 (LA LEY 14763/2015), que «la protección constitucional se ciñe a la transmisión de hechos “noticiables” por su importancia o relevancia social para contribuir a la formación de la opinión pública.»

Pero, surge la pregunta: ¿Es de interés general conocer la vida privada de un político? ¿Es realmente relevante saber si un político tiene problemas en su matrimonio? Eso sería tanto como decir que los personajes públicos carecen de una esfera mínima de intimidad, por lo que, a sensu contrario, no existiría límite al derecho de información para la publicación de cualquier noticia, fuera o no de interés público. Como acertadamente afirma DE VERDA Y BEAMONTE, sería más acertado realizar la distinción «entre el interés público y el interés de cierto público al conocimiento de aspectos de la vida íntima de personas con proyección social» (16) .

Parece evidente que no es lo mismo que un medio de comunicación publique que un presidente ha tenido una relación con una becaria de su gabinete, que la publicación verse sobre una relación, fuera de la esfera pública del personaje. El primer caso, conocido por todos, haría referencia, por ejemplo, a la relación mantenida entre el entonces Presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, y una de las becarias de su gobierno, Mónica Lewinski. Es evidente que esa relación tenía interés general, tanto es así que conllevó la apertura de un impeachment que finalmente no prosperó. En cambio, el caso del senador norteamericano Gary Hart, favorito para las elecciones de 1988, abandonó la carrera presidencial por el escándalo que generó su relación extramatrimonial. La dimisión pasó a la historia, no tanto por mentir para tratar de ocultar la misma, sino porque las informaciones relativas al caso fueron consideradas, por primera vez, como de interés público (17) .
En ausencia de interés general o relevancia pública decae el respaldo constitucional de la libertad de información

Como antes ya señalamos, el Tribunal Constitucional ha analizado de manera pormenorizada este requisito, estableciéndolo como una garantía del derecho a la información y un límite al derecho a la intimidad; Si el contenido de lo publicado —siempre que se den el resto de los requisitos ya mencionados— es de interés general, podrá ser publicado. Así, la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2012 (LA LEY 2303/2012) señala reitera la existencia de límites en el derecho a la información al señalar que «en ausencia de los dos mencionados requisitos —interés general o relevancia pública— decae el respaldo constitucional de la libertad de información.»

En esta misma línea, en la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2019 (LA LEY 8866/2019), se establece nuevamente que «lo determinante es la relevancia pública de la información publicada, que constituye, como ya se indicó, el otro límite inmanente del derecho a comunicar libremente información. Este derecho no ocupa una posición prevalente absoluta respecto del derecho a la intimidad y a la propia imagen: solo se antepone a estos derechos tras apreciar el interés social de la información publicada como fin constitucionalmente legítimo»

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de marzo de 2016 (LA LEY 19836/2016) estableció en este sentido que «la prevalencia de la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal, sostuvo que el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de una intromisión de aquella libertad en este derecho fundamental es el de la relevancia pública del hecho divulgado, razonó sobre el elevado interés público de la información.» (18)

V. A modo de conclusión

En definitiva, en la difusión de conversaciones o imágenes del ámbito privado de una persona, tres son los elementos principales a la hora de determinar si nos encontramos ante una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o ante una difusión amparada por el derecho a la información. El primero es la relevancia o interés público y social de la información que se difunda. Este será un requisito básico, pero no el único, puesto que a esta circunstancia habrá que añadir un segundo elemento esencial, cual es el carácter de personaje público de la persona implicada. Por último un tercer elemento también clave, puesto que prevalece incluso por encima del interés general de la información, será la forma en la que se ha obtenido la grabación o las imágenes. Será fundamental, por un lado, que no se hubiese podido llegar a conocer la información utilizando medios menos intrusivos en la intimidad, especialmente aquellos dispositivos tecnológicos que son difíciles de detectar o conocer. Por otro, será también relevante que aquel que ha obtenido la información no lo haya hecho engañando a su interlocutor o en connivencia de un tercero en la búsqueda de otro objetivo distinto al de la propia información.

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