Adolfo Carretero Sánchez
Magistrado Juez de Instrucción del Juzgado n.o 47 de Madrid
Doctor en Derecho
Diario La Ley, Nº 9823, Sección Tribuna, 6 de Abril de 2021, Wolters Kluwer
Normativa comentadaResumen
El autor comenta este delito partiendo del Bien Jurídico que protege, el Derecho a disfrutar de la Propiedad sin abuso de sus titulares y su relación con el Derecho a disfrutar de una Vivienda Digna y Adecuada de otro, postulando el mantenimiento del tipo y la adopción de medidas cautelares previas para proteger a los perjudicados por el mismo
I. Introducción
Ocupación es la acción y efecto de ocupar, que a su vez significa tomar posesión o apoderarse de alguna cosa, en nuestro caso de un bien inmueble, y, especialmente, de los que trata el Artículo 334.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «Edificios y Construcciones, Tierras y Caminos», los que denomina la doctrina inmuebles «por naturaleza».
Los Bienes inmuebles no pueden ser ocupados jurídicamente por medio de la Ocupación que regula los arts. 609 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), pero los pertenecientes a los particulares que tengan dueño conocido, pueden ser objeto de ocupación material que da origen a otro modo de adquirir el dominio por el transcurso del tiempo, que se conoce como Prescripción adquisitiva o Usucapión.
Con anterioridad a la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 (LA LEY 17/1964), se discutió si los bienes inmuebles vacantes y sin dueño conocido (res nullius) podían ser objeto de ocupación civil, al derogar el Artículo 1976 del Código Civil (LA LEY 1/1889) la antigua Ley de Mostrencos de 9 de mayo de 1835.
La actual Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003 (LA LEY 1671/2003), zanja la cuestión, como hacía la ley de 1964, atribuyendo su propiedad «ipso iure» al Estado.
Como decíamos antes,por el contrario, los bienes inmuebles pertenecientes a los particulares pero sin dueño conocido, pueden ser ocupados materialmente y ser adquiridos, siempre que se posean en concepto de dueño, pública, pacíficamente y sin interrupción (Art 1941 del C.C (LA LEY 1/1889)), durante 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, con buena fe y justo título (Art 1957 C.C (LA LEY 1/1889)), o por la posesión ininterrumpida durante 30 años sin necesidad de título ni buena fe, ni distinción entre presentes y ausentes ( Art 1959 C.C (LA LEY 1/1889)).
Según el Artículo 433 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, y poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario, presumiéndose la buena fe «iuris tantum» (Art 434 del C.C (LA LEY 1/1889)).
Pero existen casos en que la posesión del inmueble de un particular conocido, no solo se adquiere de mala fe, sino de una forma y unas características que el Código Penal los tipifica como Delitos.
Y así, cuando se ocupa un inmueble donde el dueño conocido no da el consentimiento y constituye su morada, con violencia o sin ella, se comete el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, castigado en los artículos 203 (LA LEY 3996/1995) y 204 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Si el inmueble no constituye morada, pero se ocupa con violencia e intimidación en las personas, o se usurpa con violencia un Derecho Real, estamos ante el delito de OCUPACIÓN VIOLENTA DE BIENES INMUEBLES AJENOS, penado en el artículo 245. 1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).Si se ocupa un inmueble que no constituye morada sin violencia estamos ante un delito de ocupación no violenta de bienes inmuebles ajenos tipificado en el artículo 245.2 CP
Por último, si se ocupa sin violencia e intimidación en las personas un bien inmueble que no constituye morada sin la autorización de su titular, estamos ante el delito que encabeza el título de este breve artículo, OCUPACIÓN NO VIOLENTA DE BIENES INMUEBLES AJENOS, castigado en el Artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Los tres tipos anteriores son mixtos alternativos y equiparan la ocupación de la morada sin autorización, la ocupación con violencia e intimidación de inmuebles ajenos que no constituyen morada y la ocupación de estos últimos sin violencia e intimidación en las personas sin autorización del dueño, al mantenimiento en ellos contra la voluntad de los moradores o dueños, modalidad pasiva de cometer los mismos.
II. El artículo 245.2 del Código Penal
La Ocupación, que pudiéramos llamar «pacífica» de bienes inmuebles ajenos que no constituyen morada por no darse la violencia e intimidación en las personas, pero sin la autorización del titular del mismo, está tipificada en el Artículo 245.2 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) que tiene el siguiente tenor : «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio, que no constituyen morada, o se mantuviera en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».
El primer problema que plantea el tipo es el de su propia existencia como tal y el Bien Jurídico que protege.
Según una corriente doctrinal radical debería suprimirse del Código Penal porque fue introducido para criminalizar el movimiento «Okupa» (derecho penal de autor) y atenta de alguna forma contra la Función Social de la Propiedad (art 32.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en adelante C.E) y el Derecho a tener una Vivienda Digna y Adecuada (art 47 de la C.E (LA LEY 2500/1978)).
Otra corriente de opinión más moderada cree que se trata de un tema civil o administrativo, que ya se protege con los desahucios civiles o administrativos, interdictos posesorios y otras acciones civiles.
No debe olvidarse que el Derecho de Propiedad, consagrado en el Artículo 33.1 de la C.E (LA LEY 2500/1978), se ubica en el Título I del texto constitucional, «De los Derechos y Deberes Fundamentales», Capítulo II, «De los Derechos y Deberes de los ciudadanos», en tanto que el Derecho a una Vivienda Digna y Adecuada, está en el Capítulo III, que se refiere a «De los Principios rectores de la política social y económica».
Con esto quiero decir que la posible colisión entre ambos derechos, salvo caso de abuso del Derecho de Propiedad, prohibido por el Artículo 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889), debe resolverse en favor del Derecho de Propiedad que tiene más rango constitucional, sin perjuicio de que los poderes públicos fomenten la utilización del suelo en interés general para garantizar el Derecho a una Vivienda digna y adecuada, expropiando con arreglo a la ley, en casos de interés general o utilidad social, mediante la correspondiente indemnización (Art 33.3 de la C.E (LA LEY 2500/1978)) aquellos inmuebles abandonados por sus titulares por no cumplir una función social.
Por tanto, este delito tiene como Bien Jurídico protegido la propiedad y su norma disfrute sin abuso de esta y no puede despenalizarse porque la conducta típica que castiga es la que más se comete en la práctica y su despenalización supondría una alarma social.
Además, no hay que olvidar que en muchas ocasiones este tipo de ocupación que contempla el artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), no es tan pacífica, pues va acompañada de delitos de daños a las viviendas y amenazas o lesiones a los propietarios que intentan recuperar de facto la posesión perdida de sus inmuebles.
Todo ello sin perjuicio de la existencia de auténticas organizaciones mafiosas que se lucran con los necesitados de viviendas cobrando alquileres por pisos que han ocupado sus miembros antes y «ceden» con engaño por dinero efectivo al vulnerable, dejándole solo ante el futuro proceso penal que inicie el dueño.
Por fortuna, el delito del Art 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se suele afectar a edificios o pisos de Bancos o Inmobiliarias vacíos, raras veces a segundas viviendas de particulares y casi nunca a moradas o viviendas habitadas de los ciudadanos.
1. Elemento objetivo del delito
A) Se requiere la ocupación sin violencia o intimidación de un inmueble ajeno que no constituya morada
Por ocupación debe entenderse una entrada corporal y física del ocupante, sin ningún tipo de violencia o intimidación a las personas, si se utiliza fuerza contra las cosas y se causan daños, cabe concurso real con el delito de Daños, no solo los que se originen al entrar (rotura de cerradura de puertas etc.) sino durante la ocupación si tienen carácter doloso y se conoce al autor.
Como ya hemos dicho antes, el inmueble ajeno no puede constituir morada, siendo esta una noción de hecho que no tiene necesariamente por qué coincidir con la de domicilio o casa habitada.
La Jurisprudencia y la Doctrina vienen definiendo morada como un lugar cerrado o abierto en parte donde el morador desarrolla permanentemente du vida privada y personal y excluye a terceros. Por esta razón se ha considerado morada un camarote de barco, una habitación de hotel e incluso una tienda de campaña.
No obstante, la ocupación debe realizarse con cierta vocación de permanencia, no siendo tal la entrada en un edificio desocupado para resguardarse de una tormenta, por ejemplo.
La interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del Bien Jurídico Protegido y del Principio de Proporcionalidad, lo que lleva a considerar impunes las meras entradas rápidas sin ánimo de permanencia, salvo que lleven otro ánimo doloso.
Ya dijimos que por ser un tipo alternativo el mantenimiento en un inmueble ajeno contra la voluntad de su dueño se equipara a la acción de ocupar a efectos de la acción típica.
B) Carencia de título jurídico que legitime la posesión y de autorización del titular
Cualquier autorización tácita del titular o consentimiento en la posesión puede ser considerado como precario y excluir el tipo. La negativa del titular debe ser expresa y continuada y el desconocimiento, si no se ha podido expresar la misma de la ocupación, debe ser total, debiendo interponer denuncia el titular en cuanto tenga conocimiento de la ocupación sin perjuicio de requerimientos notariales a los ocupantes si se quiere.
Si son varios los moradores, basta con que uno no autorice para que la ocupación sea punible, valorándose caso por caso si se trata de viviendas compartidas por habitaciones.
2. Elemento subjetivo
Basta el dolo genérico de ocupar el inmueble para permanecer habitualmente en el mismo y no hace falta un dolo específico. Si la intención del ocupante es otra (robar, hurtar etc.) estamos ante distintos delitos o su conducta puede quedar impune si no tiene intención de permanencia y no causa daño alguno.
Se puede plantear en este delito la posible Causa de Justificación del Estado de Necesidad regulado en el Artículo 20.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Las Audiencias Provinciales no lo suelen admitir plenamente, pero absuelven en casos de poca lesividad, mezclándolo a veces con el llamado «Ius Usus Inicuii», como la famosa Sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2007.
3. Otras cuestiones del delito
Este delito se juzga como Delito leve por ser su pena mínima de tres meses de multa y precisa abogado.
En nuestra opinión, debe aplicarse con carácter cautelar si se dan los presupuestos para ello (apariencia de buen derecho y riesgo de demora) la medida cautelar antes del enjuiciamiento del Desalojo de los ocupantes ilegítimos, basándose en el Art 13 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que enumera como una de las primeras diligencias de instrucción «…la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas….», y ello con el fin de evitar que no se ejecute la sentencia que condene al desalojo de los ocupante por los recursos de apelación que tienen carácter suspensivo.
Como ya hemos dicho en alguna ocasión, del mismo modo que al propietario de una billetera hurtada se le devuelve inmediatamente por la policía al ser capturado el delincuente con ella en su poder, lo mismo debe hacerse con un piso ocupado ilegalmente.
Por otra parte, la medida cautelar de desalojo suele tener al final un efecto favorable para el ocupante ilegal desalojado pues muchas veces el titular del inmueble al verlo libre ya no se interesa por la continuación del procedimiento y no acude al juicio lo que favorece que el denunciado no entre en el mismo o no comparezca y se ahorre la multa de tres a seis meses con la posibilidad de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Pese a ser procedente a nuestro juicio la medida cautelar de desalojo , no puede desconocerse la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, aunque se refiere a desalojos de ocupantes de inmuebles de titularidad pública, es aplicable a los de particulares.
Según reciente Sentencia 191/2021 (LA LEY 3675/2021), que sigue la doctrina de la 1797/2017 (LA LEY 173383/2017), los jueces,antes de autorizar un desalojo forzoso de un domicilio ocupado, deben comprobar que la Administración ha previsto las «medidas adecuadas y suficientes» para que causen el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encuentre en situación especial de vulnerabilidad como son los menores.
Por tanto, es aconsejable en el supuesto de menores, personas enfermas ect, avisar a los servicios sociales de los Ayuntamientos o Comunidades con anterioridad para que se hagan cargo de ellos y les procuren cobijo y ayuda temporal para que no queden en situación de total desamparo y más en esta época de la Pandemia Covid 19, sin que ello signifique aplazamiento alguno de la recuperación de la posesión del propietario legítimo.
Tampoco podemos terminar la breve exposición de este delito sin hacer referencia al reciente real Decreto Ley de 19 de enero (LA LEY 565/2021) de Protección de los Consumidores y Usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad.
Esta norma en su Disposición Final Primera (LA LEY 565/2021) modifica el Real Decreto Ley 11/ 2020 de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) y permite que el juez pueda suspender los lanzamientos de ocupaciones penales sin violencia o intimidación en las personas hasta el fin del Estado de Alarma por la pandemia de Covid 19.
Esta medida de carácter extraordinario y temporal se puede entender respecto de los desahucios civiles por precario o falta de pago, pero no resulta adecuada en el orden penal porque supone dar protección a los infractores frente a los perjudicados por el delito.Si el Gobierno quiere proteger a los ocupantes ilegales que considera vulnerables, puede arbitrar soluciones con viviendas de propiedad pública o conceder ayudas a los mismos para el alquiler
Si el Gobierno quiere proteger a los ocupantes ilegales que considera vulnerables, puede arbitrar soluciones con viviendas de propiedad pública, o conceder ayudas a los mismos para el alquiler. Mantenerlos en su ocupación ilegal a costa del derecho legítimo de los propietarios a disfrutar de su propiedad, no nos parece la solución correcta y no es de extrañar que se oigan voces que tachan a la norma que lo permite de inconstitucional.
III. Conclusiones
De todo lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones:
- a) No es conveniente la derogación del Artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
- b) El Bien Jurídico protegido por este delito es el Derecho de Propiedad y su libre ejercicio.
- c) Es conveniente adoptar en su instrucción, y, pese a ser un delito que se juzga como leve, la medida cautelar de identificación y desalojo inmediato de los ocupantes ilegales para evitar la paralización de los desalojos acordados en sentencia mediante los recursos de apelación interpuestos en la mayoría de los casos por los ocupantes para permanecer en los inmuebles dada la lentitud de los procedimientos.
- d) La suspensión de los lanzamientos por este delito no es una buena solución para proteger a los ocupantes ilegales vulnerables porque puede fomentar más ocupaciones ilegales y desprotege a los propietarios legales de los inmuebles.
- e) En caso de lanzamiento de ocupantes con menores a su cargo, enfermos o personas dependientes antes del desalojo deben arbitrarse recursos con los servicios sociales correspondientes para evitar el desamparo de los mismos dada su situación de especial vulnerabilidad sin que esto suponga el aplazamiento de las medidas cautelares o definitivas de lanzamiento.