El principio de consideración de los propios deseos de la persona con discapacidad

(Comentario a la SAP de Toledo 00053/2022, de 14 de marzo)

Javier Pallarés Neila

Doctor en derecho

Universidad Rey Juan Carlos

Fundación Manantial

Diario La Ley, Nº 10117, Sección Tribuna, 25 de Julio de 2022, Wolters Kluwer

Normativa comentadaJurisprudencia comentadaResumen

Se analiza en este artículo la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Toledo en la que aplica, por primera vez, la Ley 8/2021. El tribunal revoca los aspectos más controvertidos de la sentencia apelada y hace un buen análisis de los antecedentes legales y jurisprudenciales de la nueva ley, así como de los principios que la inspiran. Sin embargo, no recoge en la sentencia cuál es la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad que, a nuestro juicio, es el principio y fin que ha de marcar la necesidad de las medidas de apoyo conforme a la nueva regulación.

I. Antecedentes de la resolución

Con fecha 21 de junio de 2019, el juzgado de 1ª Instancia n.o 6 de Toledo, dictó sentencia en un juicio verbal iniciado a instancia del Ministerio Fiscal, en cuyo fallo se disponía «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO a …, INCAPAZ parcial para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, sin expresa condena en costas, quedando sometida al régimen de curatela, sin perjuicio de que, sobrevenidas nuevas circunstancias pueda instarse judicialmente una nueva declaración que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida, y se nombra como CURADOR de aquel a la entidad más adecuada a tales fines, debiendo oficiarse a la Comisión de Tutelas de Castilla La Mancha para que informe a este Juzgado sobre la entidad más idónea para asumir la curatela. La curatela solo se extenderá a los siguientes actos que necesitan supervisión: seguimiento de su tratamiento terapéutico y la prestación de consentimiento ante posibles tratamientos médicos y quirúrgicos; supervisión para realizar actos complejos y trascendentes como testamentación u operaciones y acuerdos contractuales complejos; siendo capaz para las actividades de la vida cotidiana y negocios económicos de ínfima cantidad, así como manejar dinero de bolsillo o realizar pequeñas operaciones, quedando incapacitada para conducir vehículos a motor, para el manejo de armas de fuego y para el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor de edad».

Somos conscientes de la carga de trabajo que tiene un juzgado de primera instancia de la capital de una Comunidad Autónoma y que la resolución judicial se dicta antes de la publicación de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), pero qué duda cabe que once años de la ratificación por el estado español de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (LA LEY 14088/2006) (CDPD); diez años de la sentencia del Tribunal Supremo 2362/2009; y seis del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013), es difícilmente comprensible el contenido de la resolución, el dictamen del Instituto de Medicina Legal de Toledo que la sustenta y la decisión del Ministerio Fiscal que consiente y no recurre la sentencia dictada.

Y es que, a nuestro juicio, la resolución contenía decisiones que, cuanto menos, podrían ser consideradas como difícilmente conciliables con aquellas normas y con la jurisprudencia construida al respecto desde hace más de diez años.El testamento es un acto personalísimo en el que no tiene ninguna intervención el tutor ni el curador, es algo doctrinal y jurisprudencialmente admitido

La supuesta incapacidad para realizar «actos complejos y trascendentes como testamentación», resulta de todo punto de vista improcedente. Que el testamento era y es un acto personalísimo en el que no tenía, ni tiene, ninguna intervención el tutor ni el curador, es algo doctrinal y jurisprudencialmente (1) admitido de forma unánime (2) .

También pensamos que es un desafuero la incapacitación para conducir vehículos a motor y para el manejo de armas de fuego; un juez de 1ª Instancia carece no solo de competencia, sino de jurisdicción, para conocer de este asunto.

Pero sin duda, la decisión más grave era la incapacitación para el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor de edad.

II. Resolución de la Audiencia Provincial de Toledo

La sentencia fue recurrida por la persona con discapacidad. Por el mencionado contenido y por el hecho de que durante la tramitación del recurso había entrado en vigor la ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), esperábamos con interés el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Toledo, que se produjo el 14 de marzo del presente año.

En ella, y en aplicación ya de la normativa vigente en materia de discapacidad, se comienza aludiendo a los principios generales que ya el Tribunal Supremo, con anterioridad a la ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), fue delimitando a partir de la ratificación por el Estado Español de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006); a saber:

  • — Principio de presunción de la capacidad de las personas.
  • — Principio de flexibilidad
  • — Principio de aplicación restrictiva
  • — Principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.
  • — Principio del interés superior de la persona con discapacidad.
  • — Principio de consideración de los propios deseos de la persona con discapacidad.
  • — Principio de fijación de apoyos.

Ahora bien, como advierte la propia resolución, este precedente debe actualizarse con las directrices que emanan de la nueva legislación y que, a juicio de la audiencia son los siguientes:

  • — Las medidas de apoyo han de tener como finalidad la protección de la persona con discapacidad.
  • — Subsidiaridad de las medidas de las medidas judiciales de apoyo.
  • — Proporcionalidad de las medidas.
  • — Respeto a la voluntad de la persona afectada y a su máxima autonomía.
  • — Preferencia por las medidas de mero apoyo sobre las medidas de naturaleza representativa.

En razón a todo ello, la citada audiencia formula las siguientes consideraciones:

  • — Suprimir la declaración de incapacidad por imperativo legal.
  • — Estimar el recurso en relación con el ejercicio de la patria potestad de su hijo menor, en la medida de que la provisión de un apoyo en el ejercicio de sus potestades parentales no se encamina a la tutela y promoción de la propia demandada, sino a la de una tercera persona.
  • — Y, por razones similares, rechazar la inclusión de medidas de apoyo para el otorgamiento de un testamento, en la medida en la que se trata de un «acto personalísimo en el que no cabe la concurrencia de un apoyo o representación por parte de un tercero ajeno al testador».

Sí admite, sin embargo, la posibilidad de que las medidas puedan comprender cuestiones o actuaciones relativas al tratamiento médico pautado y a las actuaciones que ha de afrontar en el ámbito económico y, de esta forma, ratifica el nombramiento de curador realizado en la instancia que prestará apoyo para:

«a) Seguimiento de los tratamientos médicos y prestación de consentimientos ante futuros tratamientos;

b) la celebración de contratos en cuantía superior a 500 euros y para la realización de actos de disposición en cantidad superior a 500 euros».

Además, «el curador deberá facilitar una adecuada mediación en las relaciones y comunicaciones existentes entre la demandada y sus hermanas, a fin de paliar, en la medida de lo posible, los conflictos actuales entre los integrantes de la familia de D.ª …Todo ello en beneficio de esta última y de su hijo menor».

III. Valoración crítica

La primera impresión es favorable. La extensa fundamentación jurídica realizada por la Audiencia Provincial de Toledo, el prolijo análisis de la nueva normativa, comparándola con la normativa anterior, con la jurisprudencia posterior al año 2008 y la reciente sentencia de 8 de septiembre de 2021 del Tribunal Supremo, da fe de la dedicación y seriedad que han dado sus magistrados al tema que se les planteaba. También es cierto que, el hecho de que revoque la declaración de incapacidad, la curatela para el apoyo a un acto personalísimo, las meras privaciones de derechos y la injustificable privación de la patria potestad sobre su hijo menor, no deja de ser más que un acertado ejercicio de la labor nomofiláctica que se espera de un tribunal ad quem.

Sin embargo, hay decisiones que en absoluto compartimos.El respeto a la voluntad pasa por reconocer y respetar la libre decisión de una persona con discapacidad a mantener las relaciones que desée con los miembros de su familia

No entendemos por qué el tribunal se ve en la obligación de intervenir en las relaciones familiares existentes entre personas mayores de edad y, mucho menos, encomendar una mediación a un curador público. El respeto a la voluntad pasa desde luego por reconocer y respetar la libre decisión de una persona con discapacidad a mantener las relaciones que desée con los miembros de su familia y, en el caso de que esta fuera su voluntad, esta labor debería encomendarse a un mediador profesional o un psicólogo de familia, en ningún caso atribuir artificiosamente funciones a una persona física o jurídica, que no tiene en absoluto competencias para ello.

Tampoco las limitaciones patrimoniales parecen sustentarlas ninguna motivación explícita; como, por ejemplo, riesgos patrimoniales o excesivas posiciones deudoras. Y mucho menos sus limitaciones cuantitativas, que obligaran a la familia a consultar con el curador para realizar actos banales, propios de la vida familiar, como que su hijo vaya a un campamento o irse sencillamente de vacaciones. La exigencia nos parece difícilmente conciliable con el respeto al principio de dignidad que fundamenta el nuevo sistema.

Pero, con la única finalidad de contribuir a la mejora de la aplicación del nuevo sistema de apoyos, nos parece importante detenernos en otra cuestión.

Como sabemos el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ordena que se practiquen también en la segunda instancia «las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo»; es decir, la entrevista con la persona con discapacidad, la audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad y, acordar los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda.

No dudamos que la Audiencia Provincial de Toledo haya cumplido escrupulosamente este artículo y practicado estas pruebas y que, si las pruebas no tienen influencia alguna en el resultado de la convicción judicial, no es necesario su mención expresa. Pero nos extraña sobremanera la más absoluta omisión al contenido de la entrevista que se debió mantener con la persona con discapacitad.

Como sabemos, el sistema anterior era un sistema tuitivo y como tal de protección de la persona que no podía gobernarse por sí misma. De ahí la declaración de incapacidad total o parcial y, en consecuencia, las medidas establecidas para su protección.

Como el propio tribunal destaca en sus considerandos, es fundamental para la adopción de medidas en este ámbito el denominado «principio de consideración de los propios deseos de la persona con discapacidad», que además se complementa con las nuevas directrices que emanan de la nueva normativa y que este tribunal se encarga de recordar: que las medidas de apoyo tienen como finalidad la protección de la persona con discapacidad y el respeto a su voluntad y a su máxima autonomía, entre otras.

Pero esto no debe quedar en una mera declaración de principios, ya que el sistema ha cambiado radicalmente. Ahora la capacidad permanece íntegra y lo único que cambia son los apoyos, que habrán de ajustarse a las necesidades de la persona y, para conocer esas necesidades, no hay fuente más privilegiada que la propia persona con discapacidad, máxime cuando el criterio rector de la reforma es el respeto a su voluntad, deseos y preferencias.

No encontramos en la sentencia ninguna referencia a la voluntad deseos o preferencias de la persona con discapacidad. El tribunal dedica su atención a los testimonios de las hermanas de la recurrente, y a un informe forense más preocupado en sacar conclusiones generales obtenidas de una clasificación internacional tipo DSM o CIE (3) , que están basadas en un puro listado de síntomas. A juicio de legos, nos parece que hubiera sido más provechoso ayudar al tribunal a centrar su foco de atención en los déficits reales que puede presentar esa persona en concreto y alejarse de un concepto tan manido, como poco afortunado, de la falta de conciencia de enfermedad y de generalizaciones, que nada explican acerca de la locura y mucho menos de los que la sufren.

Desaparecida la evaluación de la capacidad, la entrevista con quien necesita apoyo es el metal precioso con el que se han de construir las medidas. Si hay acuerdo entre juzgador y persona con discapacidad, existirá fusión y sino mixtura. Aleación o conmistura entre el criterio del juzgador y la voluntad, deseos y preferencias de la persona, cuya constancia, en uno u otro sentido, nunca se podrá omitir, por ser el principio y fin del nuevo sistema de apoyos.

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