Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 1634/2022, 12 Dic. Rec. 8806/2021 (LA LEY 304247/2022)
Diario La Ley, Nº 10213, Sección Jurisprudencia, 23 de Enero de 2023, LA LEY
La Orden PCM/170/2022 ha ampliado la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución 2022/382/UE a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 de febrero y que, como consecuencia del conflicto bélico, no pueden regresar a su país.
El Alto Tribunal ha estimado el recurso de casación interpuesto por un ciudadano ucraniano contra la sentencia del TSJ Madrid que había confirmado en apelación la que había desestimado el recurso contencioso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 Oct. 2019, que había acordado su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 5 años, al amparo del art. 57.2 LOEx (LA LEY 126/2000), al pesar sobre él varias condenas por robo con fuerza en las cosas.
El Supremo le otorga el régimen de protección temporal que contempla la Orden PCM/170/2022 (LA LEY 4018/2022) y anula la orden de expulsión al aplicarle el principio de no devolución que ese régimen lleva consigo.
Las sentencias del TSJ y del Juzgado, anteriores a la invasión rusa, no pudieron pronunciarse sobre la aplicación de esa normativa que el interesado invoca en casación ni sobre los principios que la inspiran, y se limitaron a declarar conforme a Derecho la decisión de expulsión al resultar proporcionada atendidos los antecedentes penales del recurrente.
Aunque aparentemente no existe conexión entre la cuestión casacional propuesta y la cuestión que fue juzgada en la instancia, pues la Orden PCM/170/2022 (LA LEY 4018/2022) cuya interpretación se reclama ni siquiera estaba vigente cuando se tramitó el expediente de extranjería y fue juzgado su resultado, entiende el TS que tal conexión puede afirmarse en cuanto que el recurrente combatió un acuerdo de expulsión adoptado en un expediente de extranjería y ahora pretende que sea interpretada, y se le aplique, una norma de protección internacional que puede impedir la expulsión. Remarca que debe ponderarse el cambio que por decisión del Gobierno se ha producido en las circunstancias de los nacionales ucranianos, de manera que lo que era una cuestión estricta de extranjería ha mutado en cuestión de protección internacional con las consecuencias que de ello se derivan para el interés legítimo del recurrente, que sigue siendo el mismo tanto en la instancia como en casación, pues lo que pretende es evitar ser expulsado del territorio nacional.
Tras recordar que la cuestión que reviste interés casacional para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la incidencia de la Orden PCM/170/2022 (LA LEY 4018/2022) en la situación del extranjero solicitante, la Sala hace un repaso del marco normativo y destaca que la Directiva 2001/55/CE (LA LEY 9717/2001) se ha aplicado por primera vez con motivo de la invasión rusa de Ucrania, activando el mecanismo de la protección temporal mediante la Decisión de Ejecución 2022/382/UE (LA LEY 3663/2022), que fijó como ámbito de aplicación de la protección temporal las siguientes categorías de personas desplazadas a partir del 24 Feb. 2022: a) nacionales ucranianos que residieran en Ucrania antes de esa fecha; b) apátridas y nacionales de terceros países distintos de Ucrania que gozaran de protección internacional o de una protección nacional equivalente en Ucrania antes de esa misma fecha, y; c) miembros de las familias de las personas a las que se refieren las letras a) y b).
Explica que el Consejo de Ministros, en su reunión del día 8 Mar. 2022, aprobó el Acuerdo por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución 2022/382/UE (LA LEY 3663/2022) a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España (publicado por Orden PCM/170/2022 (LA LEY 4018/2022)), y subraya dos puntos de ese Acuerdo: 1) que expresa la voluntad del Gobierno de acoger la posibilidad de ampliar la protección temporal a categorías adicionales de personas desplazadas además de aquellas a las que se aplica la Decisión, y 2) que dicha ampliación la extiende a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 Feb. 2022 y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania.
A continuación, el TS analiza el principio de no devolución (non-refoulement), su configuración como principio del Derecho internacional convencional y consuetudinario, su reconocimiento en la normativa europea e interna, y su aplicación a las personas acogidas al mecanismo de protección temporal. Recuerda en este punto que, según el art. 78 TFUE (LA LEY 6/1957), el principio de no devolución debe garantizarse en los tres supuestos de protección internacional (asilo, protección subsidiaria y protección temporal), y que, según el art. 3 de la Directiva (LA LEY 9717/2001), los Estados miembros aplicarán la protección temporal respetando debidamente los derechos humanos y las libertades fundamentales y cumpliendo con sus obligaciones en materia de no devolución.
Afirma que este principio proyecta sus efectos sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE (LA LEY 9717/2001) y en el Reglamento sobre dicho régimen de protección temporal aprobado por Real Decreto 1325/2003 de 24 Oct (LA LEY 1632/2003)., salvo que se encuentren comprendidas en algunas de las situaciones previstas en los arts. 28 de la Directiva (LA LEY 9717/2001) y 12 del Reglamento (LA LEY 1632/2003), que permiten denegar dicha protección temporal.
Como consecuencia, el TS fija doctrina en interés casacional y declara que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 Mar. 2022, publicado mediante Orden PCM/170/2022 (LA LEY 4018/2022), amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución 2022/382/UE del Consejo, de 4 Mar. 2022 (LA LEY 3663/2022), a los nacionales de Ucrania que se encontraban en situación irregular en España antes del 24 Feb. y que, como consecuencia del conflicto armado, no pueden regresar a Ucrania. Añade que los extranjeros que pertenezcan a este grupo de personas pueden acogerse a los beneficios de la protección temporal cuyo contenido se recoge en el Capítulo IV, arts. 14 a 22, del Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por Real Decreto 1325/2003 (LA LEY 1632/2003), siguiendo el procedimiento establecido en dicho Reglamento, sin que puedan ser expulsados del territorio nacional en virtud del principio del Derecho Internacional Humanitario de no devolución (ne-refoulement), que debe ser garantizado, conforme a los arts. 78.1 TFUE (LA LEY 6/1957) y 3 de la Directiva 2001/55/CE (LA LEY 9717/2001), por todos los Estados miembros, salvo que concurra alguno de los supuestos contemplados en el art. 28 de la Directiva (LA LEY 9717/2001) y 12 del RD 1325/2002 (LA LEY 1763/2002) para la denegación de los beneficios del régimen de protección temporal incluida la no devolución.
Finalmente, rechaza la alegación de la Abogacía del Estado en el sentido de que no pueden obtener esos beneficios los ucranianos sobre los que pesa una orden de expulsión. Sostiene que semejante excepción no está prevista en norma alguna y que debe interpretarse el ámbito personal de aplicación de las normas examinadas en el sentido más favorable al tener una finalidad protectora fundada en el derecho humanitario y tener su sustento en los derechos humanos.
Y descarta también que, como propugna el representante de la Administración, pueda excluirse el mecanismo de protección temporal en el caso del recurrente en virtud de los arts. 28 de la Directiva y 12 del Reglamento. Incide que en los autos solo constan antecedentes penales por delitos de robo con fuerza en las cosas y que tales comportamientos que no representan un peligro para la seguridad del Estado ni se pueden considerar como de una gravedad tal que constituyan una amenaza para la comunidad.