Diario La Ley, Nº 9770, Sección Tribuna, 14 de Enero de 2021, Wolters Kluwer
Resumen
El crédito revolving ha suscitado numerosa litigiosidad. En ocasiones los tribunales aplican a su disciplina el discutible remedio contra la usura. Se plantea el problema de distinguir entre las acciones de nulidad, imprescriptible, frente a la de su resarcimiento, prescriptible; y las implicaciones jurídicas que comporta la diferencia. En especial, el régimen del dies a quo en el computo de su plazo.
I. Breve noción del crédito revolving y su posible carácter usurario
El crédito de duración indefinida con carácter revolvente o revolving es un producto con amplio desarrollo en el mercado financiero, que abre a los consumidores el acceso a una financiación ágil en su trámite y sin garantías gravosas. Entre sus principales beneficios, permite al cliente elegir el modelo, dentro de los límites pactados con la entidad, del reembolso del crédito, adaptándolo a su capacidad de pago. Sus ventajas resultan incuestionables, pero no impiden ocultar sus sombras. El elevado tipo de interés que de ordinario implican, el propio funcionamiento del sistema revolving en que se desenvuelven y su discutible forma de comercialización producen notable rechazo social y jurídico. Ello consta en un extenso número de reclamaciones judiciales, en las que se insta la nulidad de dichos contratos.
Un remedio común para impugnar la validez de los créditos revolving, instrumentalizados habitualmente a través de tarjetas, es su consideración como usurarios, gracias a la vetusta Ley de Azcárate de 1908 (LA LEY 3/1908). Reconocer nulos estos contratos por usura parece una medida poco acertada en términos jurídicos y económicos. Con el propósito de aplicar su régimen, se retuerce de manera insólita el contenido de su articulado y hasta su propia razón de ser (1) . La usura requiere un dato de alcance objetivo, que se mide según el abuso que pueda cometer el prestamista, pero este aspecto debe armonizarse con el subjetivo, en relación con la necesidad del prestatario. Esta combinación de factores no puede omitirse, por muy loable que sea el propósito de sobreproteger a la parte débil en la relación contractual, máxime si es la causa y sentido de dicha normativa. Resulta difícil imaginar que la mayoría de los créditos revolving que permanecen judicializados fuesen consentidos por los clientes a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, como requiere de inicio la Ley de represión de la usura (LA LEY 3/1908). Flaquea, por tanto, el elemento subjetivo exigible y del que inopinadamente prescinde el Tribunal Supremo en sus Sentencias 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), y 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020).
También resulta cuestionable la interpretación que nuestros tribunales están haciendo del componente objetivo de la usura; es decir, la existencia de un interés notablemente superior al normal del dinero. La jurisprudencia, en sus recientes decisiones sobre las tarjetas revolving, procura fijar un criterio que permita decidir cuándo puede mantenerse que una tasa de interés supera los umbrales ordinarios. Se remite para ello a las estadísticas del Banco de España para operaciones de semejante naturaleza que la prevista. Sin embargo, este parámetro no resuelve por completo el dilema. Existe incertidumbre a causa del tratamiento que han de recibir los tipos que sobrepasen los índices publicados, o los que se aplicaron en periodos en los que no se contaba con esa publicación oficial, para establecer si el exceso puede considerarse usurario. En su desarrollo, el Tribunal Supremo incurre, a nuestro juicio, en una serie de apreciaciones que corresponden a los órganos reguladores, e imprime una tónica de censura sobre un asunto ajeno a sus facultades, conocimientos e intereses.
No puede obviarse además que un mercado intervenido por la existencia de organismos reguladores frena la posible aplicación de la Ley de usura (LA LEY 3/1908). La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha ocupado recientemente de la materia, alude a que las entidades financieras están sujetas al control del Banco de España. Mediando su actividad supervisora, resulta insólita la característica del aprovechamiento casi profesionalizado propio de los usureros. En definitiva, un sector protegido como el que aquí se trata reduce drásticamente posibles aprovechamientos ilícitos, pues para eso se instituye la vigilancia externa, pública y oficial.
II. Nulidad imprescriptible y resarcimiento prescriptible
El fundamento de la prescripción radica en la seguridad jurídica y en la cautela contra conductas negligentes de los posibles actores en el ejercicio de sus derechos. Un ordenamiento jurídico dotado de certeza y eficacia logra implicaciones directas sobre la estabilidad económica y promueve un próspero sistema de libertades, incluida la de mercado. Sus notorias repercusiones prácticas dejan de manifiesto la conveniencia de asumir ante nuestros tribunales la defensa de la prescripción, siempre que se den las circunstancias oportunas para ello. Es preciso rebatir la perniciosa y actual dinámica que prioriza proteger incondicionalmente a los consumidores, pues provoca una profunda distorsión en el equilibrio que requiere la justicia, en términos individuales y colectivos. Un Derecho que se guía solo por la coyuntura del momento, sin perspectiva ni trayectoria, constituye la mejor excusa para el abuso y la incertidumbre. El principio pro consumatore opera como una pauta del todo compatible con un juicio equitativo, que parte de la consideración del «consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» que mantiene tanto el Tribunal de Justicia (cfr. STJUE de 16 de julio de 1998 [C-210/96] y las allí citadas) como reflejan las Directivas europeas (cfr. Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005 (LA LEY 6058/2005)) y acoge las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS de pleno de la Sala 1ª 595 a 598/2020, de 12 de noviembre).
La invalidez contenida en la Ley de Azcárate (LA LEY 3/1908) ha sido calificada por el Tribunal Supremo como radical, absoluta y originaria. Constituye una respuesta que no admite convalidación confirmatoria, es fatalmente insubsanable y sin posible prescripción extintiva. Existe amplio acuerdo en este sentido. A su vez, la mayoría de los autores (2) , y de la jurisprudencia respalda que las acciones restitutorias asociadas al fenómeno son, por el contrario, prescriptibles. Con todo, no falta el juicio de quienes estiman que la reintegración de los importes constituye un efecto automático que se produce tras la declaración de nulidad y que, por tanto, deberá seguir su mismo estatuto (3) .
En síntesis, si bien no cabe duda en cuanto al carácter imprescriptible de la declaración de nulidad, no advertimos argumento válido que concluya en idéntico para las medidas restitutorias. Aventuramos que será mayoritaria la jurisprudencia que siga esta línea, máxime cuando cualquier discrepancia que pudiera surgir quedará zanjada por lo declarado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (CY, C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y LG, C-259/19) cuando expresamente afirma que la prescripción de las acciones restitutorias es conforme con el Derecho comunitario. La Sentencia 1828/2020, de 10 septiembre, de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona resulta del todo ilustrativa sobre la materia y de doctrina elocuente.
III. Régimen de la prescripción
1. Plazo de prescripción de la acción de reintegración
Considerando que las acciones de reintegración prescriben, resulta inevitable determinar qué intervalo les atañe (4) . A nuestro criterio, el plazo más oportuno es el establecido en el artículo 1.964.2 CC. (LA LEY 1/1889) Tras su modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , el periodo se fija en cinco años, siempre que sean aplicables las reglas de Derecho común.
Hemos de advertir que antes el término general, a falta de otro específico, para las acciones civiles personales era de quince años. Ahora, el artículo 1.964 CC (LA LEY 1/1889), en su número segundo, establece que «las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación». La regla debe interpretarse conforme a lo prevenido en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), que contempla una eficacia retroactiva parcial. A su tenor, «el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ». Este dicta que «la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surgirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».
Resumiendo el régimen en su conjunto, podríamos considerar que, si la acción de restitución hubiera nacido antes del 7 de octubre de 2015, a la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) (5) , se aplica el plazo de prescripción de quince años, que dispuso la redacción previa del artículo 1.964, in fine, CC; aunque, debiendo durar más allá del 7 de octubre de 2020, prescribirá en esta fecha. En cambio, si tal acción surge después del 7 de octubre de 2015, cesa en cinco años, conforme al nuevo texto del artículo 1.964.2 CC. (LA LEY 1/1889) En el cómputo de dichos plazos ha de considerarse la suspensión operada como consecuencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID. Su disposición adicional cuarta estableció que «los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren». Esta excepcional tesitura concluiría el 4 de junio de 2020, según reza el artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (LA LEY 7466/2020), por el que se prorroga el estado de alarma. El efecto práctico de dicha suspensión supone añadir 82 días al cómputo del plazo inicialmente aplicable.
La citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre si este periodo, ahora reducido a los cinco años con arreglo al artículo 1.964.2 CC (LA LEY 1/1889), es compatible con el Derecho de la Unión. Contempla en su fundamento 87 que «dado que plazos de prescripción de tres años (Sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU: C:2010:193, apartado 28) o de dos años (Sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)».
2. Determinación del dies a quo
No resulta pacífico establecer cuándo arranca el plazo de prescripción de las acciones restitutorias; máxime si se acumulan al establecimiento de la nulidad de un préstamo por usura, o de ciertas cláusulas por abusivas o carentes de transparencia.
Para tratar de poner orden a esta cuestión debe partirse de lo dispuesto en el artículo 1.964.2 CC (LA LEY 1/1889), cuando afirma que se computará el plazo de cinco años «desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación». Opera en idéntico sentido el artículo 1.969 CC (LA LEY 1/1889): «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».
El quid para delimitar, en el supuesto analizado, el régimen jurídico de la prescripción, a nuestro modo de ver se halla en el óptimo juicio concerniente al comienzo del cómputo de su plazo. El primer asunto, por tanto, será definir si se determina el dies a quo de acuerdo a un canon objetivo, como lo es el del simple nacimiento de la pretensión, despojado de cualquier otra medida; o si se opta por un criterio subjetivo, que tomaría en cuenta las circunstancias que afectan al actor. En nuestra hipótesis, la posibilidad de conocer los hechos que den lugar a la demanda.
Tradicionalmente, la interpretación del dies a quo se vino haciendo en clave objetiva, que se articula en torno a la doctrina de la actio nata. Con arreglo a su sentir, para que quepa el inicio del tiempo de la prescripción requiere que su acción oportuna exista. No basta con el derecho presente, sino que también es necesario que surja su cauce procesal para que prospere su defensa o ejercicio.
Frente a la tesis clásica que contempla el artículo 1.969 CC (LA LEY 1/1889) desde una óptica objetiva, se observa en los últimos años una tendencia dogmática que la cuestiona. Entienden sus promotores que, para poder accionar, es preciso previamente advertir el discernimiento por parte del legitimado de la lesión de su derecho. Esta es la tesis que de forma mayoritaria están aplicando al presente nuestros tribunales.
En su virtud, es poco factible que los jueces acojan la idea del inicio del cómputo del periodo a partir de la formalización del contrato. El propio Tribunal de Justicia, en la ya citada Sentencia de 16 de julio de 2020, se manifiesta contrario a esta tesis cuando considera posible la ignorancia por el consumidor en dicho instante del carácter abusivo de la cláusula cuestionada.
Plantear el inicio del cómputo del plazo cuando comienzan a imputarse los intereses y el consumidor cobra conocimiento de su aplicación tiene una más apta defensa, por cuanto se liga con el enfoque subjetivo. Con todo, es discutible que los tribunales acepten de forma mayoritaria este argumento. Cabe sostener que, pese a que pueda el cliente por entonces percibirlos como elevados, todavía no se percate de su carácter usurario, ni de la concreta dinámica del sistema revolving. Otra disyuntiva, utilizando una estrategia similar a la que se planteó en materia de cláusula suelo y de gastos, sería establecer el dies a quo a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), que dictamina usurarios los tipos de interés de las tarjetas revolving. Habida cuenta de su importante noticia en los medios de comunicación, el consumidor medio y diligente pudo tomar conciencia de la litigiosidad propia del asunto y de sus repercusiones respecto de la usura.
No compartimos una tendencia bastante extendida en nuestros tribunales, que fija el inicio del cómputo del plazo desde la declaración de la nulidad. Esta postura equivale a mantener la naturaleza imprescriptible del reintegro, tesis que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria descartan. Además, tratándose de una invalidez absoluta, la sentencia tiene simplemente carácter declarativo y no constitutivo, por lo que de ninguna manera puede admitirse como día de inicio del cómputo de la prescripción de sus debidas restituciones.
3. Especial situación del crédito cancelado
Inicialmente se plantearon discrepancias en la jurisprudencia sobre la hipótesis de poder declarar nulas las cláusulas incorporadas a contratos cancelados. Una corriente, minoritaria, mantenía inviable advertir la invalidez de las estipulaciones en estos casos. Se basaban estas resoluciones en una cuestión de orden público (6) y en el hecho de que parece avalar dicha propuesta el artículo 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), pues alude solo a la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos vigentes, al incluir términos como que «seguirá [el contrato] siendo obligatorio para las partes», «siempre que pueda subsistir».
Contrario sensu, la mayoría de las Audiencias desestimaron exceptuar la falta de acción esgrimida por las entidades financieras en el supuesto de operaciones caducas. Su argumentación jurídica se funda en considerar que los efectos de la invalidez, conforme a las reglas del Código Civil, se producen ex tunc, o desde la formalización del contrato. De dicho modo, el desenlace del crédito no es óbice para omitir un pronunciamiento acerca de su nulidad y las consecuencias económicas que se deriven, pues cuanto es nulo, no puede ser subsanado.
El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en su Sentencia 663/2019, de 12 de diciembre. Considera que «no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa». «Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato extinguido. Pero en el caso objeto de recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva».
A la vista de lo expuesto, nada obsta para el ejercicio de la demanda de nulidad del contrato revolving o de cualquiera de sus cláusulas cuando el acuerdo esté consumado y extinto. Sin embargo, el éxito de tales reclamaciones dependerá de que subsista un interés legítimo en el actor. No tendrá cabida en aquellos supuestos en los que se inste la acción declarativa de nulidad sin acumular a ella la de reintegración, que incorpora y justifica en estos casos el interés vertido en el procedimiento.