Sobre la no consignación de la provisión de fondos solicitada por los contadores partidores y/o peritos

Vanessa Portugués Jiménez

Letrada de la Administración de Justicia

Diario La Ley, Nº 10067, Sección Tribuna, 12 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer

Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen

Se analiza la problemática de la falta de provisión de fondos al contador partidor y/o perito en los procedimientos de ejecución y en los de división de patrimonios. Sobre esta cuestión, no poco habitual, no existe un criterio claro, dejando un amplio margen de interpretación que lleva aparejado importantes consecuencias procesales.

I. Introducción

A lo largo de este artículo se pretende poner de relieve la problemática de la falta de provisión de fondos al contador-partidor y/o perito en los procedimientos de ejecución y en los de división de patrimonios. Se trata de una cuestión no poco habitual en la que no existe un criterio claro, dejando un amplio margen de interpretación que lleva aparejado importantes consecuencias procesales.

II. Regulación de la provisión de fondos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), regula la provisión de fondos que nos interesa destacar en estas páginas en tres bloques claramente diferenciados: a) dentro de los preceptos relativos a los medios de prueba; b) en el procedimiento de ejecución, y, en los procedimientos de división de patrimonios, es decir, tanto en el relativo a la división de la herencia como en la liquidación del régimen económico patrimonial.

Sin duda, en los tres supuestos la figura de los peritos o, en su caso, de los contadores-partidores se torna fundamental, pero, conviene adentrarnos con más profundidad en dicha regulación para destacar los matices más sobresalientes.

En relación al primer supuesto señalado, el artículo 342.3 LEC (LA LEY 58/2000) recoge la facultad del perito de solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la previsión de fondos. Esta supone automáticamente la orden dirigida a las partes para proceder a su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado o Tribunal en el plazo de cinco días, con la excepción, claro está, de que las partes sean beneficiarias del derecho de asistencia jurídica gratuita. En el caso de no consignarse la cantidad determinada, la norma establece una exención de la obligación del perito, por lo que este puede no emitir su dictamen. Además, a modo de penalización, se establece la imposibilidad de una nueva designación.

No obstante lo anterior, en aras de no perjudicar a la parte que cumple con la consignación, y siempre y cuando se trate de un supuesto en el que el perito ha sido designado de mutuo acuerdo, se ofrece por el Letrado de la Administración de Justicia la posibilidad de que la parte que ha consignado lo que le corresponde, abone la totalidad de la consignación, con indicación de los puntos sobre los que se ha de pronunciar el dictamen o de recuperar la cantidad obtenida.

En cuanto al procedimiento de apremio, la regulación es más escueta. Otorgando el mismo plazo para que el perito solicite provisión de fondos (tres días desde el nombramiento), el artículo 638.3 de la ley rituaria, añade que será a cuenta la liquidación final. La competencia para resolver sobre la provisión corresponde al Letrado de la Administración de Justicia y, previo su abono, se emitirá el oportuno dictamen. Huelga cualquier mención a la no consignación de las cantidades solicitadas en concepto de provisión de fondos.

Finalmente, en los procedimientos de división de patrimonios hay dos referencias esenciales: por un lado, en el procedimiento de división de la herencia y, por otro, en la liquidación del régimen económico matrimonial, con expresa remisión de este al anterior.

Es el artículo 784 LEC (LA LEY 58/2000) el encargado de recoger la forma de designación del contador y de los peritos, tras la celebración de la oportuna junta presidida por el Letrado de la Administración de Justicia, y contemplando la posibilidad de que ambos profesionales sean nombrado por acuerdo de las partes o, en su defecto, mediante sorteo. Añade el apartado cuatro, una mención expresa a la provisión de fondos y a la recusación de aquellos contadores designados por sorteo, siéndoles de aplicación lo dispuesto para los peritos. Se adelanta que sobre este apartado, que fue modificado por el artículo 15.353 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), se volverá más adelante, pues, es clave para entender algunas de las interpretaciones con las que podemos encontrarnos.

En cuanto al procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, debemos centrar nuestra atención en el artículo 810.5. Dicha disposición, dentro del seno de la segunda fase del proceso de liquidación que se abre tras la formación de inventario, y para el solo caso en los que no hay un acuerdo entre los cónyuges o sus herederos, en el caso del fallecimiento de estos, recoge que el Letrado de la Administración de Justicia acordará mediante Diligencia de Ordenación procederá al nombramiento de contador partidor y, en su caso, de peritos. Para la tramitación del nombramiento de contador partidor y/o perito, se efectúa una remisión a los artículos 784 (LA LEY 58/2000) y 785 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, al procedimiento de división de la herencia.

III. Distintas interpretaciones por nuestros los órganos judiciales

Como en la mayoría de los supuestos, es la mal llamada jurisprudencia menor la que nos ofrece una mayor posibilidad de análisis de los diferentes criterios por los que optan nuestros órganos judiciales.

Centrando y abordonando lo que constituye el nudo gordiano de este trabajo, lo primero que debemos plantearnos es si, tanto en los procedimientos de división de patrimonios como en los procedimientos de ejecución, hay una remisión en lo que a la provisión de fondos se refiere a la regulación contenida en materia de prueba. En segundo lugar, y solo para el caso de concluir de forma positiva a la remisión indicada, se planteará las diversas posibilidades que pueden darse en cuanto a la no consignación de la provisión de fondos.

Deteniéndonos en el primero de los puntos señalados, las posturas a destacar fluctúan principalmente entre dos. Por un lado, aquellos que consideran que la regulación del artículo 342 aunque esté pensada para el procedimiento declarativo es perfectamente aplicable al procedimiento de ejecución. El argumento que se esgrime con carácter principal no es otro que un criterio de interpretación analógica, en base al cual cabría la obligación de abonar la provisión de fondos y, a cuenta de la liquidación final de honorarios (Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Primera, en auto de fecha 29 de junio de 2002, la Audiencia Provincial de Córdoba en su auto de 7 de noviembre de 2002 (LA LEY 185915/2002), la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de febrero de 2003, seguida por la Audiencia de Toledo en la sentencia de 12 de enero de 2006). De forma clara mantiene esta postura la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto 288/2008, de 19 de noviembre (LA LEY 251443/2008) (Ref. La Ley 251443/2008), que considera que dicha conclusión, en relación al proceso de ejecución, no es sino el desarrollo práctico de lo expresamente previsto para las costas y gastos de ejecución en el núm. 2 del artículo 539 de la LEC (LA LEY 58/2000) y sobre el cual debe ser contemplada y entendida la actuación del perito designado dentro del plazo establecido en el artículo 639 de LEC. (LA LEY 58/2000)La Ley configura el cargo del contador partidor dativo como un perito con obligación de cumplir el encargo, con lo cual tiene derecho a provisión de fondos

Del mismo modo, se considera que la aplicación analógica ha de tener lugar, no solo al procedimiento de ejecución, sino también al procedimiento de división de patrimonios, entendiendo que la Ley configura el cargo del contador partidor dativo como un perito ( art. 784) con obligación de cumplir el encargo (art. 785 LEC (LA LEY 58/2000)), con lo cual, tiene derecho a provisión de fondos(art. 342.3 LEC (LA LEY 58/2000)), y su fijación definitiva se llevará a cabo bajo el régimen de costas (art.241.1.4º LEC (LA LEY 58/2000)), esto es, pago por mitad de la provisión de fondos, y fijación definitiva en tasación. No obstante, aquí se añade un matiz diferenciador en cuanto a la valoración de las minutas, pues,, no tratándose de una reclamación de honorarios profesionales integrados en una condena en costas, no son de rigurosa aplicación las normas orientadoras de los Colegios de Abogados, de modo que si el precio minutado por el Letrado es discutido ha de ser establecido en el procedimiento de que se trate por los Tribunales ponderando la naturaleza de los trabajos realizados, las circunstancias en que fueron prestados, valor económico, complejidad de la labor desarrollada, resultado obtenido y, en última instancia, atendiendo a criterios de equidad, sin perjuicio de que las tarifas de honorarios no dejan de proporcionar un criterio estimable para llegar a esa concreta determinación (SAP de Almería, Sección 1ª, número 159/2014, de 20 de junio. Rec. 325/2013 (LA LEY 155334/2014). Ref La Ley 155334/2014, SSTS de 4 de mayo de 1988 (LA LEY 799/1988), RJ 1988\3875, y 12 de junio de 1990 RJ 1990\4758).

Ahora bien, aceptando la posibilidad de aplicación analógica al artículo 342, y por ende la obligación de la consignación de fondos tanto en los supuestos de división de patrimonios como en los procedimientos de ejecución, habrá plantearse qué sucede en aquellos casos en los que una o ambas partes no proceden a la consignación. Aquí, igualmente, nos encontramos con diferentes argumentaciones.

Una parte de nuestros Tribunales, se inclina por la aplicación más amplia del artículo 342, considerando que ante el impago de una de las partes de la consignación debe darse a la otra la posibilidad de abonar la totalidad y que ante la falta de provisión de fondos la única consecuencia sería que no se realizara la actuación del contador partidor o del perito ( Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, Sentencia 379/2010 de 26 Oct. 2010 (LA LEY 230120/2010), Rec. 407/2010. Ref. La Ley 230120/2010).

Otro sector, considera que la no consignación de la provisión de fondos no debe suponer el archivo del procedimiento, sino que si una de las partes realiza un acto obstativo para la intervención de dicho tercero al que legalmente se encomienda la realización de las operaciones particionales, entendemos que la única alternativa posible es hacer responsable a dicha parte de la no intervención del contador-partidor, con la lógica consecuencia de tener que asumir la propuesta realizada de contrario; ya que con su actuación ha impedido que se pueda seguir el procedimiento legalmente previsto ante la falta de acuerdo entre las partes. (Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Auto 96/2008 de 17 Jul. 2008 (LA LEY 190509/2008), Rec. 37/2008LA LEY 190509/2008).

Se destaca, por tanto, la importancia de que, en este caso, el contador partidor disponga de los medios necesarios para poder hacer una valoración distinta a las que las propias partes le han propuesto, de forma tal que, si no se proporcionan recursos económicos para llevar a cabo la peritación correspondiente, el contador se ve en la necesidad de llevar a cabo su tarea sin que haya una evaluación por parte de técnicos especializados. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, Sentencia 682/2017 de 22 Sep. 2017, Rec. 879/2016 (LA LEY 142914/2017). LA LEY 142914/2017).

B) En un sentido radicalmente opuesto, nos encontramos quienes consideran que no es de aplicación ni al procedimiento de ejecución ni al procedimiento de división de patrimonios la aplicación analógica del artículo 342 LEC (LA LEY 58/2000) (Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera, en sendas resoluciones de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, también por la Sección 1ª, en el Auto 346/2003, de 5 de diciembre (LA LEY 203336/2003), Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Tercera, Auto 169/ 2022, de 20 de mayo).

Con una extraordinaria claridad y coherencia se pronuncia la Audiencia Provincial de Valladolid, que, parándose en realizar una comparativa entre la regulación ofrecida en materia de prueba y en el procedimiento de ejecución, destaca las siguientes: 1) la no regulación en el procedimiento de apremio de una disposición similar al artículo 342.3 LEC (LA LEY 58/2000), por lo que «el principio de legalidad procesal (art. 1 LEC (LA LEY 58/2000)) y el carácter público e indisponible de estas normas difícilmente se compadece con su aplicación y analógica a un supuesto distinto del previsto»; 2) la necesidad de una interpretación restrictiva de lo que no deja de ser un privilegio y beneficio procesal; 3) las evidentes diferencias que surgen entre ambos peritos debido a sus funciones, fases en las que intervienen y en diversos aspectos que la propia ley regula de manera y forma distinta según se trate del perito interviniente en la prueba o el perito tasador del apremio, como la cualificación profesional, designación, operativa de trabajo; 4) por la diferente transcendencia jurídico procesal de la falta de provisión de fondos, ya que en un caso provocaría la pérdida de un medio probatorio al quedar el perito eximido de emitir el dictamen y no poder el interesado nombrar un nuevo perito, mientras que en el otro, «conduce a la imposibilidad material de continuar la vía de apremio ya que la tasación constituye un requisito esencial de la misma», y por ello, a una indefinida suspensión de la ejecución despachada que contraviene lo dispuesto en el artículo 565.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues únicamente permite suspender la ejecución «en los casos en que la ley lo ordena de modo expreso o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución», a la vez que también vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24. C.E (LA LEY 2500/1978)) en su manifestación a ejecutar definitivamente y en sus propios términos la sentencia firme, lo cual obviamente, deberá hacerse a través de los actos procesales legalmente previstos y establecidos para ello (AAP Valladolid 77/2004, de 12 de mayo, Rec. 64/2004 (LA LEY 111377/2004). Ref. La Ley 111377/2004).

Igualmente clara es la postura mantenida por la Audiencia Provincial de León al destacar que el artículo 784 hace remisión a los preceptos que regulan la prueba de peritos, pero dicha remisión se limita a lo dispuesto en el artículo 341 que regula el procedimiento para la designación judicial de perito y a la recusación de los peritos que se encuentra regulado en el artículo 343 de la LEC. (LA LEY 58/2000) No existe por tanto una remisión en bloque a la regulación de la prueba pericial. Si bien dicha circunstancia no es obstáculo para que el perito y/o contador designado en un procedimiento de división de herencia pueda solicitar provisión de fondos aplicando lo dispuesto en el artículo 342 LEC (LA LEY 58/2000), las consecuencias de la falta de provisión no pueden ser las mismas cuando el peritaje constituye una prueba solicitada por algunas de las partes, que cuando el peritaje o informe constituye un trámite ordenado por la Ley, cuya emisión resulta imprescindible para resolver el objeto del proceso, como ocurre en una División de herencia. El contador o perito después de aceptar el cargo, está obligado a emitir su informe o dictamen y si no recibe un anticipo, deberá estar al resultado final de la liquidación y percibir los honorarios a cuenta de la misma (Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia 52/2013 de 7 Feb. 2013 (LA LEY 11868/2013), Rec. 405/2012 y Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia 52/2013 de 7 Feb. 2013, Rec. 405/2012 (LA LEY 11868/2013), LA LEY 230120/2010).

Finalmente, y en cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial es el artículo 819 LEC (LA LEY 58/2000), que en su apartado 5 remite en cuanto a la liquidación en caso de desacuerdo a los artículos 784 y 785 sobre designación de contador partidor y peritos, de lo que se sigue que la aceptación del cargo conlleva su obligatoriedad. Se configura al contador partidor como un perito con obligación de cumplir el encargo aceptado. De esta manera la remisión a la normativa de los mismos se debe ceñir al procedimiento de designación ( art. 341) y a las normas sobre recusación (art. 343) y provisión de fondos (art. 342), pero en este caso sin que sea aplicable el apartado tercero párrafo 2º, que establece la posibilidad de eximirse, dada la obligatoriedad de su aceptación (Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, Sentencia 102/2018 de 27 Feb. 2018 (LA LEY 30092/2018), Rec. 24/2018. LA LEY 30092/2018).Sí que hay un derecho del contador-partidor de solicitarla, pero su no consignación no puede suponer aplicar consecuencias que no están previstas por la ley

En mi opinión, estas argumentaciones son las más acordes con la interpretación que debe efectuarse en cuenta a la provisión de fondos tanto, puesto que principalmente estamos hablando de actuaciones que tienen un carácter imprescindible, sin que en ningún caso la falta de consignación pueda ser equiparada a un desistimiento, procediéndose a cargo de la cuenta tal y como señala la ley ( Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, Auto 248/2007 de 18 Dic. 2007, Rec. 336/2007 (LA LEY 283381/2007). LA LEY 283381/2007). Con lo expuesto, no debe entenderse que no ha lugar a la provisión de fondos, pues, sí que hay un derecho del contador-partidor o del perito de solicitarla, pero su no consignación no puede suponer aplicar consecuencias que no están ni previstas por la ley ni obedece al espíritu de la misma.

Soluciones como entender que hay una conformidad con la parte que ha consignado lo que le correspondería, deben entenderse, en mi opinión improcedentes, pues,, el Juez no puede, sin más, aprobar dicha propuesta, porque ello infringiría normas del procedimiento, con clara indefensión para una de las partes, porque el Juez no puede, ni debe suplir las funciones del contador y, en su caso del perito, cuyos nombramientos resultan obligados en caso de desacuerdo y como tal, y en base al desacuerdo se procedió al nombramiento de los mismos (AAP Málaga de 21 septiembre de 2016).

De esta forma, las consecuencias de la falta de provisión no pueden ser las mismas cuando el peritaje constituye una prueba solicitada por alguna de las partes, que cuando el peritaje o informe constituye un trámite ordenado por la Ley, cuya emisión resulta imprescindible para resolver el objeto del proceso, como ocurre en una liquidación del consorcio conyugal ( Tarragona de 18 abril de 2017 y AAP Burgos 30 de junio de 2020).

IV. Conclusiones

La regulación ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en cuanto a la consignación de fondos regulada para los peritos en materia de prueba (artículo 342) no debe aplicarse a los peritos del procedimiento de ejecución ni al contador partidor o peritos de los procedimientos de división de patrimonios. Pese a la remisión del artículo 784.4 en materia de provisión de fondos, estamos ante profesionales que se nombran por imperativo de la ley y que se consideran imprescindibles para el proceso, con lo cual sí tendrían derecho a la provisión de fondos pero su no abono no puede ligarse ni al archivo ni crear conformidades ficticias. La ley regula para estos casos que los trabajos efectuados se harán con cargo a la cuenta final, por lo que ya existe indicación expresa sobre ello

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