TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 24 Noviembre 2020
Diario La Ley, Nº 9814, Sección Jurisprudencia, 19 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer
Si bien tienen que estar de cara al público y hay riesgo de contraer la enfermedad, ese riesgo es mínimo si se cumplen las medidas de seguridad que las empresas del sector han implementado.
TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 31021/2020, 24 Nov. Rec. 30/2020 (LA LEY 210541/2020)
El plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad está previsto en el Convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias ante una situación de carácter extraordinario, pero en este caso concreto, entiende la Sala que pese a lo extraordinario de la pandemia por COVID19, no se genera el derecho a percibir el plus para el personal de los supermercados porque el riesgo se disipa al haber adoptado las empresas las oportunas medidas de seguridad.
La situación de riesgo no es la que se denuncia por los sindicatos, al contrario, evaluados los casos de contagio habidos el colectivo ha sido calificado como de baja probabilidad de exposición.
Consta además un protocolo elaborado por la empresa para evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración, medidas como dotar al personal que se encuentra en las cajas y pescadería y también a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.
Existe una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado, de forma que si efectivamente los trabajadores utilizan las medidas de protección puestas a su disposición (mascarillas, guantes, desinfección, y mamparas en el caso del personal de caja) y no tienen una superior a 15 minutos, queda eliminado el riesgo.
El percibo del plus que se reclama exige que se desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad – mientras no se adopten por el empresario las medidas de prevención necesarias para eliminar estas situaciones-, y esto es lo verdaderamente relevante para el TSJ, pues con la puesta a disposición por el empresario de las medidas de seguridad se enerva el riesgo en el que se basa el plus.
La cuestión se resuelve por la sentencia atendiendo al carácter extraordinario de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, su carácter imprevisible y su carácter inevitable, y sobre todo, denegando el plus porque el riesgo no es consustancial a la profesión.
Todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio por la exposición a posibles sujetos contagiados, lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas para evitar tal resultado, y esta obligación ha sido cumplida por la empresa, lo que desplaza la exigibilidad del plus de peligrosidad.
Y concluye la sentencia señalando que, en la actualidad, cualquier trabajo que se haya desarrollado y que se sigue desarrollando cara al público ha conllevado y conlleva un riesgo de contraer la enfermedad, pero no puede olvidarse que por parte de las empresas se han ido adoptado las medidas de prevención que de forma sucesiva se han venido imponiendo por la Administración con el fin de minimizar y eliminar el riesgo de contagio.