GASTOS DESCUBIERTO POR HIPOTECA.- NOS ESTAN ESTIMANDO LAS DEMANDAS DE REINTEGRO DE GASTOS POR ABUSIVOS.

La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras– a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.





5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.





6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.”

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Ya se han dado a conocer numerosos casos de falsificación de resultados del test de antígenos, de la prueba PCR o incluso del certificado Covid Sin embargo, tras la implantación de estas exigencias no ha faltado la picaresca habitual dentro de nuestras fronteras y los medios de comunicación ya han dado a conocer numerosos casos de falsificación de resultados del test de antígenos, de la prueba PCR o incluso del certificado Covid. Los motivos para incumplir la obligación de practicarse pruebas de detección son diversos, desde la gran urgencia que existía para obtener la prueba y poder así volar, hasta ahorrarse el precio de realizarse la prueba. En la mayoría de casos, los autores obran con desconocimiento de la gravedad de su conducta. Se trata de una falsificación común que no requiere de una especialización particular, ya que en la mayoría de las ocasiones se elabora a partir de un resultado de prueba PCR o de test previo a través de programas informáticos de edición de imágenes. En cualquier caso, vamos a analizar las consecuencias jurídicas de tal acto, que constituye un ilícito penal, no administrativo, y como tal, conlleva penas de prisión para el autor/es. I. ¿Qué delito es y qué penas puede acarrear falsificar un test de antígenos, una PCR o certificado Covid? Se trata de una falsedad documental tipificada en el art. 390 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Por lo tanto, no es una sanción administrativa que tramita el Ministerio de Sanidad o del Interior y que acarrea únicamente una multa económica, sino que es un delito que investigará un Juez de Instrucción y enjuiciará un Juzgado de lo Penal. Las penas a imponer por este ilícito penal, dependiendo de su gravedad, son las siguientes: — Delito de falsedad de documento público, oficial, mercantil, art. 392 del CP (LA LEY 3996/1995), que será castigado con penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. — Delito de falsedad de documento privado, art. 395 del CP (LA LEY 3996/1995), que será castigado con penas de prisión de 6 meses a 2 años. — Delito de falsedad de certificados, art. 397 y ss del CP (LA LEY 3996/1995), que acarrea penas sensiblemente inferiores, de 3 a 6 meses. II. ¿En qué casos será considerada falsedad de documento y en cuáles falsedad de certificado? Nuestro Código Penal no establece con claridad la diferencia entre documento y certificado, ni por supuesto señala a qué categoría pertenecen los resultados de los test de antígenos, de la prueba PCR o el Certificado Covid. Por este motivo, serán los tribunales los que establezcan si se trata de la modalidad de falsificación más leve o más grave, siempre teniendo en cuenta los precedentes judiciales y las alegaciones de los abogados defensores especializados en falsedades y del Ministerio Fiscal. Los casos de falsificación de certificado Covid., a pesar de lo que su propio nombre podría indicar, ofrecen poca duda y serán calificados como falsedad de documento público, la modalidad más grave, puesto que se trata de un documento (digital o analógico) emitido por el Ministerio de Sanidad o la Consejería de Sanidad de una Comunidad Autónoma. Sin embargo, los casos de falsificación de test de antígenos o de pruebas PCR en laboratorios privados están sujetos a debate. La fiscalía viene calificando los hechos como falsedad de documento público y habitualmente solicitando penas de hasta 3 años de prisión, salvo concurrencia de alguna atenuante del art. 21 del CP. (LA LEY 3996/1995) Sin embargo, existe jurisprudencia favorable a la calificación de la falsedad de prueba PCR como mera falsedad de certificado y en este sentido destacamos la Sentencia 605/2021 de 23 Sep. 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª. (Acceso a laleydigital) III. ¿Cómo se determina que el certificado, la prueba o el test es falso? El procedimiento habitualmente se iniciará de dos formas: — A instancias del agente de la autoridad que tras comprobar la veracidad del certificado Covid., la prueba PCR o el test de antígenos, tenga indicios de que son falsos. Normalmente lo detectan en frontera, en la entrada de edificios oficiales o en controles aleatorios. — Tras la denuncia presentada por particular o por personal de seguridad de cualquier edificio (académico, científico, empresarial, etc.) que detecta una prueba con indicios de ser falsa, bien sea por un código QR ilegible, a través de llamada al laboratorio emisor para confirmar la veracidad o por las propias características de la prueba: color, calidad de la impresión, etc. A este respecto es importante señalar que existen casos en los que aunque el certificado Covid o la prueba PCR sea objetivamente falsa, el autor deberá ser absuelto. Se trata de los supuestos de falsedad burda, en los que la falsedad es tan obvia que cualquiera que la analiza sin tener formación específica para ello, puede percatarse de que es falsa. (Acceso a guiasjuridicas.wolterskluwer.es) IV. ¿Cuáles son las fases de un procedimiento por falsedad? En primer lugar, en los casos en que es la Policía la que detecta indicios de falsedad, procederá a detener a la persona que porte el documento, a continuación le leerá sus derechos conforme lo dispuesto en el art. 520 de la Lecrim (LA LEY 1/1882) y redactará el atestado, en el que incluirá el documento falso. A continuación, enviará el atestado al Juzgado competente (el Juzgado de Instrucción que por turno corresponda de la localidad donde han ocurrido los hechos) para que incoe un nuevo procedimiento. Este sería el momento procesal oportuno para plantear una prueba pericial del certificado en los casos en que se discrepe con la opinión de la policía o del juez instructor o bien para aportar testigos que demuestren que el investigado era desconocedor de la falsedad o no era el autor de la misma. V. ¿Qué sucede si el portador del certificado o la prueba no es el autor de la falsedad? También es delito tipificado en el Código Penal, pero más leve. Cuando se trate de un certificado Covid., es decir, documento público u oficial, el art. 392.2 dispone que se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que haga uso, a sabiendas, de un documento falso. Cuando se trate de una prueba PCR o un test de antígenos y no exista prueba de que el portador es el autor del certificado, las penas serán de multa de tres a seis meses. VI. ¿Cómo demostrar que el portador era desconocedor de la falsedad? A este respecto nos remitimos a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y los requisitos establecidos para poder deducir razonablemente la acreditación de ciertos hechos. Acceso a guiasjuridicas.wolterskluwer.es Teniendo en cuenta que para el portador de una prueba médica falsa, aportar una prueba plena del desconocimiento de este hecho puede resultar una prueba diabólica, puesto que nadie puede probar un estado subjetivo de convicción moral, los tribunales alcanzarán su convicción practicando un juicio de inferencia y deducción a partir de los contraindicios que el investigado aporte. De este modo, en los casos en que el investigado efectivamente acudió a un laboratorio habilitado y le practicaron el hisopado nasal, efectivamente nada pudo hacerle prever que el resultado que le fue entregado no fuera cierto. A sensu contrario, tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona anteriormente señalada en sus fundamentos jurídicos, cuando el portador del certificado Covid o la prueba PCR ni siquiera ha hecho las gestiones mínimas (acudir a un centro, toma de muestras por un facultativo, etc.) para obtener el resultado que presenta a las autoridades, es difícil que su alegación prospere.

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En cualquier caso, vamos a analizar las consecuencias jurídicas de tal acto, que constituye un ilícito penal, no administrativo, y como tal, conlleva penas de prisión para el autor/es. I. ¿Qué delito es y qué penas puede acarrear falsificar un test de antígenos, una PCR o certificado Covid? Se trata de una falsedad documental tipificada en el art. 390 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Por lo tanto, no es una sanción administrativa que tramita el Ministerio de Sanidad o del Interior y que acarrea únicamente una multa económica, sino que es un delito que investigará un Juez de Instrucción y enjuiciará un Juzgado de lo Penal. Las penas a imponer por este ilícito penal, dependiendo de su gravedad, son las siguientes: — Delito de falsedad de documento público, oficial, mercantil, art. 392 del CP (LA LEY 3996/1995), que será castigado con penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. — Delito de falsedad de documento privado, art. 395 del CP (LA LEY 3996/1995), que será castigado con penas de prisión de 6 meses a 2 años. — Delito de falsedad de certificados, art. 397 y ss del CP (LA LEY 3996/1995), que acarrea penas sensiblemente inferiores, de 3 a 6 meses. II. ¿En qué casos será considerada falsedad de documento y en cuáles falsedad de certificado? Nuestro Código Penal no establece con claridad la diferencia entre documento y certificado, ni por supuesto señala a qué categoría pertenecen los resultados de los test de antígenos, de la prueba PCR o el Certificado Covid. Por este motivo, serán los tribunales los que establezcan si se trata de la modalidad de falsificación más leve o más grave, siempre teniendo en cuenta los precedentes judiciales y las alegaciones de los abogados defensores especializados en falsedades y del Ministerio Fiscal. Los casos de falsificación de certificado Covid., a pesar de lo que su propio nombre podría indicar, ofrecen poca duda y serán calificados como falsedad de documento público, la modalidad más grave, puesto que se trata de un documento (digital o analógico) emitido por el Ministerio de Sanidad o la Consejería de Sanidad de una Comunidad Autónoma. Sin embargo, los casos de falsificación de test de antígenos o de pruebas PCR en laboratorios privados están sujetos a debate. La fiscalía viene calificando los hechos como falsedad de documento público y habitualmente solicitando penas de hasta 3 años de prisión, salvo concurrencia de alguna atenuante del art. 21 del CP. 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Normalmente lo detectan en frontera, en la entrada de edificios oficiales o en controles aleatorios. — Tras la denuncia presentada por particular o por personal de seguridad de cualquier edificio (académico, científico, empresarial, etc.) que detecta una prueba con indicios de ser falsa, bien sea por un código QR ilegible, a través de llamada al laboratorio emisor para confirmar la veracidad o por las propias características de la prueba: color, calidad de la impresión, etc. A este respecto es importante señalar que existen casos en los que aunque el certificado Covid o la prueba PCR sea objetivamente falsa, el autor deberá ser absuelto. Se trata de los supuestos de falsedad burda, en los que la falsedad es tan obvia que cualquiera que la analiza sin tener formación específica para ello, puede percatarse de que es falsa. (Acceso a guiasjuridicas.wolterskluwer.es) IV. ¿Cuáles son las fases de un procedimiento por falsedad? En primer lugar, en los casos en que es la Policía la que detecta indicios de falsedad, procederá a detener a la persona que porte el documento, a continuación le leerá sus derechos conforme lo dispuesto en el art. 520 de la Lecrim (LA LEY 1/1882) y redactará el atestado, en el que incluirá el documento falso. A continuación, enviará el atestado al Juzgado competente (el Juzgado de Instrucción que por turno corresponda de la localidad donde han ocurrido los hechos) para que incoe un nuevo procedimiento. Este sería el momento procesal oportuno para plantear una prueba pericial del certificado en los casos en que se discrepe con la opinión de la policía o del juez instructor o bien para aportar testigos que demuestren que el investigado era desconocedor de la falsedad o no era el autor de la misma. V. ¿Qué sucede si el portador del certificado o la prueba no es el autor de la falsedad? También es delito tipificado en el Código Penal, pero más leve. Cuando se trate de un certificado Covid., es decir, documento público u oficial, el art. 392.2 dispone que se impondrá la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que haga uso, a sabiendas, de un documento falso. Cuando se trate de una prueba PCR o un test de antígenos y no exista prueba de que el portador es el autor del certificado, las penas serán de multa de tres a seis meses. VI. ¿Cómo demostrar que el portador era desconocedor de la falsedad? A este respecto nos remitimos a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y los requisitos establecidos para poder deducir razonablemente la acreditación de ciertos hechos. 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