Benjamín J. Prieto
Socio de Andersen y responsable del Departamento Procesal
Elena Aupí
Abogada de Andersen
Diario La Ley, Nº 10100, Sección Tribuna, 29 de Junio de 2022, Wolters Kluwer
Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen
Cuando una sociedad es deudora ante un tercero, el principio general determina que los administradores no responden personalmente de las deudas de la empresa. No obstante, existen tres importantes excepciones, dado que la Ley de Sociedades de Capital atribuye legitimación a los acreedores de la sociedad para instar cualquiera de las tres las acciones que contempla la normativa: la acción individual (art. 241 LSC); la acción social (art. 238 ss. LSC) y la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC). En el presente artículo se examinan estas tres vías, con análisis de sus respectivos presupuestos
La figura del administrador es esencial en la estructura organizativa y operativa de todas las sociedades. Del administrador depende la gestión diaria de la sociedad, su representación frente a terceros y la adopción de las decisiones más trascendentales para la buena marcha de la sociedad.
La importancia de las funciones que tienen atribuidas los administradores ha llevado al legislador a configurar un riguroso régimen de responsabilidad, con presencia en prácticamente todos los ámbitos del derecho y ejercitable por la propia sociedad, sus socios o, incluso, terceros. Con gran acierto y humor, GARRIGUES WALKER ya advirtió que la profesión de administrador: «se ha convertido potencialmente en una de las ocupaciones más arriesgadas y peligrosas que puede desarrollar un ser humano, incluyendo entre tales ocupaciones el boxeo, la escalada invernal, el funambulismo sin red o la conducción de vehículos en época de puentes y vacaciones».
Los ciudadanos en general, y los autónomos y empresarios en particular, tienen el extendido convencimiento de que, cuando una empresa les adeuda un importe, pueden darlo por incobrable cuando dicha sociedad deudora es insolvente, bien porque ha ido a concurso, bien porque ha dado el cierre. Esto es así como criterio general, pero tiene excepciones que se detallan a continuación.
Por lo que respecta los acreedores de la sociedad, la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) les atribuye legitimación para instar cualquiera de las tres las acciones que contempla la normativa: la acción individual (art. 241 LSC); la acción social (art. 238 ss. LSC) y la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC).
La acción de responsabilidad por deudas se configura como una acción de «responsabilidad por deuda ajena, ex lege» lo que supone que, verificado el incumplimiento de los deberes que el art. 365 LSC impone al administrador, este se convierte, por ministerio de ley, en garante solidario de los créditos y obligaciones que nazcan con posterioridad a la causa de disolución. Por el contrario, la acción social de responsabilidad y la acción individual, exigen la acreditación de un daño, siendo que la diferencia entre ambas acciones reside en el patrimonio que lo sufre: en el caso de la acción individual, el patrimonio particular, y, en la acción social, el patrimonio de la sociedad.
Las jurimetría demuestra que la acción social tiene una presencia secundaria en el interés de los acreedores frente a sus dos alternativas, pues aun cuando la acción social fuera estimada por los Tribunales, ello no garantiza que el acreedor vaya a ver satisfecho sus créditos, dado que el efecto de tal estimación sería el reintegro de los importes que correspondan en el patrimonio societario y no en el del acreedor.
Por dicho motivo, centraremos nuestra atención en las dos acciones principalmente utilizadas por los acreedores para la exigencia de responsabilidad a los administradores y en la incidencia en la delimitación del alcance de dicha responsabilidad que ha tenido la jurisprudencia desarrollada por nuestros Tribunales.
I. La responsabilidad del administrador por deudas
El art. 363 LSC regula las llamadas causas de disolución. Se trata de una serie de supuestos cuya concurrencia supone una alteración importante de los presupuestos bajo los que se configuró la sociedad. En estos casos recae sobre el administrador la obligación de promocionar, en el plazo de dos meses, las acciones dirigidas a la remoción de dicha situación o, en su defecto, la obligación de instar la disolución o concurso de acreedores de la sociedad.
El legislador ha querido que los incumplimientos de estos deberes tengan como consecuencia la responsabilidad solidaria del administrador respecto a aquellos créditos que nazcan u obligaciones que se contraigan con posterioridad a la existencia de la causa de disolución. La responsabilidad del administrador ex art. 367 LSC es semejante a la de un fiador.Para emprender acciones judiciales se requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución
Para emprender acciones judiciales se requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige y la concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales (SAP Barcelona 47/2013 de 6 de febrero (LA LEY 20593/2013)). Si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables, tomando como criterio general los supuestos de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que se establezca, a través de una operación de reducción o de ampliación del capital social, el equilibrio patrimonial, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. El impago de tres meses de cuotas a la seguridad Social es una presunción iuris tantum de encontrarse en situación de insolvencia de la empresa.
Por lo que respecta al tipo de obligaciones, debe significarse que la responsabilidad del administrador alcanzará no solo a las obligaciones contractuales, sino también las extracontractuales, toda vez que la función principal del régimen de responsabilidad no es la de desincentivar la asunción de nuevos vínculos contractuales, sino la de incentivar la remoción de la causa de disolución o, en su defecto, instar la disolución o la solicitud de concurso. (STS 151/2016 de 10 de marzo (LA LEY 14383/2016)).
Asimismo, cuando se trata de obligaciones contractuales, los Tribunales han utilizado, como criterio para delimitar el concepto de «crédito u obligación nacida con posterioridad a la causa de disolución», el momento en que la sociedad asumió la obligación, no el de su completo devengo o exigibilidad, ni la fecha de la sentencia que la declara.
Se debe, no obstante, matizar que, en obligaciones restitutorias derivadas del ejercicio de una facultad resolutoria, a efectos de determinar la responsabilidad del administrador por la deuda, no deberá estarse al momento en que se celebró el negocio que se pretende resolver, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Del mismo modo, la STS 225/2019, de 10 de abril (LA LEY 39756/2019), vino a confirmar que, en las obligaciones de tracto sucesivo, por ejemplo, un contrato de alquiler, no existe una única obligación que nazca a la fecha del contrato inicialmente firmado, sino tantas obligaciones como entregas o prestaciones periódicas se efectúen a consecuencia de dicho contrato. De esta forma, aún si el contrato fuera anterior a la concurrencia de causa de disolución, el administrador que no cumpla con las obligaciones de remoción de la misma, responderá de todas las prestaciones que individual y periódicamente nazcan y se efectúen con posterioridad a dicha causa.
La STS 22/2020, de 16 de enero (LA LEY 72/2020), ha tenido ocasión de aclarar la irrelevancia de la novación subjetiva, estableciendo que, por ejemplo, el derecho del fiador a reclamar de la sociedad deudora lo pagado no es propiamente una nueva deuda social, sino una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor que no convierte a la deuda en posterior a la causa de disolución ni, por ende, habilita para la exigencia de responsabilidad a los administradores ex art 367 LSC.
Por lo que respecta al ámbito subjetivo del régimen de responsabilidad, a fin de evitar situaciones injustas, se ha recalcado por los Tribunales que la responsabilidad por deudas queda acotada únicamente al administrador o los administradores sobre los que recaía la obligación de promoción en el momento de la causa de disolución. De esta forma la responsabilidad no se puede extender a los administradores que hubieran cesado en el cargo con anterioridad al trascurso del plazo de los dos meses desde la causa de disolución, aun cuando la inscripción fuera posterior. Del mismo modo, la STS 601/2019, de 8 de noviembre (LA LEY 158522/2019), vino a aclarar que, en caso de que un administrador asumiera el cargo con posterioridad a la causa de disolución, para él nacería un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, y el incumplimiento de esta obligación solo le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad.
El plazo de prescripción de esta acción de «responsabilidad por deudas» es de cuatro años, si bien el mismo no está exento de controversia y es también cuestión debatida en la jurisprudencia.
II. La acción individual de responsabilidad
La acción individual regulada en el artículo 241 LSC se configura como una especial acción de daños de naturaleza extracontractual, la cual goza de una regulación propia que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC. (LA LEY 1/1889)
En este sentido, además de los presupuestos básicos de la acción de responsabilidad extracontractual (acción u omisión, antijuricidad, culpa, daño y relación causal) el Tribunal Supremo exige la constatación de otros dos requisitos adicionales para la estimación de la responsabilidad del administrador:
1. La culpa viene determinada por la inobservancia del concreto modelo de diligencia aplicable al administrador
Siendo que el estándar de diligencia exigible a los administradores debe valorarse en relación a las concretas obligaciones que este debe observar en el ejercicio de sus funciones, las dificultad estriba en el hecho de que, a diferencia de las obligaciones de los administradores para con la sociedad, o para con los socios, la legislación societaria no identifica las concretas obligaciones de los administradores para con los acreedores de la sociedad.
En este contexto, mucho se ha debatido, por ejemplo, sobre el alcance del deber de contratar de buena fe, estableciéndose una importante casuística sobre los concretos deberes de estos en relación a la información que deben suministrar con carácter previo a la contratación.
En esta línea, nuestra jurisprudencia viene estableciendo que, dentro del estándar de diligencia que se exige a los administradores en la fase previa a la contratación, existe obligación de aportar a los acreedores toda aquella información que resulte relevante para concretar el alcance del negocio que se está contrayendo, por lo que la omisión de información que pueda considerase decisiva sería apta para exigir responsabilidad vía acción individual.
Así, por ejemplo, nuestros Tribunales vienen advirtiendo que, aunque los simples errores o desajustes en la contabilidad de una sociedad publicadas en el Registro Mercantil para información general, no son adecuados causalmente para una acción individual contra sus administradores, sí lo serían, sin embargo, en aquellos supuestos en los que la relevancia de las inexactitudes que afectaban a la imagen de solvencia de la compañía, hubiera provocado una falsa confianza en los acreedores para llevar a cabo importantes suministros, sin recabar las garantías que aseguraran el cobro de sus créditos. (STS 737/2014 de 22 de diciembre (LA LEY 211564/2014))Los administradores, tienen obligación de informar a cualquier contratante sobre la situación económica cuando la Sociedad se halle en situación de crisis irreversible o insolvencia actual
Se ha debatido también sobre si la obligación de contratación de buena fe exige que el administrador motu proprio informe a sus potenciales acreedores sobre la situación económica que atraviesa la Sociedad. Nuestra jurisprudencia ha determinado que los administradores, en efecto, tienen obligación de informar a cualquier contratante sobre la situación económica cuando la Sociedad se halle en situación de crisis irreversible o insolvencia actual. (STS 87/2004 de 16 de febrero (LA LEY 11579/2004)). No obstante, la mera situación de dificultades económicas entra dentro de la normalidad comercial y, aunque exige que la sociedad adopte mecanismos de reequilibrio patrimonial, se está contratando con una sociedad todavía previsiblemente solvente. En este sentido, aunque no se puede estimar un deber general de informar a los acreedores en situaciones en las que la sociedad todavía es solvente, sí que podría existir responsabilidad, vía acción individual, cuando el administrador suministró informaciones falsas u ocultó deliberadamente información que le fue expresamente requerida por el contratante. En estos casos tanto la mala fe del administrador en la alteración de la voluntad de los acreedores, como la relación de causalidad, se vislumbran de forma nítida e incuestionable.
2. La exigencia legal de que la lesión causada a los intereses de los terceros por los actos de los administradores sea directa
Especialmente en la fase de cumplimiento de los contratos, es frecuente que el incumplimiento por el administrador de sus obligaciones no genere per se un concreto daño al interés de los acreedores, que sea distinto del generado al patrimonio de la sociedad.
Piénsese que, incluso cuando los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. En estos casos, nos encontraríamos pues ante un daño meramente reflejo, a priori no apto para instar una acción individual de responsabilidad.
La exigencia de una relación directa entre el incumplimiento y el daño se deriva del necesario carácter excepcional que debe tener la responsabilidad de los administradores, que no puede abarcar cualquier incumplimiento contractual, en la medida en que ello supondría olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto inter partes y contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas y la autonomía patrimonial.
Ahora bien, aunque la ley otorgue a los acreedores diversos mecanismos para tutelar sus intereses en estos supuestos de daño reflejo, en la práctica muchas veces estos no resultan efectivos. Piénsese que el contrato que vincula a la sociedad con la obligación de satisfacción de un crédito se convierte en papel mojado cuando ésta ya no tiene activos con los que poder pagar a su acreedor, por lo que las acciones contra la propia sociedad van a derivar en ejecuciones infructuosas. Como ya se advertía, la acción social tampoco aporta a los acreedores mayores garantías de cobro.
En este sentido, la jurisprudencia ha ido flexibilizando la exigencia de acreditación de un daño directo para algunos supuestos, de forma que, si bien la simple negligencia en la gestión de la sociedad, o la contribución del administrador al agravamiento la situación económica de esta, no son situaciones aptas para generar una responsabilidad externa frente a los acreedores, estos sí que podrán accionar contra el administrador, vía acción individual, cuando la frustración de sus créditos venga causada por algún comportamiento del administrador que, dada su entidad, suponga una infracción del deber de conservación del patrimonio que no debiera quedar amparada por su función orgánica.
Fue la STS 150/2017 (LA LEY 6233/2017), de dos de marzo, la que estableció una relación meramente enunciativa de circunstancias excepcionales y cualificadas en las que resultaría posible exigir responsabilidad ex art 241 LSC:
- • Sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos;
- • Concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa;
- • Desaparición de facto de la sociedad, con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores;
- • Vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores, o de sociedades o personas con ellos vinculadas, que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.
Aunque, por regla general, se exige, en estos supuestos, que sea el acreedor quien acredite el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, en alguno de ellos, como los de cierre de hecho de la sociedad, comúnmente denominados «persianazos», la jurisprudencia ha venido flexibilizando este criterio, toda vez que los acreedores cuentan con escasos mecanismos para poder probar que, en caso de haberse disuelto adecuadamente la sociedad, el acreedor hubiera llegado a satisfacer su crédito.
En tal sentido las STS 253/2016, de 18 de abril (LA LEY 29698/2016), y STS 472/2016, 13 de julio (LA LEY 84838/2016), vinieron a reformular la distribución de la carga de la prueba en los supuestos de desapariciones de facto de la sociedad, para exigir al acreedor tan solo la aportación de un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales.
De esta forma, desde el año 2016, la tendencia de nuestros Tribunales, en consonancia con la indicada sentencia, es la de exigir a los acreedores solo un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento del deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos, haciendo, no obstante, recaer sobre el administrador la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes en aplicación del art. 217.7 LEC. (LA LEY 58/2000)
En conclusión, el legislador ha delimitado los presupuestos básicos de las acciones de responsabilidad de los administradores. Decidió establecer un régimen de responsabilidad cuasi-objetivo por deudas, que desincentivara la pervivencia de situaciones sociales indeseables, e incluyó un apartado específico de responsabilidad civil, para evitar la remisión al régimen general del Código Civil.
La jurisprudencia, por su parte, ha hecho un esfuerzo por delimitar los concretos presupuestos de estas acciones. Así, se ha dotado a la acción de responsabilidad por deudas de un marco de referencia que garantice la seguridad jurídica y evite situaciones injustas o supuestos de responsabilidad desconectados de la finalidad teleológica de este régimen. Por lo que respecta a la acción individual, desde el mantenimiento del carácter excepcional de la responsabilidad de los administradores, la tendencia ha sido hacia la flexibilización de los requisitos de esta acción a fin de evitar situaciones en las que, habiendo el administrador comprometido con su actuación las posibilidades de pago por parte de la Sociedad, se termine condenando al acreedor a ver injustamente insatisfecho su crédito.
De este modo, existe ya una importante casuística que busca el adecuado equilibrio entre, por un lado, otorgar a los administradores un marco de referencia sobre qué actuaciones puede generar responsabilidad frente a terceros, y, por otro, tutelar de manera efectiva los intereses de los acreedores.El impago de las deudas de la empresa no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores de la sociedad por los administradores de dicha sociedad deudora
Pero debemos concluir insistiendo en que el impago de las deudas de la empresa no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores de la sociedad por los administradores de dicha sociedad deudora, porque el riesgo comercial es propio de la economía de mercado y nunca podrá eliminarse por completo del tráfico entre empresas. En definitiva, debe mantenerse el principio básico de que ni los administradores ni los socios responden personalmente de las deudas de la empresa, ya que las sociedades tienen personalidad jurídica propia y, salvo las excepciones arriba señaladas, responden solo con su propio patrimonio.