Los medios propios de la Administración no pueden tramitar procedimientos sancionadores

Rafael Fernández Valverde

Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

Diario La Ley, Nº 9792, Sección Comentarios de jurisprudencia, 16 de Febrero de 2021, Wolters Kluwer.

I. Datos de identificación

Sentencia de la Sala Tercera (Contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo 1265/2020, de 7 de octubre, ECLI:ES:TS:2020: 3312 (LA LEY 137972/2020), Sección Quinta (RC 5429/2019).

Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy.

II. Resumen del fallo

1º. Mediante resolución, de 14 de julio de 2016, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, fue impuesta al recurrente en la instancia —recurrido en casación— la sanción de multa en la cuantía de 13.000 €, con la obligación indemnizatoria de 686,84 €, más un recordatorio de orden de cierre de pozo abierto acordada en el expediente sancionador, así como con la prohibición de realizar cualquier riego desde el pozo en cuestión.

2º. La sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha 74/2019, de 5 de marzo (LA LEY 35460/2019) (Sección Segunda) estimó el recurso contencioso-administrativo 344/2016, procediendo a la anulación de la resolución impugnada.

3º. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo mediante sentencia 1265/ 2020, de 7 de octubre (LA LEY 137972/2020), estableció la correspondiente doctrina casacional y procedió a la desestimación del recurso de casación en los siguientes términos:

«Primero. Que la propuesta para la interpretación de los preceptos que suscita la cuestión de interés casacional son las que se contienen en el fundamento tercero de esta sentencia.

Segundo. No ha lugar al presente recurso de casación 5429/2019, interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia 74/19, de 5 de marzo, (LA LEY 35460/2019) dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, por la que, estimando el Procedimiento Ordinario n.^o 344/16.

Tercero. No procede hacer concreta imposición de las costas del recurso».

III. Disposiciones aplicadas

* Constitución Española, artículos 24 (LA LEY 2500/1978), 103 (LA LEY 2500/1978), 105.c (LA LEY 2500/1978) y 106 (LA LEY 2500/1978). (CE)

* Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, artículo 116.3.b) (LA LEY 1110/2001) (TRLA)

* Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 11 de abril, artículo 316.c) (LA LEY 877/1986). (RDPH)

* Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, artículos 4.1.n) (LA LEY 21158/2011), 24.6 (LA LEY 21158/2011) y disposición adicional 25ª (LA LEY 21158/2011). (TRLCSP).

* Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, artículo 32 (LA LEY 17734/2017) y disposición adicional 24ª (LA LEY 17734/2017). (LCSP)

* Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículos 11 (LA LEY 15011/2015), 47 (LA LEY 15011/2015) y 100 (LA LEY 15011/2015). (LSP).

* Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, artículos 8 (LA LEY 16526/2015) y 9 (LA LEY 16526/2015).

* Real Decreto 379/1977, de 21 de enero (LA LEY 127/1977), por el que se autoriza la constitución de la Empresa de Transformación Agraria.

* Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, artículo 88 (LA LEY 4490/1997).

* Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, artículo 6.1.a) (LA LEY 1801/1988).

* Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, artículo 47 (LA LEY 1292/1997).

* Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, artículos 8 (LA LEY 3279/1992), 11 (LA LEY 3279/1992), 12.1 (LA LEY 3279/1992), 19 (LA LEY 3279/1992) y 62 (LA LEY 3279/1992) (LRJPA)

* Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa, artículo 88.2.a), b) y c) (LA LEY 2689/1998), así como 88.3.a) (LA LEY 2689/1998). (LRJCA)

IV. Antecedentes de hecho

1º. La sanción impuesta al recurrente en la instancia fue debida a la comisión de la infracción prevista en el artículo 116.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (LA LEY 1110/2001) (consistente en la derivación de aguas de sus cauces y alumbramiento de aguas subterráneas careciendo de la correspondiente autorización); infracción calificada de menos grave por el artículo 316.c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 11 de abril. (LA LEY 877/1986)

2º. La cuestión litigiosa se concretó en el alcance de la encomienda de gestión efectuada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana (CHG) a la mercantil estatal TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A (TRAGSATEC), filial de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A (TRAGSA), a fines de prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores competencia del organismo de cuenca; encomienda realizada al amparo de la —entonces vigente— disposición adicional 25ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011) (TRLCSP), actual disposición adicional 24ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (LCSP), la cual confiere a la mercantil estatal TRAGSA y a sus filiales el carácter de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado, conforme a la cual se le pueden encomendar las funciones reseñadas en el apartado 4 de la citada disposición adicional 25ª.

3º. En el Pliego de Bases de la encomienda de gestión (en concreto, en su Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, apdo. 4, «Trabajos a Realizar») se atribuyen a TRAGSATEC, entre otras, las funciones de elaboración de dosieres, valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, elaboración de notas-resumen y borradores —tanto del pliego de cargos como de la propuesta de resolución, de la resolución misma y de la resolución del recurso administrativo que pudiera interponerse—, así como la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo.

4º. Dicho sea en síntesis, la Sala procedió a la anulación de la resolución sancionadora al considerar que la atribución de las expresadas funciones a la mercantil estatal vulneraba, de un lado, el derecho de defensa ex artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), y, de otra, suponía una delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que sólo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia ex artículo 12.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) y, por último, supuso la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil.

La STS reproduce la sentencia de instancia (ponencia del Magistrado Jaime Lozano Ibáñez) que, en síntesis, realizó las siguientes y minuciosas consideraciones:

• a) La entidad TRAGSATEC, S. A. es una sociedad anónima mercantil filial de TRAGSA, compartiendo ambas igual naturaleza jurídica de conformidad con las normas que procedieron a su creación y regulación (Real Decreto 379/1977, de 21 de enero (LA LEY 127/1977), y artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (LA LEY 4490/1997), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) las cuales determinaron que su naturaleza era la de una Sociedad Estatal de las del artículo 6.1.a de la Ley General Presupuestaria de 1988 (LA LEY 1801/1988), es decir, una sociedad mercantil de capital público, sometiendo, no obstante, su actividad al Derecho privado: mercantil, civil o laboral.
• b) En el momento de las actuaciones sancionadoras su regulación se contenía en la disposición adicional 25ª del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) , teniendo como función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, siendo el capital social íntegramente de titularidad pública. En concreto, se afirma por la sentencia de instancia:«Se trata pues de una sociedad mercantil, que aunque estatal, actúa sujeta al derecho privado. Carece desde luego del carácter de Administración Pública, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992) (norma aplicable en la fecha del expediente) y en el mismo sentido el actual art. 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015). De modo que aunque estos entes pertenecen al «sector público» de ninguna forma se integran en el concepto de «Administración Pública», integrado por la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, la Administración Local y los organismos públicos y entidades de derecho público. En este sentido puede consultarse, para un caso similar, la sentencia del Tribunal Supremo de 09/12/2013, recurso 5812/2011 (LA LEY 220025/2013), FJ 7º: «GIT es, ciertamente, una empresa pública, integrada en el sector público asturiano, que sirve de instrumento a la Administración autonómica para los fines que constituyen el objeto social que le asignó el legislador del Principado. Es un medio propio de la misma, pero no forma parte de esa Administración y tiene en sus estatutos y en el ordenamiento jurídico privado las principales normas de actuación»».
• c) La relación existente entre la CHG y TRAGSATEC no era, según la sentencia de instancia, la de una encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJPA (LA LEY 3279/1992) (actual artículo 11 de la LSP (LA LEY 15011/2015)) recordando que el artículo 15.5 de la LRJPA (LA LEY 3279/1992) aclaraba que no podrán en tal caso encomendarse a personas de esta naturaleza privada actividades que «hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo», lo cual ratifica el actual artículo 11 de la LSP que, en el mismo sentido indica: «Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta».
• d) Tampoco se trataba de una relación contractual, pues la misma tiene la consideración de «medios propios instrumentales y servicios técnicos» de las Administraciones Públicas, previstos en los artículos 4.1.n) (LA LEY 21158/2011) y 24.6 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), llegando, la sentencia de instancia a las siguientes conclusiones:«a) una sociedad mercantil estatal que rige su actividad por el derecho privado;b) que tiene con la Administración una relación no contractual, sino instrumental, ya que tiene la condición de «medios propios instrumentales y servicios técnicos» de las Administraciones Públicas.c) pero sin que desde luego se trate, en absoluto, de una Administración Pública, sin que ni su personal ni sus actos estén sujetos al régimen público propio de las Administraciones Públicas.»
• e) A continuación, la sentencia, en su discurrir lógico, se explaya, en sus lúcidas consideraciones, sobre las especiales características de la potestad sancionadora administrativa, con respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 18/1981 (LA LEY 148/1981), 77/1983 (LA LEY 205-TC/1984) y 74/2004 (LA LEY 1259/2004)) y del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980 (LA LEY 4506-NS/0000)), para expresar lo siguiente.«Todo lo anterior nos permite afirmar que la función administrativa sancionadora no es idéntica en todo a cualquier otra actividad administrativa, sino que tiene una especial naturaleza en la que la importancia de lo público resulta, si cabe, todavía más nuclear. Y en este sentido, si toda potestad administrativa ha de ser ejercida por su titular, en este ámbito debe tenerse presente que la actividad de órganos instructores y resolutores se refiere a una potestad que reclama un delicado ejercicio de ponderación de aspectos jurídicos y fácticos con el fin de declarar la culpabilidad (valoración de los hechos, determinación de las normas aplicables, incardinación de los primeros en las segundas para determinar la concurrencia de infracción, análisis de la culpabilidad de los ciudadanos, determinación de las sanciones) que reclama un análisis personal y propio por los titulares de las potestades correspondientes, resultando odiosa, por la naturaleza del acto a dictar, la idea de cualquier posible abdicación en el ejercicio directo y propio de las mismas.f) Con tales necesarios planteamientos —previos y necesarios— la sentencia examina, críticamente, y de forma muy pormenorizada, la incidencia de la intervención de TRAGSATEC en el expediente, desde el punto del carácter sancionador del mismo, analizando los diferentes elementos que lo integran, teniendo en cuenta la disposición habilitadora, cual es la disposición adicional 25.4 de la LCSP (LA LEY 17734/2017).Así la sentencia examina (1) el contenido de los denominados «dossieres» (señalando, respecto de los mismos, que la actuación de la citada entidad «no se trata de asistir puntualmente al dictado de alguna resolución; tras la denuncia, TRACSATEC elabora un verdadero expediente administrativo completo, sin perjuicio desde luego de que luego sean firmadas las resoluciones por los funcionarios correspondientes».Analiza (2) la valoración que la entidad realiza en relación con la viabilidad del expediente sancionador, señalando que ello implica «la existencia de un filtro inicial al ejercicio de la potestad sancionadora por su legítimo titular, pues de la valoración de la viabilidad del expediente depende que llegue a haber expediente. Un filtro sistemático que por lo tanto compromete el ejercicio de la potestad por su legítimo titular en su misma base y en su mismo inicio».También (3) destaca la sentencia de instancia que la entidad lleva a cabo el análisis y valoración de las alegaciones del interesado y las notas-resumen: «No es este el único filtro que se interpone entre el ejercicio de la potestad sancionadora y los funcionarios que representan a su legítimo titular. También hay un filtro —a nuestro juicio no admisible— entre el expedientado y los órganos instructor y sancionador legítimos y únicos titulares de la competencia para ejercer el ius puniendi del Estado, con afección efectiva al art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y al art. 9.2 del EBEP (LA LEY 16526/2015)». La sentencia es muy expresiva en este momento del examen de la actuación de la entidad: «Todo ello incide en el corazón mismo del derecho de defensa. Una labor que es exclusiva y excluyente de los titulares de los órganos competentes se atribuye aquí al personal de una sociedad mercantil. Quien es imputado en un procedimiento sancionador tiene derecho a que el Instructor del procedimiento examine directamente sus alegaciones, y no a través de una nota-resumen elaborada por un desconocido empleado de una sociedad mercantil que «comenta» su contenido con el Instructor. Si el instructor no examina por sí el material alegatorio y probatorio aportado por el expedientado, sino que se limita a examinar un material previamente rehecho o reciclado por terceros, queda directamente vulnerado el derecho de defensa del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) El expedientado no tiene porqué soportar que sus alegatos lleguen filtrados, traducidos y resumidos al Instructor y al órgano sancionador a través de una nota resumen realizada por el desconocido trabajador laboral de una sociedad mercantil, cuya corrección, en cuanto a la fidelidad y completitud de lo que se vuelca en ella, ni siquiera es posible verificar porque es un documento que no se incorpora al expediente». Todo ello sin negar la posibilidad de examen del expediente por parte de instructor.La sentencia también se detiene (4) en el examen de los denominados «borradores de resolución», que preceden al dictado de todas y cada una de las resoluciones, sean de trámite o definitivas (pliego de cargos, propuesta de resolución sancionadora y de la resolución del recurso administrativo que pueda interponerse), señalando a respecto lo siguiente: «Esta mediatización compromete el ejercicio de las competencias por sus legítimos titulares, algo a lo que el imputado en un expediente sancionador tiene pleno derecho, pues si ya las alegaciones del interesado se conocieron principalmente a través de una nota resumen, y después es la sociedad mercantil la que elabora material e intelectualmente el documento que va a ser la respuesta a las mismas, se está produciendo una delegación no formal, pero sí material, del ejercicio del ius puniendi». En relación con ello cita la STS de 8 de octubre de 2013 (RC 5847/2011 (LA LEY 155529/2013)), que no considera de aplicación al caso.
• g) La sentencia también analiza la incidencia de la intervención de TRAGSATEC en el expediente desde el punto de vista de la gestión de los expedientes de naturaleza administrativa, lo cual «supone una posesión e impulso efectivo del expediente administrativo y de sus documentos que está reñida con las exigencias elementales de custodia y fe pública que deben afectar a dicho expediente y que solo quedan garantizadas si el mismo es poseído, custodiado, ordenado, incorporado en sus documentos y exhibido al particular por los funcionarios públicos de la Administración titular de la potestad administrativa ejercida».
• h) Por todo ello la sentencia de instancia concluye señalando que «la intervención de TRAGSATEC en el expediente produjo (1) una vulneración del derecho de defensa del interesado en los distintos aspectos que se han reseñado más arriba, con vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978); supuso (2) una delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi , que solo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia, con vulneración del art. 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), del Procedimiento Administrativo Común; y supuso (3) la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil , lo que vulnera las disposiciones que se han reseñado más arriba».

V. Doctrina del Tribunal Supremo

1º. Mediante ATS de la Sección Primera de la Sala Tercera, de 21 de febrero de 2020 se señaló que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar:

«Si entre las funciones a encomendar a la mercantil estatal … TRAGSATEC, filial de … TRAGSA —en aplicación de la DA 25ª.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011), vigente, DA 24ª.4 Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017)— cabe atribuir el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores».

2º. De conformidad con coetáneos pronunciamientos (STS 1160/2020, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2020:2812 (LA LEY 114437/2020), RC 5442/2019), el Tribunal Supremo ratifica la doctrina de la STSJ de la Sala de Castilla La Mancha, debiendo destacarse los siguientes aspectos de la misma:

• a) Centrando la cuestión, la STS (LA LEY 137972/2020) destaca que «lo que realmente se debate en autos es, como en cierta medida deja entrever la delimitación de la cuestión casacional, si un procedimiento administrativo, en sí mismo considerado, puede ser tramitado con una intervención tan intensa como la que se refleja en la sentencia de instancia tiene dicha Entidad pública en el caso de autos o, si se quiere, si pueden intervenir en los trámites de un procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la Administración, de los funcionarios públicos, en las importantes funciones del procedimiento que se reflejan en la sentencia recurrida se hace por el personal de la Entidad Empresarial que, como se deja constancia, no está sujeta al Derecho Administrativo en su actividad». La STS ratifica, tras ello, los pronunciamientos fundamentales de la sentencia de instancia.
• b) A continuación la sentencia analiza el que denomina «esquema general sobre la actividad prestacional que compete a las Administraciones, como personificaciones del Poder Ejecutivo », el cual, según expresa «se articula ya a nivel primario en la Constitución mediante la denominada actividad administrativa (artículo 106 (LA LEY 2500/1978)), la cual está sometida plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103 (LA LEY 2500/1978)), siendo necesario que las decisiones que se adopten en el desarrollo de esa actividad exigen la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo (artículo 105.c (LA LEY 2500/1978)) que está sometido a las normas propias que regulan dicha institución, de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público, hasta tal punto que, como veremos, las deficiencias de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones, de las resoluciones, que se adopten».
• c) En tal sentido la STS destaca que «la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia , pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (LA LEY 16526/2015)…». Añadiendo que «[d]icho régimen es plenamente aplicable al Organismo de Cuenca en cuanto que, como Organismo Autónomo estatal, así se impone ahora en el artículo 100 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) y ya antes en el artículo 47 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997)».
• d) No obstante la STS señala que los anteriores pronunciamientos ha de tenerse en cuenta tomado en consideración las peculiares circunstancias del supuesto de autos, reconociendo que «ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acudan a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medio propios (in house providing) que es la naturaleza no cuestionada que puede asignarse a la Empresa Pública TRAGSA y a sus filiales, entre ellas, TRAGSATEC, que es la aquí afectada (por todas nuestra reciente sentencia, con abundante cita, 686/2020, de 8 de junio, (LA LEY 53418/2020) dictada en el recurso 1837/2016)» Sin embargo la sentencia destaca las peculiaridades del caso, en el que no se «encomienda al personal de la Empresa Pública, … esa prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención, ya se verá en qué medida, en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesarios para la adopción de los actos que la constituyen. No se trata de que ese personal sometido al régimen de Derecho Privado preste los servicios que la Administración necesite, sino de tramitar los procedimientos correspondientes cuyas resoluciones que le pongan fin pueden ser los que afecten a los ciudadanos».
• e) La sentencia establece la regla básica de la actuación administrativa: «que las Administraciones Públicas desarrolla su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo , la relación orgánica, en virtud del cual y mediante el correspondiente nombramiento pasa a adscribirse al órgano correspondiente de la Administración del que constituye el elemento humano, siendo su titularidad la que le permite la actuación, no en nombre propio, sino de la misma Administración. Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública»…. «Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos , a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa».(…) De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos ».«(…) Y es que, en la misma tramitación de los procedimientos administrativos, más aún en los sancionadores , como después se verá, se actúan potestades administrativas, con independencia de las potestades que se accionen en la resolución que pone fin a los procedimientos, más aun, que en los procedimientos están empeñados los intereses generales de las Administraciones, que, como ya se vio, constituyen el ámbito de actuación reservado a los funcionarios públicos.Otra cosa será, y a ello deberá referirse el debate sobre esa pretendida polémica sobre la posibilidad de que las Administraciones puedan auxiliarse de terceros para la ejecución material de lo que se decida en la resolución que ponga fin a los procedimientos administrativos, pero no para su tramitación.En resumen , la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico (LA LEY 16526/2015), han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta.«Y si lo concluido en el párrafo anterior es predicable de los procedimientos administrativos en general, no cabe duda que, como acertadamente se pone de manifiesto por la Sala de instancia, mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial»».
• f) Acercándose al supuesto de autos la STS destaca que lo importante es analizar la atribución que se hace por el Organismo de Cuenca a la empresa pública TRAGSATEC para la tramitación de los procedimientos sancionadores que tramite aquel Organismo, bien que referido esa colaboración a tramites accesorios del procedimiento (recepción de escritos, notificaciones, etc.) así como en la formulación de propuestas o dosieres que han quedado detalladamente reflejados en la sentencia de instancia. Por ello, la STS analiza la expresión «atribuir auxilio y la asistencia técnica en la tramitación de los procedimientos sancionadores» destacando que en el supuesto de autos abarca la «completa tramitación del procedimiento por dicha Empresa Pública y reservándose el Organismo de Cuenca la decisión y, aun así, tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancial, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramiten».
• g) Tal planteamiento lleva a la STS (LA LEY 137972/2020) a realizar el siguiente pronunciamiento a modo de conclusión:«Así entendido el debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio , sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la Confederación Hidrográfica del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran.Es importante lo expuesto porque no puede desconocerse que incluso en la pura tramitación del procedimiento por los órganos competentes de la Administración pública, pese a su indudable carácter técnico, no es ajena la intervención de terceros . Un ejemplo clásico es la posibilidad de hacer notificaciones o presentación de documentos o la más compleja intervención de terceros en las ejecuciones de actos de contenidos de indudable complejidad y dificultades técnicas en los que la Administración pueda no tener medios idóneos para llevarlos a efectos. Pero no es eso de lo que se trata en el caso de autos , porque, insistimos, que no se trata de una intervención, de un «auxilio y asistencia técnica» puntual y en función de determinadas actuaciones que requieran esa intervención por sus peculiaridades, sino que, muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca , la dirección de dichos procedimientos venga encomendada a la mencionada Empresa Pública en un a modo de profesionalización de la misma en dichas tramitaciones; bien que reservando a los órganos competentes de la Confederación dictar las resoluciones, pero aun así, sobre la base de propuestas formuladas por dicha empresa.Teniendo en cuenta el reflejo exhaustivo que se hace en la sentencia de instancia sobre la intervención de la Empresa Pública en la tramitación del procedimiento sancionador, sorprende la pretendida justificación que por la defensa de la Administración demandada en la instancia y ahora recurrente en casación la justificación que se hace de la intervención del personal de la Empresa Pública por el hecho de que así sea, cuando es lo cierto que esa intervención de los órganos competentes se hace sobre la base de propuestas, informes y dosieres que le son remitidos por el personal de la empresa pública que son los que tienen contacto directo, sino exclusivo, sobre las actuaciones, llegándose a la absurda conclusión de que para que el órgano competente que deba adoptar la decisión, o bien se acepta la propuesta o ha de revisar todo el expediente con el fin de determinar si es idónea y, sobre todo, legal dicha propuesta, lo cual se aviene más con la pretendida acumulación de procedimientos, porque sería una duplicidad en el examen de las actuaciones realizadas por ese personal ajeno al Organismo. Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad , sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho» .

VI. Conclusión casacional

«… dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, a la vista de los preceptos examinados ha de ser la de que, como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia» .

VII. Resolución del caso concreto

La STS (LA LEY 137972/2020)declara no haber lugar al recurso de casación, lo cual conduce a ratificar la sentencia de instancia, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, señalando, en concreto: «Las anteriores consideraciones son las que justifican la decisión de la Sala territorial que, conforme a lo que antes se ha razonado, este Tribunal comparte».

Para llegar a tal conclusión la STS realiza las siguientes consideraciones finales:

• 1º. «Los hechos, la actuación y relevancia del personal de la Entidad Pública, han quedado ya reflejados al transcribir la sentencia de instancia y de ellos hemos de concluir que el procedimiento sancionador, como se admite por el Organismo de Cuenca, se tramita por personal directamente vinculado a la mencionada Empresa Pública, el cual procede a la recepción de todos los documentos que se incorporan al expediente, desde la misma denuncia, procediéndose por dicho personal al examen y, cabría decir, que calificación de los mismos, a los efectos de dar el oportuno trámite. Llegando dicha intervención a tal punto de elaborar dosieres, informe y propuestas de resoluciones. Ante ese panorama califica la Sala de instancia como de una tramitación de un procedimiento en la sombra, lo cual recrimina la defensa de la Administración, cuando sería lo cierto que no se trata de dicha tramitación en la sombra, sino que el único procedimiento sancionador está en manos del personal de la Empresa Pública, con la pretendida legalización de dicha actuación de remitir la suscripción de las resoluciones relevantes, en especial, la que pone fin al procedimiento, se firman por los órganos competentes de la Confederación pero, incluso así, sobre la base de una propuesta que se le hace por aquel personal».
• 2º. «Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa».
• 3º. «Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada».