Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 22 Noviembre 2021
Diario La Ley, Nº 9981, Sección La Sentencia del día, 3 de Enero de 2022, Wolters Kluwer
El TS matiza su doctrina declarando que el hecho de que el extranjero esté interno en un centro penitenciario no comporta necesariamente la imposibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados a) y c) del artículo 63.1 LOEX, que justifican acudir al procedimiento preferente de expulsión, debiendo valorarse dicha concurrencia en cada caso en función de las características del historial delictivo del sujeto al que se refiera el expediente de expulsión y de las demás circunstancias concurrentes.
Completa el Supremo su doctrina sobre la excepcionalidad del procedimiento preferente de expulsión iniciado a los que se encuentren en prisión en el momento de la incoación del procedimiento.
La sentencia aborda si el requisito de que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda o no neutralizado por la concreta situación penitenciaria en la que se encuentra el extranjero.
Aunque la cuestión pareciera que pudiera estar resuelta con precedentes pronunciamientos, ahora el Supremo añade que no puede afirmarse con carácter general que el solo hecho de encontrarse el sujeto en prisión en el momento de ser incoado el expediente de expulsión elimine automáticamente la posibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias a que aluden los apartados a) (LA LEY 126/2000) y c) del artículo 63.1 LOEX (LA LEY 126/2000).
Para la Sala, sólo por el internamiento penitenciario no se elimina completamente el riesgo de incomparecencia y el riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, sino que estos riesgos deben evaluarse caso por caso, individualmente, en función del historial delictivo del sujeto al que se refiera el expediente de expulsión y de las demás circunstancias concurrentes.
Se insiste en la idea de que el «riesgo para el orden público» no se neutraliza sólo por la situación penitenciaria y en el caso, apoya el Supremo la decisión de haberse tramitado el expediente por la vía del procedimiento preferente, no sólo por constar el expediente con suficiente motivación, sino también porque al haberse hecho así no se ha causado al interesado indefensión o perjuicio alguno derivado de una hipotética ejecución de la expulsión sin concederle un plazo de salida voluntaria.
Incluso advierte la sentencia que una insuficiencia de motivación tampoco determinaría necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente resulta aplicable, el defecto de motivación -en los casos en que no produzca indefensión material-, sólo es mera irregularidad no invalidante.
Llama la atención que en el caso, se trata de un extranjero con importantes antecedentes penales por tres delitos contra la salud pública que suman un global de dieciocho años de prisión, además del año y medio de prisión en ejecución también por otro delito contra la salud pública, lo que unido al riesgo de incomparecencia, a que el penado carece de un domicilio estable en territorio español, y al riesgo para el orden público al encontrarse interno en prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, avalan la opción del procedimiento preferente.