The crime of money laundering: is a conviction on grounds of negligence possible? Analysis of the case law handed down in relation to the crime of negligent money laundering
Marc Burgués Viñallonga (1)
Estudiante en prácticas en Glosas, Defensa Penal
Graduado en Derecho
Cursando el Máster Universitario de Acceso a la Abogacía en la UPF-Barcelona School of Management
- ÍNDICE
- 1. Introducción
- 2. El tipo subjetivo del blanqueo de capitales: en especial, sobre su comisión imprudente
- 3. Reflexiones finales
Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen
La construcción del art. 301.3 del Código Penal por cuanto «si los hechos se realizasen por imprudencia grave…» plantea una serie de interrogantes a causa de su indeterminación. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado una serie de criterios para su valoración tales como el grado de conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, la omisión de aquella diligencia más elemental, o bien la infracción grave de las normas de cuidado.Palabras clave
Blanqueo de capitales, imprudencia grave, deber de cuidado, delito común y Código Penal.Abstract
The construction of Art. 301.3 of the Criminal Code as «if the acts were carried out due to serious negligence…» raises a series of questions due to its indeterminacy. In this sense, the jurisprudence of the Supreme Court has established a series of criteria for its assessment, such as the degree of knowledge of the criminal origin of the goods, the omission of the most elementary diligence, or the serious breach of the rules of care.Keywords
Money laundering, gross negligence, duty of care, common crime and Criminal Code.
1. Introducción
El blanqueo de capitales no es desde luego algo nuevo. En efecto, se trata de uno de los fenómenos criminales que más atención recibe por parte de la Comunidad Internacional. En lo que se refiere a la regulación penal española, el Código Penal (en adelante CP) regula el delito de blanqueo de capitales en sus artículos 301 a 304, habiendo sido objeto de reforma en dos ocasiones. A saber: con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003) y, posteriormente, con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010).
En el ámbito judicial, el término blanqueo de capitales fue acuñado por primera vez en los Estados Unidos, en la década de los 80, con la denominación de money laundering. Según el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI) el blanqueo de capitales comprende «el tratamiento de los ingresos delictivos para disfrazar su origen ilegal» (2) , amenazando así el buen funcionamiento del sistema financiero. En concreto, se divide en tres etapas: (i) colocación de los bienes (placement); (ii) encubrimiento (layering); e (iii) integración en el mercado económico con apariencia de legalidad (integration) (3) . En la misma línea, el FinCen (Financial Crimes Enforcement Network), red dirigida a la detección y persecución de delitos financieros, entiende que «el blanqueo de capitales implica el encubrimiento de activos financieros de modo que puedan ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce» (4) .
El artículo 301.1 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica toda conducta consistente en adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, o bien en adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes o realizar cualquier otro acto para ayudar a la/s persona/s que haya/n participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Con el presente trabajo no se pretende un profundo examen sobre la parte objetiva del tipo penal, sino más bien un análisis de lo que constituye su parte subjetiva atendiendo al estado de la jurisprudencia. En este sentido, hay que tener en cuenta que para la modalidad dolosa del delito de blanqueo de capitales se prevé una pena privativa de libertad de seis meses a seis años y una multa del tanto al triplo del valor de los bienes; mientras que para la modalidad imprudente la pena máxima de prisión son dos años. Así pues, parece obvio que, considerando el blanqueo de capitales como uno de los delitos con mayor fuerza dentro de la lucha contra la delincuencia económica a nivel internacional, el Código Penal castigue su modalidad imprudente. De igual manera sucede con otros delitos tales como el delito contra el medio ambiente (art. 331 CP (LA LEY 3996/1995)), el delito de prevaricación judicial (art. 391 CP (LA LEY 3996/1995)) o el delito contra la salud pública (art. 367 CP (LA LEY 3996/1995)), entre otros.
Asimismo, cabe señalar que, el hecho de que el legislador haya previsto una modalidad imprudente para el delito de blanqueo de capitales causa un doble efecto: (i) adoptar un «papel subsidiario» en aquellos casos en los que, existiendo un más que probable delito de blanqueo doloso, falten elementos para poder afirmarlo con las garantías del Derecho Penal (ii) y hacer frente a supuestos en los que el sujeto no conoce la procedencia delictiva de los bienes y, sin embargo, dispone de medios suficientes para su conocimiento (5) .
2. El tipo subjetivo del blanqueo de capitales: en especial, sobre su comisión imprudente
A priori, el delito de blanqueo de capitales tiene una configuración esencialmente dolosa por cuanto el término «sabiendo», previsto en el art. 301.1 CP (LA LEY 3996/1995), equivale a tener conciencia o estar informado de la ilícita procedencia del bien. Así, según la jurisprudencia, se «incorpora un elemento subjetivo que va referido tanto el conocimiento de un actuar delictivo sobre bienes procedentes de anteriores hechos delictivos, como a la finalidad perseguida que el tipo expresa con la exigencia de un actuar «para ocultar»» (vid..STS, Sala 2ª, 56/2014, de 6 de febrero (LA LEY 29177/2014), ponente: Andrés Martínez Arrieta). Por consiguiente, resulta punible la actuación con conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes, así como la intención de coadyuvar en su ocultación o transformación. Con todo, no es necesario que el sujeto activo tenga un conocimiento exacto respecto al delito previo y ello en base a la consideración de que la expresión «sabiendo» no implica «un saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada» (vid..STS, Sala 2ª, 487/2014, de 9 de junio (LA LEY 76589/2014), ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
Sin embargo, es la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales la que, desde su incorporación mediante la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre (LA LEY 3588/1992), no ha dejado de plantear interrogantes al respecto. En concreto, el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995) establece lo siguiente: «si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo». Por ende, resulta punible la actuación imprudente del delito de blanqueo de capitales de conformidad con el art. 12 CP (LA LEY 3996/1995). Ahora bien, ello no significa que toda conducta imprudente resulte punible, sino que únicamente es sancionable la realización de los hechos mediante imprudencia grave tanto si tienen su origen en el desconocimiento imprudente del origen delictivo de los bienes, tal y como prevé el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995), como en el incumplimiento imprudente de las obligaciones legales que la normativa sobre el blanqueo de capitales impone a los denominados sujetos obligados (vid..art. 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo).
La construcción dogmática de la imprudencia resulta ambigua e indeterminada. Y ello habida cuenta de que resulta complejo distinguir cuándo nos encontramos ante un supuesto subsumible en el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995) o bien fuera del ámbito penal, es decir, supuestos de imprudencia leve los cuales resultan penalmente atípicos. En este sentido, la actuación imprudente exige la producción de un resultado que constituya la parte objetiva del tipo doloso, esto es, del art. 301.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Así, la parte objetiva del delito imprudente no difiere respecto de la parte objetiva del delito doloso. Su diferenciación, según la jurisprudencia, recae en la parte subjetiva del tipo penal pues «en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquel elemento intelectivo». La imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes. Por ello, para valorar si la conducta resulta penalmente antijurídica debe determinarse si el sujeto se encontraba en condiciones de conocer la procedencia ilícita de los bienes, observando las cautelas propias de su actividad y, por el contrario, decidió actuar al margen de éstas o inobservando (de manera grave) los deberes de cuidado que le eran exigibles. Así las cosas, la imprudencia recae, no sobre el modo de ejecutar el hecho, sino sobre la posibilidad de conocer el origen delictivo de los bienes receptados de modo tal que «debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan» (vid.. STS, Sala 2ª, 749/2015, 13 de noviembre (LA LEY 215066/2015), ponente: Julián Artemio Sánchez Melgar).
A tenor de lo expuesto, en ocasiones puede resultar confusa la línea divisoria entre la comisión dolosa eventual y la imprudente. En el primer escenario, se incluyen los supuestos en los que, si bien el sujeto no tiene un conocimiento concreto y exacto de la procedencia ilegal de los bienes, se representa con una alta probabilidad sobre su origen ilícito y, pese a ello, actúa. En el segundo, de conformidad con el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995), se engloban los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero, de conformidad con las circunstancias del caso concreto, se encuentra en condiciones de sospechar fácilmente sobre la procedencia ilícita de los bienes y, por consiguiente, actuar en base a sus deberes de cuidado.
Ahora bien, ¿cómo podemos detectar una actuación imprudente? En este sentido, se señala que «la imprudencia se determina, por tanto, con arreglo a un doble baremo: por un lado, debe preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro de lesión del bien jurídico. Y, por otro, si este comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales» (vid..STS, Sala 2ª, 47/2021, de 21 de enero (LA LEY 1551/2021), ponente: Javier Hernández García). En este punto, resulta necesario puntualizar varios aspectos en relación con la figura del sujeto activo. Así, cabe señalar que en la lucha contra el blanqueo de capitales debemos atender a dos ámbitos, esto es, el derecho administrativo, según la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), así como el Derecho penal. En este sentido, en relación con los denominados sujetos obligados, de conformidad con el art. 2 de la normativa administrativa, resulta penalmente relevante el incumplimiento de sus obligaciones que sean exigibles legal o reglamentariamente, de acuerdo con el ejercicio de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial, dirigidas a la prevención y detección de tales conductas. Es decir, se castiga toda infracción del deber objetivo de cuidado. En este sentido, conforme art. 17 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), los sujetos obligados deben examinar con especial atención toda operación susceptible de vinculación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Si, tras realizar dicho examen especial, detectan cualquier indicio o certeza deberán comunicarlo al SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias) según lo previsto en el art. 18 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010). No obstante, considerando el delito de blanqueo de capitales como un delito común, nada impide que el castigo se extienda a cualquier persona física o jurídica, no existiendo restricción alguna en cuanto a la condición de autor. Y ello habida cuenta de que resulta exigible a cualquier ciudadano la adopción de ciertas cautelas, sin ser éstas iguales a las exigidas a los sujetos obligados, en relación con la prevención del blanqueo de capitales. Ahora bien, en estos supuestos, resultará más compleja la consideración de autor del delito dado que, como se expondrá a continuación, debe atenderse a los elementos fácticos y capacidades individuales del sujeto infractor.
Asimismo, debe tratarse de una imprudencia grave dado que «la imprudencia penalmente típica exige que sea grave, es decir, temeraria» (vid..STS, Sala 2ª, 412/2014, de 20 de mayo (LA LEY 61188/2014), ponente: Andrés Martínez Arrieta). Se entiende que concurre temeridad cuando, dadas las circunstancias, se produce un olvido total y absoluto de las normas más elementales de cautela o diligencia exigibles para una determinada actividad. No obstante, ¿qué parámetros resultan aplicables para valorar la gravedad de la conducta? Resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, núm. 1089/2009, de 27 de octubre (LA LEY 217920/2009) (ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) por la que se sugiere el análisis de esta cuestión desde un doble prisma. A saber, por un lado, desde una perspectiva objetiva o externa debe considerarse «la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor». Dicha magnitud se relaciona con el grado de riesgo no controlado cuando existe un deber de neutralizar posibles riesgos que afecten al bien jurídico protegido, quedando el nivel de permisión de riesgo vinculado al grado de utilidad social de la conducta del autor. En este sentido, «a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo». Asimismo, debe considerarse el valor del bien jurídico amenazado en tanto que «cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado». Por otro lado, desde una perspectiva subjetiva o interna, vinculada al deber subjetivo de cuidado, se atiende al grado de cognoscibilidad o previsibilidad de la situación de riesgo de manera que «cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración». Por ello, resulta grave toda omisión de aquella diligencia más elemental, esto es, descuidar toda precaución o, al menos, incurrir en una grave infracción de las normas de cuidado.
A todo ello, resulta ejemplificativa la STS, Sala 2ª, 47/2021 de 21 de enero (LA LEY 1551/2021) (ponente: Javier Hernández García) en la que el Tribunal Supremo absuelve a los seis investigados que habían sido condenados por un delito de blanqueo de capitales imprudente por la Audiencia Provincial de Málaga. Los investigados, bajo un mismo modus operandi, retiraron dinero de una cuenta bancaria y lo enviaron, mediante giro postal, a una nueva cuenta bancaria a cambio de una comisión. Todo ello, siguiendo las instrucciones de unos sujetos desconocidos. La parte recurrente alegó que la sentencia de instancia omitía cualquier análisis situacional en tanto que establecía como premisa general que «cualquier persona media debía imaginarse que los fondos transferidos a su cuenta tenían un origen ilícito por lo que desconocerlo solo puede explicarse por una grave conducta imprudente». Sin embargo, el Tribunal Supremo señaló que (i) toda fórmula de injusto imprudente debe examinarse de conformidad con la capacidad individual del agente de advertir y evitar el peligro; (ii) la exigencia típica de gravedad de la conducta imprudente reclama una valoración cuantitativa y cualitativa del grado de incumplimiento; (iii) debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué mecanismos de indagación y comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; qué tipo de relación mantiene o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo (FD 1, STS, Sala 2ª, 47/2021 de 21 de enero (LA LEY 1551/2021)). Ninguna de estas cuestiones quedó resuelta, directa o indirectamente, en la sentencia recurrida.
En una misma línea, en la STS, Sala 2ª, 830/2016, de 3 de noviembre (LA LEY 156103/2016) (ponente: Luciano Varela Castro), se absolvió al acusado de un delito de blanqueo de capitales imprudente. Según los hechos probados, en esta ocasión, el investigado abrió una cuenta corriente en una entidad bancaria (Banco Santander). En este sentido, la apertura la realizó siguiendo las instrucciones de unos sujetos no identificados que, bajo la denominación de una sociedad anónima, le habían respondido al mensaje que el acusado envió a una dirección de correo electrónico en busca de empleo. Posteriormente, estos individuos le transfirieron 1.029 euros, a su nueva cuenta, procedentes de una cuenta alemana cuyo titular ni conocía ni había autorizado la transferencia. Dicha cuantía había sido obtenida por los remitentes utilizando la técnica conocida como phishing. Finalmente, el investigado, pese a tener sospechas sobre la procedencia ilícita del dinero recibido, y a cambio de una comisión, retiró el dinero, lo cambió en dólares y lo transfirió a un nuevo destinatario. En este caso, el Tribunal Supremo señaló que, a pesar de que la conducta reúne los elementos objetivos del tipo, art. 301 del CP (LA LEY 3996/1995), en su modalidad de conversión y transmisión de dinero procedente de una actividad delictiva (estafa) ocultando su origen ilícito y ayudando a quienes cometieron la estafa a eludir las consecuencias de aquella, consideró que, en relación con la parte subjetiva, «no se ha podida acreditar la existencia de un propósito deliberado de cooperar con los estafadores», sino más bien que «no se actuó con la cautela suficiente». Asimismo, señaló que, para una persona media, hubiese sido razonable la inferencia de que los bienes recibidos procedían de una actividad ilícita por lo que dicha cautela sería exigible, sin embargo, atendidas a las circunstancias personales del investigado, no lo era. En este sentido, factores como la ausencia de grado de formación, su situación económica precaria (desempleado), la cuantía del dinero y la intervención de una entidad bancaria como Banco Santander, sin ningún aviso general sobre la eventual ilicitud de la operación, determinó que no era exigible un deber de cuidado o de averiguación específico a cerca del origen delictivo.
Por el contrario, recientemente, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 363/2021 de 29 de abril (LA LEY 37035/2021) (ponente: Susana Polo García), el Alto Tribunal condenó a uno de los investigados por delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente (art. 301.3 del CP (LA LEY 3996/1995)). De manera previa, la Audiencia de instancia había condenado al investigado como autor de un delito de blanqueo en su modalidad dolosa. En el presente, la compra de un vehículo por parte del acusado, valorado en 20.100 euros, su situación de desempleo, el uso del teléfono móvil de su hijo para la compraventa y el hecho de que nunca se registró como propietario de dicho vehículo, sino que acabó en manos de un tercero, fueron indicios suficientes para concluir que el investigado era un mero testaferro de un clan familiar formado por otros sujetos. Por ello, se concluyó que, tanto por los actos cometidos por el acusado como por la ausencia de una diligencia mínima, desconociendo la procedencia delictiva del dinero, su conducta fue imprudente. Así, por cuanto al sujeto activo del 301.3 CP (LA LEY 3996/1995), el Tribunal Supremo reiteró que «este delito no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales, sino que lo pueden cometer particulares, como aquí ocurre».
3. Reflexiones finales
En definitiva, la configuración del art. 301.3 del CP (LA LEY 3996/1995) sigue planteando dificultades dogmáticas por tratarse de un delito esencialmente doloso. Asimismo, la premisa básica de la comisión imprudente sobre «debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes» resulta problemática por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo es poco clara en relación con la naturaleza del tipo penal, esto es, sobre si se trata de un delito especial o, como la doctrina mayoritaria considera, un delito común.
Así pues, la determinación del sujeto activo resulta esencial. Y ello en base a que, cuando el sujeto activo es alguno de los sujetos obligados del art. 2 Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), resulta sencilla su determinación por cuanto debe acreditarse el incumplimiento de sus obligaciones exigibles legalmente. Ahora bien, aceptar que el art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995) puede ser cometido por cualquier ciudadano, considerando que se trata de un delito común, puede resultar en ocasiones desproporcionado. Y ello habida cuenta de que, de conformidad con las limitaciones que deben imperar en la incriminación de la imprudencia, no debiera ser perseguida por la vía penal de modo genérico. No obstante, en base a la creciente preocupación a nivel internacional en relación con el blanqueo de capitales, no resulta extraño exigir a cualquier individuo la adopción de ciertas cautelas y, en caso contrario, castigar su despreocupación o desconocimiento deliberado.
A todo ello, aunque sean numerosas las resoluciones condenatorias en base al art. 301.3 CP (LA LEY 3996/1995), el Tribunal Supremo es cauteloso por cuanto reitera la necesidad de valorar las circunstancias concretas del caso, así como valorar las cautelas adoptadas por el sujeto. En este sentido, resulta destacable el reciente auge del fenómeno phishing, vinculado al delito de blanqueo de capitales imprudente, por el que se castiga a aquellos que no adoptan las cautelas mínimas aun teniendo sospechas sobre la procedencia ilícita de los bienes, esto es, los denominados «muleros».
En cualquier caso, definir con mayor exactitud los elementos del tipo penal resulta necesario para futuras resoluciones, esto es, el conocimiento del origen de los bienes, el deber de cuidado exigible y la condición de sujeto activo del delito. Asimismo, el hecho de que existan previsiones tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito penal genera interrogantes en relación con la antijuricidad material del delito. Por ello, de conformidad con la necesidad actual de prevenir y castigar todas las conductas vinculadas con el blanqueo de capitales, es exigible un tipo penal con mayor autonomía y suficientemente definido que permita su aplicación con mayor facilidad.