Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 23 Abril 2021
Diario La Ley, Nº 9848, Sección La Sentencia del día, 12 de Mayo de 2021, Wolters Kluwer
La Sala basa su fallo en que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive, con independencia del número de menores sustraídos, y la paz en las relaciones familiares.
El Pleno de la Sala de lo Penal ha confirmado la condena la madre por delito de sustracción de menores, pero ha reducido la pena de 5 años a 2 años y 6 meses de prisión al considerar que, aunque fueron dos los menores sustraídos, cometió un único delito y no dos. La Sala basa su fallo en que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis (LA LEY 3996/1995) del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive, con independencia del número de menores sustraídos, y la paz en las relaciones familiares.
La acusada vino a España con sus dos hijos y no regresó a Italia donde estaba conviviendo con su pareja y padre de los menores y quien tenía atribuida, aun de forma provisional, su guarda y custodia.
Condenada por el Juzgado de lo Penal (LA LEY 86546/2018) y por Audiencia Provincial de Granada (LA LEY 17461/2019) por dos delitos de sustracción de menores, uno por cada niño, el Supremo discrepa de esta punición.
Entiende la Sala que una vez tipificada la conducta de sustracción de menores de forma en la que se intensifica la disuasión y se potencia el retorno urgente del menor, la condena penal impide la posibilidad de una doble punición.
Tal y como sugiere el Ministerio Fiscal, el art. 225 CP (LA LEY 3996/1995) atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas para lograr en todo caso su retorno con el custodio, pero no atiende a bienes personales del menor.
Y esta protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, y sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, es lo que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.
Se insiste en la idea de que el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva, es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido.
Apunta la Sala que esta reducción de la pena no debe entenderse como un favorecimiento a desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, pero que tampoco resulta oportuno como política criminal, y en contra del criterio general del art. 92.5 CC (LA LEY 1/1889), adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
También señala que, aunque el progenitor víctima, soporta una mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo, ello debe ser valorado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos.
Tres Magistrados formulan Voto Particular al entender que se trata de dos delitos y no de uno porque la madre, de forma no justificada sustrajo, primero, y retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores; dicen no se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, y principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre.