Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 5 Febrero 2021
Diario La Ley, Nº 9816, Sección Jurisprudencia, 23 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer
Un niño que precisa refuerzo para no repetir curso no equivale a “no valerse por sí mismo por razón de su edad”, porque si no, todos los hijos mayores de tres años podrían dar derecho a la excedencia por cuidado de familiares.
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 161/2021, 5 Feb. Rec. 2102/2018 (LA LEY 3158/2021)
Aborda el Supremo el alcance subjetivo de la excedencia por cuidado de familiares, y analiza uno de sus requisitos, el de que un familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, presupuesto sobre el que indica que es necesario que el familiar cumpla con los dos requisitos acumulativos: que por las razones mencionadas no pueda valerse por sí mismo y que no realice actividad retribuida.
En cuanto al primero de ellos, “que el familiar no pueda valerse por sí mismo”, entiende la sentencia que no se puede aplicar extensivamente respecto a un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para no tener que repetir curso.
En el caso, la trabajadora presta servicios como dependienta y solicitó, con amparo en el artículo 46.3 ET (LA LEY 16117/2015) y en el artículo 32 del convenio colectivo de comercio textil de la Comunidad de Madrid, excedencia durante un año para atender al cuidado de su hijo de nueve años que, según informe del director de su centro escolar, necesitaba ayuda para reforzar los contenidos trabajados en clase con el fin de obtener una calificación positiva que evitara el riesgo de repetir curso.
La empresa denegó la excedencia solicitada, por no concurrir las condiciones del artículo 46.3 ET (LA LEY 16117/2015), sin perjuicio del derecho de la trabajadora de solicitar la excedencia voluntaria, que sí le fue concedida, y cuando solicitó su reincorporación a la empresa, respondió esta que solo disponía de una vacante en otro centro de trabajo de Madrid y en jornada de veinte horas semanales en horarios rotatorios, lo que motivó que la trabajadora demandara a la empresa solicitando que se le reconociera su derecho a la excedencia por cuidado de menor y se computara el año de duración de la misma a efectos de antigüedad, con derecho a la reserva de puesto de trabajo.
Desestimada la sentencia en la instancia, y estimada en suplicación, ahora el Supremo estima el recurso de casación para unificación de doctrina y niega el derecho a la excedencia por no concurrir el requisito de tener a cargo un familiar que no pueda valerse por sí mismo.
Para la Sala, no es fácil encajar una necesidad de ayuda escolar para superar el curso académico, en la expresión de que “el familiar no pueda valerse por sí mismo”, salvo que se desvirtúe y ensanche indebidamente esta última expresión.
E incluso se va más allá y para evitar una extensión de que al igual que se ha descartado una interpretación que conduciría a que todos los hijos mayores de tres años podrían dar derecho a la excedencia por cuidado de familiares, por no poderse valer por sí mismos, debe también descartarse una interpretación de la exigencia de no realizar actividad retribuida que potencialmente se aplicaría a todos los menores de dieciséis años.
Y por agotar los argumentos, dispone la sentencia que no parece que las previsiones legales españolas sobre la excedencia por cuidado de hijos y por cuidado de familiares del artículo 46.3 ET (LA LEY 16117/2015) planteen problema alguno de compatibilidad con las Directivas europeas, cuyos permisos, al menos el de paternidad y el parental, se relacionan más bien, antes que con aquellas excedencias, con las causas de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo y causas similares.