La discapacidad una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio
Quesada Sarmiento, María Jesús
Diario La Ley, Nº 10213, Sección Tribuna, 23 de Enero de 2023, LA LEY
ÍNDICE
La discapacidad una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio
I. Breve historia sobre el proceso de incapacitación
II. El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio
1. La prevalencia de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria
2. De la autotutela a la autocuratela
3. La prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad respecto de la persona que ha de asumir la curatela
4. La curatela, principal medida de apoyo de carácter judicial
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
Normativa comentada
Convención 13 Dic. 2006, hecho en Nueva York (derechos de las personas con discapacidad. Instrumento de ratificación)
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley
L 8/2021 de 2 Jun. (reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Disposición transitoria tercera. Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos.
DL 19/2021 de 31 Ago. CA Cataluña (adaptación del Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad)
RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica
CAPÍTULO II. De las medidas voluntarias de apoyo
SECCIÓN 2.ª. De los poderes y mandatos preventivos
Artículo 256.
Artículo 257.
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
Artículo 263.
CAPÍTULO IV. De la curatela
SECCIÓN 1.ª. Disposiciones generales
Artículo 269.
SECCIÓN 2.ª. De la autocuratela y del nombramiento del curador
SUBSECCIÓN 1.ª. De la autocuratela
Artículo 271.
Artículo 272.
LIBRO SEGUNDO. DE LOS ANIMALES, DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE SUS MODIFICACIONES
TÍTULO III. De la comunidad de bienes
Artículo 393
Artículo 398
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 706/2021, 19 Oct. 2021 (Rec. 305/2021)
Comentarios
Resumen
En este trabajo, trataremos de dar una visión a los grandes cambios que ha sufrido a lo largo de la historia la figura del concepto de discapacidad. Hemos ido experimentando en los últimos años, el abandono de una perspectiva paternalista y asistencial de la discapacidad, que miraba a la persona como un ser «dependiente y necesitado», hacia un nuevo enfoque, que contempla a la persona con discapacidad como un individuo con habilidades, recursos y potencialidades.
Palabras clave
Discapacidad; medidas de apoyo, curatela, Ley 8/2021, de 2 de junio.
Abstract
In this article, we will try to give an overview of the major changes that the concept of disability has undergone over the course of history. Over the past few years, we have been experiencing the abandonment of a paternalistic and assistance-oriented perspective of disability, which looked at the person as a «dependent and helpless» being, towards a new approach, which contemplates the person with disability as an individual with abilities, resources and potentialities.
Keywords
Disability; support measures, curatela, Law 8/2021 of 2 June.
María Jesús Quesada Sarmiento
Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Canarias
I. Breve historia sobre el proceso de incapacitación
En el Derecho Romano (1) , como señala Cabrera Mercado (2) , no existía un procedimiento judicial para regular la incapacidad. Es decir, no era necesaria una decisión judicial para que el enfermo fuera sometido a curatela, sino que desde el momento en que surgía la enfermedad, la persona devenía automáticamente incapaz y como consecuencia se le asignaba un curador, por tanto, al surgir la enfermedad mental, el demente pasaba a ser incapaz ipso iure. Para estos supuestos, así como para los menores y para las mujeres, se contemplaban dos instituciones, la tutela y la curatela.
La tutela se refería a la «incapacidad en razón de la edad» y a la «incapacidad en razón del sexo». En la primera, se distinguía entre el menor de siete años y el mayor de siete años y menor de catorce. Los menores de siete años carecían de uso de razón, de ahí que no podían ser responsables de dolo ni de los delitos que cometían y, el tutor tenía para ellos una especie de potestas. Los mayores de siete y menores de catorce años, tenían capacidad de entender y de querer y por tanto eran responsables de los delitos que cometían y su tutor concurría con su autoritas interpositio para que fueran válidos los negocios en los que intervenían.
La tutela de las mujeres fue llamada tutela de sexo. Sobre este particular, hay que tener en cuenta que la organización familiar romana, en palabras de Lázaro Guillamón, (3) «se circunscribe en torno a la posición de poder que, respecto de todos los miembros de la familia, ocupa el paterfamilias… que en relación a los hijos e hijas recibe el nombre de patria potestas, no cesa, como en la actualidad, al alcanzar la mayoría de edad del hijo o hija, lo que significa que, en principio, sólo por el fallecimiento del paterfamilias sus descendientes directos dejaban de ser alieni iuris, alienae potestatis subiecate, y se convertían en sui iuris, es decir, sujetos de derecho, y por tanto no sometidos a la autoridad de otra persona. A la persona sui iuris si es hombre, se la denomina paterfamilias, independientemente de que tenga o no hijos y cualquiera que sea su edad, dado que paterfamilias no quiere decir engendrador, sino cabeza de familia, sin embargo, a la mujer sui iuris nunca se la considerará como paterfamilias en el sentido de cabeza de familia, tampoco el título de materfamilias debe llevarnos a engaño, la mujer es el comienzo y fin de su propia familia, no por cuestión de parentesco o de filiación, sino porque no tiene potestad sobre otros, en concreto, sobre sus hijos… Por tanto, esta estructura familiar encuentra su fundamento en el poder del padre, lo que provoca una concepción de la familia cuyo vínculo no es tanto la consanguinidad, cuanto la reunión de los miembros de la familia bajo una misma patria potestad, esta circunstancia ofrece una tipología de parentesco que se bifurca entorno al agnaticio y cognaticio: el primero de ellos determina que la familia civil es la formada por los parientes agnados, esto es, todos aquellos sometidos a una misma patria potestad por línea de varón, el parentesco cognaticio encuentra su fundamento en el vínculo sanguíneo, que, en principio, no es determinante de la pertenencia o no a determinada organización familiar… Por otro lado, no hay que olvidar que sólo las personas sui iuris tienen plena capacidad jurídica, es decir, la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Por tanto, ser mujer sui iuris implica tener plena capacidad jurídica, es más si se supera el requisito de la edad, dado que los impúberes de cualquier sexo estaban sometidos a tutela por razón de su edad, parece que nada obste a que también tenga capacidad de obrar completa y que pueda realizar negocios jurídicos con eficacia civil. Sin embargo, las mujeres, a diferencia de los hombres sui iuris que alcanzar la pubertad dejaban de estar bajo tutela, continuaban sometidas a la institución del tutor». Pero, dicha tutela tiende a debilitarse en la época imperial, sobre todo porque cuando el tutor legítimo no era del agrado de la mujer, se le permitía a ésta que dejase de tener parentesco con él a través de la coemptio fiduciaria, es decir, la mujer rompía el parentesco agnaticio con su familia de sangre y prácticamente podía elegir un tutor que consideraba más idóneo. No era improbable que las mujeres casadas tuvieran como tutor a su propio marido. A partir de Augusto (27 AC al 14.DC) quedaban exentas de la tutela las mujeres madres de tres o más hijos si sabían escribir (ius liberorum). Posteriormente la mujer se liberaba de la tutela de sus agnados, eligiendo ella su propio tutor.
En resumen, como nos dice Lázaro Guillamón (4) en cuanto a la capacidad de las mujeres en las actividades comerciales y empresariales «lo único que pudo coartar esta independencia fue el sometimiento de las mujeres a tutela, todavía vigente en período clásico, pero que, como es sabido, ya no responde a las exigencias sociales o jurídicas y parece a los propios juristas una institución anacrónica. De esta suerte, puede presumirse que no hay problemas para la actuación de las mujeres en el terreno de los negocios, ya que éstas podían salvar con relativa facilidad las limitaciones que habían sido impuestas por una decadente tutela mulieris mediante la designación para el cargo de tutor de una persona que resultase de su completa confianza, la cual, finalmente, acabaría haciendo lo que ella quisiese ante el sensible riesgo de ser cambiada en aquellos casos en que no accediese a sus requerimientos. Por tanto, puede concluirse su efectiva capacidad para consumar ciertos actos jurídicos y administrar sus bienes, sobre todo cuando gozan del ius liberorum que les dispensa de solicitar el tutor dativo».
El curador, o cuidador, era un gestor que intervenía en aquellas situaciones en las que una persona no podía regir o administrar sus bienes, como era el caso del loco, el del pródigo, el del minor, el del nasciturus
La curatela se daba en todos los casos en que había que administrar unos bienes. Señala Valiño del Río (5) , que el curador (cuidador) era un gestor que intervenía en aquellas situaciones en las que una persona no podía regir o administrar sus bienes, como era el caso del loco (furiosus), el del pródigo, el del minor (mayor de catorce y menor de 25 años), el del nasciturus (que va a nacer), titular de unos bienes que, en cierto modo, estaban esperando al nacimiento de aquél para ser investido como heredero de los mismos. Normalmente, el curator era el agnado próximo (eran parientes agnados todos aquellos que estaban bajo una misma patria potestad de no haber muerto ya el antecesor común) para el loco o pródigo y si no existía era designado por el magistrado.
El Derecho Romano también contemplaba la figura del curator bonorum, que era el designado por los acreedores para que administrase el patrimonio del deudor concursado, o los curadores que actuaban en el ámbito del derecho público, como los funcionarios imperiales dotados de competencias específicas de administración.
Existía, por tanto, una gran diferencia entre la tutela, que era una institución aplicable a los que no podían actuar en virtud de la edad o del sexo exclusivamente y la curatela que era una institución múltiple, que se aplicaba a las situaciones que hemos indicado y, que se fueron incrementando a lo largo de toda la historia del derecho romano.
En resumen, como nos dice Panero Gutiérrez (6) , en el Derecho Romano eran incapaces, por razón de la edad, los impúberes; por razón de sexo, las mujeres; por falta de discernimiento, los enfermos mentales; por el ánimo de dilapidar, los pródigos y por su inexperiencia negocial, los menores de 25 años. Las instituciones tutelares eran, la tutela, ejercida sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (tutela impuberum) y hasta el derecho clásico sobre las mujeres (tutela mulierum) sin límite de edad y, la curatela que se aplicó a otras situaciones y desde el siglo III AC a los menores de 25 años. Estas instituciones experimentaron una evolución parecida a la de la patria potestad. Así en una primera época su función no fue la de proteger a las personas que carecían de capacidad, sino que su finalidad fue la de conservar el patrimonio del incapaz en favor de sus presuntos herederos. Es decir, tanto la tutela como la curatela se constituyeron como derechos de quien la ejercía, administrando unos bienes que en un futuro serían de su propiedad. En una segunda etapa, siglo II AC, la conciencia social conllevó al rechazo de la anterior concepción, la tutela y la curatela dejaron de ser un derecho de quien la ejercía, pasando a constituir un deber del mismo, de ejercerse en interés del tutor o curador a hacerse en interés del incapaz y de tener un carácter principalmente patrimonial a no desatender, al menos en lo económico, los aspectos personales del tutelado.
II. El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio
La Ley 8/2021 de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supone, más que una reforma, la creación de un nuevo sistema ya que el ejercicio de la capacidad jurídica no podrá ser abordado del mismo modo tras su entrada en vigor. La Ley supone un cambio radical de modelo. Y no solo desde el punto de vista sustantivo, también procesal, ya que la provisión de apoyos se realizará preferentemente mediante un expediente de jurisdicción voluntaria y, solo si existe oposición, se tramitará como procedimiento contencioso. Pero no es esta la única novedad del procedimiento, ajustado a los principios que guían la nueva regulación que, como establece el preámbulo de la ley, se basa «en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad» (7) .
La primera opción que el legislador ejercita es la terminológica. Apegado a la literalidad del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007 (8) , la norma opta por la denominación genérica de medidas de apoyo y no de protección quizás porque, más allá de la cuestión terminológica, también se ha querido suprimir toda referencia a la idea de protección, sintonizando así con ciertas corrientes del pensamiento que ven en esa expresión la manifestación de un paternalismo (9) que el preámbulo quiere finiquitar y así lo verbaliza en su apartado III: «partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas». En fin, la cuestión de si, tras la reforma, está vigente o no el principio de protección que la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha decantado o si, por el contrario, este ha cedido a favor de un principio absoluto de respeto de la autonomía.
En sintonía con esta genérica designación de las medidas de apoyo, el procedimiento también cambia de nombre y pasa a ser procedimiento de provisión de apoyos. Aunque, como todo en la reforma, los cambios son profundos y van más allá de la cuestión terminológica, ya que otra de las opciones ejercitadas por el legislador ha consistido en dar preferencia a la jurisdicción voluntaria, regulando el expediente de provisión de apoyos que será el cauce ordinario, salvo que se formule oposición.
La cuestión terminológica ha sufrido una doble evolución que es visible desde el propio título del texto que el Anteproyecto de septiembre de 2018 despachaba con una genérica referencia a la «reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad» y, consecuentemente rubricaba el Título XI «de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad», mientras que la versión de 14 de enero de 2019 optó por el título que finalmente ha retenido el legislador: la reforma de «la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica», y su reflejo correlativo en el título XI «de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».
Con ello define con mayor precisión los destinatarios de la reforma, que no son las personas con discapacidad en general, sino aquellas en las que la discapacidad afecte al ejercicio de su capacidad jurídica, por lo que se haga preciso la puesta en marcha de una medida de apoyo, para que sea una realidad el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.
Medidas de apoyo a las que el preámbulo se refiere en sentido genérico, como «término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad», creando con ello una amalgama de conceptos que en nada contribuye a la necesidad de clarificar los términos de la ley. Las medidas de apoyo que enumera el artículo 250 son aquellas que la persona precisa para el ejercicio de su capacidad jurídica, cuando la discapacidad afecta, precisamente, al proceso de toma de decisión, no cuando únicamente afecta a la exteriorización de la voluntad.
Es decir, que se puede hablar de apoyos en general, como hace el preámbulo, para referirse a un variado e ilimitado elenco de instrumentos, mecanismos, soportes técnicos o procedimientos que permitan dicha exteriorización, y solo en ese sentido podemos decir que facilitan el ejercicio de la capacidad, porque permiten la exteriorización de aquella, pero no es a estas a las que se refiere la ley cuando en el artículo 250 enumera como medidas de apoyo las voluntarias, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial, cuyo campo de actuación queda delimitado, como ya hemos señalado, en relación a la existencia de una dificultad en el proceso de toma de decisiones. Dicho de otro modo, no podemos hablar de medida de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica cuando de lo que se trata es de facilitar que una persona en una situación de parálisis, provocada por ejemplo por una ELA, pueda manifestar su voluntad a través de un medio técnico para que el notario pueda conocerla o acceder físicamente a la notaría para consentir un negocio jurídico. Estos «apoyos» están más próximos a los intérpretes que han de intervenir cuando el notario no conoce la lengua del compareciente, pero no se pueden equiparar a las medidas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica si no está afectada la autonomía volitiva. Son otra cosa. Cuestión distinta es si la parálisis afecta a esa capacidad para tomar decisiones para lo que, entonces sí será necesario adoptar las medidas de apoyo que sean necesarias y precisas para el ejercicio de la capacidad jurídica (10) .
1. La prevalencia de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria
Retomando las ideas fundamentales inspiradoras de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), hay que observar que las medidas judiciales (y, por lo tanto, la curatela) tienen un claro carácter subsidiario, porque es propósito de la Ley dar una clara preferencia a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, es decir, a «las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance» (art. 250.III), de modo que las «de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate» (249.I CC).
Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria fundamentales son la autocuratela (arts. 271 a 274), los poderes con cláusula de subsistencia, si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC (LA LEY 1/1889)), y los poderes preventivos, dados solo para dicha eventualidad (art. 257 CC (LA LEY 1/1889)). Desde luego, si hay confianza en la persona que ha de ejercer la medida de apoyo y se quiere una actuación ágil por parte de esta, conviene evitar la autocuratela, que, en definitiva, va a desembocar en una medida judicial de apoyo.
2. De la autotutela a la autocuratela
En particular, respecto de la autocuratela, hay que tener en cuenta que, según la Disposición transitoria 3ª de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), «Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley».
Conforme al art. 271.I CC (LA LEY 1/1889), quien acude a la autocuratela, «en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica», «podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador».
Tal propuesta vinculará al Juez al constituir la curatela (art. 272.I CC (LA LEY 1/1889)), si bien podrá apartarse de ella, «siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones» (art. 272.II CC).
La STS 19 octubre 2021 (LA LEY 184629/2021) (Tol 8628066) ha revocado la sentencia recurrida, que se había apartado de lo previsto en la disposición testamentaria en la que se había constituido la autotutela. En ella, una madre con seis hijos había designado como tutora a una de sus hijas y, en su defecto y por orden sucesivo, a dos de sus hijos, manifestando su deseo de que no se nombrara «a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». Sin embargo, en primera instancia, se nombró tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos y, en segunda instancia, mancomunadamente, a uno de los hijos, no designado en primer lugar por la madre para el cargo, y a otro, que había sido expresamente excluido por ella; y ello, con una argumentación que el TS considera «pobre», e «insuficiente», «amparada en el razonamiento inasumible de que como hay dos grupos de tres hermanos, que se llevan bien entre sí y mal con los otros tres», se «adopta la salomónica decisión de designar a una persona de cada grupo, prescindiendo de la voluntad, deseos o preferencias de la demandada».
El TS entiende que no «se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos», puesto que la madre «convivía y sigue conviviendo con su hija» designada en primer lugar para ser tutora, «que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora» (se aplica ya la Ley 8/2021, por lo que la autotutela se convierte con autocuratela).
Por esta razón, concluye que no cabe «la imposición de otro sistema alternativo de curatela», como «la mancomunada impuesta por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación».
3. La prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad respecto de la persona que ha de asumir la curatela
Cuestión distinta a la examinada, aunque relacionada con ella, es la relativa a la prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad en el caso de que, en defecto de medidas de apoyo voluntarias, haya que nombrar un curador (11) .
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) pretende una «razonable desjudicialización», que pasa por el reforzamiento de la guarda de hecho, la cual, como se dice en la Exposición de Motivos, había sido «entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional», debiendo ahora «convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo» (12) .
El art. 269.I CC (LA LEY 1/1889) dice, así, que «La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad», de donde se deduce que, cuando no hayan sido previstas medidas de naturaleza voluntaria, «Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función» (art. 263 CC (LA LEY 1/1889)), de modo que la constitución de la curatela es subsidiaria, exclusivamente, para el caso de que no existiera una guarda de hecho que funcionase correctamente.
4. La curatela, principal medida de apoyo de carácter judicial
También esto era una opción para el legislador que, con la plausible idea, plasmada desde la primera versión del Anteproyecto, de separar completamente el régimen de protección de los menores del de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica de adultos, asumió que la tutela quedaría limitada al ámbito de los menores y suprimió la patria potestad prorrogada o rehabilitada. A partir de ahí, era necesario determinar cuáles serían las instituciones judiciales de apoyo de los adultos. Se abría así una elección ilimitada y, sin embargo, desde el primer texto opta por la curatela como principal medida de apoyo judicial, cuando la necesidad de apoyo sea permanente, siguiendo el camino marcado por el Tribunal Supremo que, en los últimos años, ha consolidado la doctrina de que la curatela es la institución que mejor responde a las exigencias de la Convención de Naciones Unidas.
Que la medida de apoyo judicial sea la curatela no es una imposición de la Convención, ya que esta no implanta un determinado modelo ni exige suprimir la tutela
Ahora bien, que la medida de apoyo judicial sea la curatela no es una imposición de la Convención, ya que esta no implanta un determinado modelo ni exige suprimir la tutela, ni establece una denominación uniforme que todos los ordenamientos jurídicos tengan que asumir. Lo que exige es que las medidas sean «pertinentes», es decir, que respeten los principios consagrados en la misma, a los que posteriormente me referiré. La prueba de ello es que las opciones terminológicas han dado resultados dispares en las reformas que en otras legislaciones se han acometido con la misma finalidad de adaptarse a las exigencias de la Convención. Sin salir de nuestras fronteras, el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto (LA LEY 19461/2021), por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, suprime desde su entrada en vigor la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, para admitir, en adelante, una única institución de apoyo, la asistencia, enraizada en la institución preexistente, pero cambiando su régimen ya que, «su contenido es incompleto y no permite ofrecer a la ciudadanía un instrumento de apoyo flexible y que abarque la diversidad de situaciones en las que una persona con discapacidad puede requerir un apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica».
Una curatela que recuerda a la del Derecho suizo, esa que el profesor MEIER (2011) (13) denominó proteiforme, pero que, en realidad se configuró con una estructura científica muy diferente a la nueva curatela española. Y es que, frente a la reforma del ordenamiento jurídico helvético operada en 2011, que consagró cuatro tipos de curatela —de acompañamiento, de representación, de cooperación y de ámbito general, cada una de ellas perfectamente definida en los artículos 393 a (LA LEY 1/1889)398 de su Código civil (LA LEY 1/1889), la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) consagra una curatela única, muy flexible, en la que se pueden combinar las funciones de asistencia o acompañamiento con las de representación, que el juez puede y debe adaptar a las circunstancias y necesidades de la persona.
Ante una posibilidad de elección casi ilimitada, el prelegislador optó por la curatela y el legislador mantuvo esta opción, quizás porque, como se explica en el preámbulo (apartado III) «el propio significado de la palabra curatela, cuidado, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica». Y esta nueva curatela es una renovada institución cuyos trazos se comenzaron a perfilar en las sentencias en las que el Tribunal Supremo aplicó la Convención forzando la literalidad de los antiguos preceptos del Código civil y sobrepasando los límites de la institución rígida que en este se consagraba para flexibilizarla (14) .
El sistema tradicional de protección de la persona, que se basa, en gran medida, en la protección del patrimonio, parte del supuesto de que la persona «incapaz», como tal, es decir, como persona con capacidades cognitivas disminuidas, no es capaz de tomar de forma autónoma decisiones relativas a su esfera jurídica, por lo que el sistema identifica a otra persona que debe tomar, por ella o con ella, una decisión que redunde en su interés. «Se parte, pues, de un sistema de sustitución en la toma de decisiones de carácter eminentemente paternalista, basado en una concepción médica de la discapacidad y transido de la idea del mejor interés de la persona que la padece» (15) .
III. Conclusiones
Primera.- La libertad individual, la independencia económica, la igualdad y la incorporación plena de las personas con diferencia funcional únicamente logra seguirse por medio de su integración en el mercado laboral, ya que el empleo es muy importante para adquirir ingresos económicos y una verdadera independencia. Desarrollar mecanismos para que las personas con discapacidad, laboralmente activas, es una inversión para la sociedad. Es necesario para que se pueda contribuir a un diseño de políticas sociales y de programas de atención dirigidos a estas personas, más cercana a la realidad que los datos se encuentren actualizados.
Segunda.- La ratificación que España realizó en 2007 ha sido objeto de muchas críticas hacia nuestro ordenamiento jurídico, pues por mucho que en España a través de equilibrada jurisprudencia se hubiera incorporado dicha Convención queda mucho camino por recorrer para que se encuentre realmente estable e introducida de forma completa en nuestra legislación.
Tercera.- La terminología y la manera de dirigirse a las personas con discapacidad igualmente muy prehistórica y bastante despectiva. El término discapacidad no es ofensivo. Tras años de lucha, las organizaciones de personas con discapacidad han logrado que el Estado reconozca esta denominación como la adecuada.
Cuarta.- Con la eliminación de la tutela junto a otras modificaciones se lograban diversos objetivos que se han señalado, en concreto y el más valioso por el que apuesta la Convención es, el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.
Quinta.- Suprimir la tutela, decantándose por la institución de la curatela es indicio de avance hacia un sistema en el cual, prima la voluntad y prioridad de la persona con discapacidad acomodando los apoyos que precisan a las necesidades de aquellas.
Sexta.- A pesar de que pudiera parecer que, al suprimirse la institución de la tutela, las personas con discapacidad agravada pudieran quedar desamparadas ante la mera asistencia de curatela, se manifiesta la figura de la curatela representativa consistiendo ésta en una curatela más intensa en los supuestos que se precise.
Séptima.- La institución de la auto curatela es una figura muy relevante, pues es la- expresión de la autonomía de la persona que precisa apoyo, pudiendo escoger la propia persona interesada a su curador.
ÍNDICE
La discapacidad una visión integral y práctica de la Ley 8/2021, de 2 de junio
I. Breve historia sobre el proceso de incapacitación
II. El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio
1. La prevalencia de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria
2. De la autotutela a la autocuratela
3. La prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad respecto de la persona que ha de asumir la curatela
4. La curatela, principal medida de apoyo de carácter judicial
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
Normativa comentada
Convención 13 Dic. 2006, hecho en Nueva York (derechos de las personas con discapacidad. Instrumento de ratificación)
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley
L 8/2021 de 2 Jun. (reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Disposición transitoria tercera. Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos.
DL 19/2021 de 31 Ago. CA Cataluña (adaptación del Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad)
RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica
CAPÍTULO II. De las medidas voluntarias de apoyo
SECCIÓN 2.ª. De los poderes y mandatos preventivos
Artículo 256.
Artículo 257.
CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
Artículo 263.
CAPÍTULO IV. De la curatela
SECCIÓN 1.ª. Disposiciones generales
Artículo 269.
SECCIÓN 2.ª. De la autocuratela y del nombramiento del curador
SUBSECCIÓN 1.ª. De la autocuratela
Artículo 271.
Artículo 272.
LIBRO SEGUNDO. DE LOS ANIMALES, DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE SUS MODIFICACIONES
TÍTULO III. De la comunidad de bienes
Artículo 393
Artículo 398
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 706/2021, 19 Oct. 2021 (Rec. 305/2021)
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Resumen
En este trabajo, trataremos de dar una visión a los grandes cambios que ha sufrido a lo largo de la historia la figura del concepto de discapacidad. Hemos ido experimentando en los últimos años, el abandono de una perspectiva paternalista y asistencial de la discapacidad, que miraba a la persona como un ser «dependiente y necesitado», hacia un nuevo enfoque, que contempla a la persona con discapacidad como un individuo con habilidades, recursos y potencialidades.
Palabras clave
Discapacidad; medidas de apoyo, curatela, Ley 8/2021, de 2 de junio.
Abstract
In this article, we will try to give an overview of the major changes that the concept of disability has undergone over the course of history. Over the past few years, we have been experiencing the abandonment of a paternalistic and assistance-oriented perspective of disability, which looked at the person as a «dependent and helpless» being, towards a new approach, which contemplates the person with disability as an individual with abilities, resources and potentialities.
Keywords
Disability; support measures, curatela, Law 8/2021 of 2 June.
María Jesús Quesada Sarmiento
Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Canarias
I. Breve historia sobre el proceso de incapacitación
En el Derecho Romano (1) , como señala Cabrera Mercado (2) , no existía un procedimiento judicial para regular la incapacidad. Es decir, no era necesaria una decisión judicial para que el enfermo fuera sometido a curatela, sino que desde el momento en que surgía la enfermedad, la persona devenía automáticamente incapaz y como consecuencia se le asignaba un curador, por tanto, al surgir la enfermedad mental, el demente pasaba a ser incapaz ipso iure. Para estos supuestos, así como para los menores y para las mujeres, se contemplaban dos instituciones, la tutela y la curatela.
La tutela se refería a la «incapacidad en razón de la edad» y a la «incapacidad en razón del sexo». En la primera, se distinguía entre el menor de siete años y el mayor de siete años y menor de catorce. Los menores de siete años carecían de uso de razón, de ahí que no podían ser responsables de dolo ni de los delitos que cometían y, el tutor tenía para ellos una especie de potestas. Los mayores de siete y menores de catorce años, tenían capacidad de entender y de querer y por tanto eran responsables de los delitos que cometían y su tutor concurría con su autoritas interpositio para que fueran válidos los negocios en los que intervenían.
La tutela de las mujeres fue llamada tutela de sexo. Sobre este particular, hay que tener en cuenta que la organización familiar romana, en palabras de Lázaro Guillamón, (3) «se circunscribe en torno a la posición de poder que, respecto de todos los miembros de la familia, ocupa el paterfamilias… que en relación a los hijos e hijas recibe el nombre de patria potestas, no cesa, como en la actualidad, al alcanzar la mayoría de edad del hijo o hija, lo que significa que, en principio, sólo por el fallecimiento del paterfamilias sus descendientes directos dejaban de ser alieni iuris, alienae potestatis subiecate, y se convertían en sui iuris, es decir, sujetos de derecho, y por tanto no sometidos a la autoridad de otra persona. A la persona sui iuris si es hombre, se la denomina paterfamilias, independientemente de que tenga o no hijos y cualquiera que sea su edad, dado que paterfamilias no quiere decir engendrador, sino cabeza de familia, sin embargo, a la mujer sui iuris nunca se la considerará como paterfamilias en el sentido de cabeza de familia, tampoco el título de materfamilias debe llevarnos a engaño, la mujer es el comienzo y fin de su propia familia, no por cuestión de parentesco o de filiación, sino porque no tiene potestad sobre otros, en concreto, sobre sus hijos… Por tanto, esta estructura familiar encuentra su fundamento en el poder del padre, lo que provoca una concepción de la familia cuyo vínculo no es tanto la consanguinidad, cuanto la reunión de los miembros de la familia bajo una misma patria potestad, esta circunstancia ofrece una tipología de parentesco que se bifurca entorno al agnaticio y cognaticio: el primero de ellos determina que la familia civil es la formada por los parientes agnados, esto es, todos aquellos sometidos a una misma patria potestad por línea de varón, el parentesco cognaticio encuentra su fundamento en el vínculo sanguíneo, que, en principio, no es determinante de la pertenencia o no a determinada organización familiar… Por otro lado, no hay que olvidar que sólo las personas sui iuris tienen plena capacidad jurídica, es decir, la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Por tanto, ser mujer sui iuris implica tener plena capacidad jurídica, es más si se supera el requisito de la edad, dado que los impúberes de cualquier sexo estaban sometidos a tutela por razón de su edad, parece que nada obste a que también tenga capacidad de obrar completa y que pueda realizar negocios jurídicos con eficacia civil. Sin embargo, las mujeres, a diferencia de los hombres sui iuris que alcanzar la pubertad dejaban de estar bajo tutela, continuaban sometidas a la institución del tutor». Pero, dicha tutela tiende a debilitarse en la época imperial, sobre todo porque cuando el tutor legítimo no era del agrado de la mujer, se le permitía a ésta que dejase de tener parentesco con él a través de la coemptio fiduciaria, es decir, la mujer rompía el parentesco agnaticio con su familia de sangre y prácticamente podía elegir un tutor que consideraba más idóneo. No era improbable que las mujeres casadas tuvieran como tutor a su propio marido. A partir de Augusto (27 AC al 14.DC) quedaban exentas de la tutela las mujeres madres de tres o más hijos si sabían escribir (ius liberorum). Posteriormente la mujer se liberaba de la tutela de sus agnados, eligiendo ella su propio tutor.
En resumen, como nos dice Lázaro Guillamón (4) en cuanto a la capacidad de las mujeres en las actividades comerciales y empresariales «lo único que pudo coartar esta independencia fue el sometimiento de las mujeres a tutela, todavía vigente en período clásico, pero que, como es sabido, ya no responde a las exigencias sociales o jurídicas y parece a los propios juristas una institución anacrónica. De esta suerte, puede presumirse que no hay problemas para la actuación de las mujeres en el terreno de los negocios, ya que éstas podían salvar con relativa facilidad las limitaciones que habían sido impuestas por una decadente tutela mulieris mediante la designación para el cargo de tutor de una persona que resultase de su completa confianza, la cual, finalmente, acabaría haciendo lo que ella quisiese ante el sensible riesgo de ser cambiada en aquellos casos en que no accediese a sus requerimientos. Por tanto, puede concluirse su efectiva capacidad para consumar ciertos actos jurídicos y administrar sus bienes, sobre todo cuando gozan del ius liberorum que les dispensa de solicitar el tutor dativo».
El curador, o cuidador, era un gestor que intervenía en aquellas situaciones en las que una persona no podía regir o administrar sus bienes, como era el caso del loco, el del pródigo, el del minor, el del nasciturus
La curatela se daba en todos los casos en que había que administrar unos bienes. Señala Valiño del Río (5) , que el curador (cuidador) era un gestor que intervenía en aquellas situaciones en las que una persona no podía regir o administrar sus bienes, como era el caso del loco (furiosus), el del pródigo, el del minor (mayor de catorce y menor de 25 años), el del nasciturus (que va a nacer), titular de unos bienes que, en cierto modo, estaban esperando al nacimiento de aquél para ser investido como heredero de los mismos. Normalmente, el curator era el agnado próximo (eran parientes agnados todos aquellos que estaban bajo una misma patria potestad de no haber muerto ya el antecesor común) para el loco o pródigo y si no existía era designado por el magistrado.
El Derecho Romano también contemplaba la figura del curator bonorum, que era el designado por los acreedores para que administrase el patrimonio del deudor concursado, o los curadores que actuaban en el ámbito del derecho público, como los funcionarios imperiales dotados de competencias específicas de administración.
Existía, por tanto, una gran diferencia entre la tutela, que era una institución aplicable a los que no podían actuar en virtud de la edad o del sexo exclusivamente y la curatela que era una institución múltiple, que se aplicaba a las situaciones que hemos indicado y, que se fueron incrementando a lo largo de toda la historia del derecho romano.
En resumen, como nos dice Panero Gutiérrez (6) , en el Derecho Romano eran incapaces, por razón de la edad, los impúberes; por razón de sexo, las mujeres; por falta de discernimiento, los enfermos mentales; por el ánimo de dilapidar, los pródigos y por su inexperiencia negocial, los menores de 25 años. Las instituciones tutelares eran, la tutela, ejercida sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (tutela impuberum) y hasta el derecho clásico sobre las mujeres (tutela mulierum) sin límite de edad y, la curatela que se aplicó a otras situaciones y desde el siglo III AC a los menores de 25 años. Estas instituciones experimentaron una evolución parecida a la de la patria potestad. Así en una primera época su función no fue la de proteger a las personas que carecían de capacidad, sino que su finalidad fue la de conservar el patrimonio del incapaz en favor de sus presuntos herederos. Es decir, tanto la tutela como la curatela se constituyeron como derechos de quien la ejercía, administrando unos bienes que en un futuro serían de su propiedad. En una segunda etapa, siglo II AC, la conciencia social conllevó al rechazo de la anterior concepción, la tutela y la curatela dejaron de ser un derecho de quien la ejercía, pasando a constituir un deber del mismo, de ejercerse en interés del tutor o curador a hacerse en interés del incapaz y de tener un carácter principalmente patrimonial a no desatender, al menos en lo económico, los aspectos personales del tutelado.
II. El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio
La Ley 8/2021 de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supone, más que una reforma, la creación de un nuevo sistema ya que el ejercicio de la capacidad jurídica no podrá ser abordado del mismo modo tras su entrada en vigor. La Ley supone un cambio radical de modelo. Y no solo desde el punto de vista sustantivo, también procesal, ya que la provisión de apoyos se realizará preferentemente mediante un expediente de jurisdicción voluntaria y, solo si existe oposición, se tramitará como procedimiento contencioso. Pero no es esta la única novedad del procedimiento, ajustado a los principios que guían la nueva regulación que, como establece el preámbulo de la ley, se basa «en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad» (7) .
La primera opción que el legislador ejercita es la terminológica. Apegado a la literalidad del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007 (8) , la norma opta por la denominación genérica de medidas de apoyo y no de protección quizás porque, más allá de la cuestión terminológica, también se ha querido suprimir toda referencia a la idea de protección, sintonizando así con ciertas corrientes del pensamiento que ven en esa expresión la manifestación de un paternalismo (9) que el preámbulo quiere finiquitar y así lo verbaliza en su apartado III: «partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas». En fin, la cuestión de si, tras la reforma, está vigente o no el principio de protección que la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha decantado o si, por el contrario, este ha cedido a favor de un principio absoluto de respeto de la autonomía.
En sintonía con esta genérica designación de las medidas de apoyo, el procedimiento también cambia de nombre y pasa a ser procedimiento de provisión de apoyos. Aunque, como todo en la reforma, los cambios son profundos y van más allá de la cuestión terminológica, ya que otra de las opciones ejercitadas por el legislador ha consistido en dar preferencia a la jurisdicción voluntaria, regulando el expediente de provisión de apoyos que será el cauce ordinario, salvo que se formule oposición.
La cuestión terminológica ha sufrido una doble evolución que es visible desde el propio título del texto que el Anteproyecto de septiembre de 2018 despachaba con una genérica referencia a la «reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad» y, consecuentemente rubricaba el Título XI «de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad», mientras que la versión de 14 de enero de 2019 optó por el título que finalmente ha retenido el legislador: la reforma de «la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica», y su reflejo correlativo en el título XI «de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».
Con ello define con mayor precisión los destinatarios de la reforma, que no son las personas con discapacidad en general, sino aquellas en las que la discapacidad afecte al ejercicio de su capacidad jurídica, por lo que se haga preciso la puesta en marcha de una medida de apoyo, para que sea una realidad el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.
Medidas de apoyo a las que el preámbulo se refiere en sentido genérico, como «término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad», creando con ello una amalgama de conceptos que en nada contribuye a la necesidad de clarificar los términos de la ley. Las medidas de apoyo que enumera el artículo 250 son aquellas que la persona precisa para el ejercicio de su capacidad jurídica, cuando la discapacidad afecta, precisamente, al proceso de toma de decisión, no cuando únicamente afecta a la exteriorización de la voluntad.
Es decir, que se puede hablar de apoyos en general, como hace el preámbulo, para referirse a un variado e ilimitado elenco de instrumentos, mecanismos, soportes técnicos o procedimientos que permitan dicha exteriorización, y solo en ese sentido podemos decir que facilitan el ejercicio de la capacidad, porque permiten la exteriorización de aquella, pero no es a estas a las que se refiere la ley cuando en el artículo 250 enumera como medidas de apoyo las voluntarias, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial, cuyo campo de actuación queda delimitado, como ya hemos señalado, en relación a la existencia de una dificultad en el proceso de toma de decisiones. Dicho de otro modo, no podemos hablar de medida de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica cuando de lo que se trata es de facilitar que una persona en una situación de parálisis, provocada por ejemplo por una ELA, pueda manifestar su voluntad a través de un medio técnico para que el notario pueda conocerla o acceder físicamente a la notaría para consentir un negocio jurídico. Estos «apoyos» están más próximos a los intérpretes que han de intervenir cuando el notario no conoce la lengua del compareciente, pero no se pueden equiparar a las medidas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica si no está afectada la autonomía volitiva. Son otra cosa. Cuestión distinta es si la parálisis afecta a esa capacidad para tomar decisiones para lo que, entonces sí será necesario adoptar las medidas de apoyo que sean necesarias y precisas para el ejercicio de la capacidad jurídica (10) .
1. La prevalencia de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria
Retomando las ideas fundamentales inspiradoras de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), hay que observar que las medidas judiciales (y, por lo tanto, la curatela) tienen un claro carácter subsidiario, porque es propósito de la Ley dar una clara preferencia a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, es decir, a «las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance» (art. 250.III), de modo que las «de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate» (249.I CC).
Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria fundamentales son la autocuratela (arts. 271 a 274), los poderes con cláusula de subsistencia, si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC (LA LEY 1/1889)), y los poderes preventivos, dados solo para dicha eventualidad (art. 257 CC (LA LEY 1/1889)). Desde luego, si hay confianza en la persona que ha de ejercer la medida de apoyo y se quiere una actuación ágil por parte de esta, conviene evitar la autocuratela, que, en definitiva, va a desembocar en una medida judicial de apoyo.
2. De la autotutela a la autocuratela
En particular, respecto de la autocuratela, hay que tener en cuenta que, según la Disposición transitoria 3ª de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), «Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley».
Conforme al art. 271.I CC (LA LEY 1/1889), quien acude a la autocuratela, «en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica», «podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador».
Tal propuesta vinculará al Juez al constituir la curatela (art. 272.I CC (LA LEY 1/1889)), si bien podrá apartarse de ella, «siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones» (art. 272.II CC).
La STS 19 octubre 2021 (LA LEY 184629/2021) (Tol 8628066) ha revocado la sentencia recurrida, que se había apartado de lo previsto en la disposición testamentaria en la que se había constituido la autotutela. En ella, una madre con seis hijos había designado como tutora a una de sus hijas y, en su defecto y por orden sucesivo, a dos de sus hijos, manifestando su deseo de que no se nombrara «a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». Sin embargo, en primera instancia, se nombró tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos y, en segunda instancia, mancomunadamente, a uno de los hijos, no designado en primer lugar por la madre para el cargo, y a otro, que había sido expresamente excluido por ella; y ello, con una argumentación que el TS considera «pobre», e «insuficiente», «amparada en el razonamiento inasumible de que como hay dos grupos de tres hermanos, que se llevan bien entre sí y mal con los otros tres», se «adopta la salomónica decisión de designar a una persona de cada grupo, prescindiendo de la voluntad, deseos o preferencias de la demandada».
El TS entiende que no «se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos», puesto que la madre «convivía y sigue conviviendo con su hija» designada en primer lugar para ser tutora, «que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora» (se aplica ya la Ley 8/2021, por lo que la autotutela se convierte con autocuratela).
Por esta razón, concluye que no cabe «la imposición de otro sistema alternativo de curatela», como «la mancomunada impuesta por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación».
3. La prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad respecto de la persona que ha de asumir la curatela
Cuestión distinta a la examinada, aunque relacionada con ella, es la relativa a la prevalencia de la voluntad de la persona con discapacidad en el caso de que, en defecto de medidas de apoyo voluntarias, haya que nombrar un curador (11) .
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) pretende una «razonable desjudicialización», que pasa por el reforzamiento de la guarda de hecho, la cual, como se dice en la Exposición de Motivos, había sido «entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional», debiendo ahora «convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo» (12) .
El art. 269.I CC (LA LEY 1/1889) dice, así, que «La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad», de donde se deduce que, cuando no hayan sido previstas medidas de naturaleza voluntaria, «Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función» (art. 263 CC (LA LEY 1/1889)), de modo que la constitución de la curatela es subsidiaria, exclusivamente, para el caso de que no existiera una guarda de hecho que funcionase correctamente.
4. La curatela, principal medida de apoyo de carácter judicial
También esto era una opción para el legislador que, con la plausible idea, plasmada desde la primera versión del Anteproyecto, de separar completamente el régimen de protección de los menores del de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica de adultos, asumió que la tutela quedaría limitada al ámbito de los menores y suprimió la patria potestad prorrogada o rehabilitada. A partir de ahí, era necesario determinar cuáles serían las instituciones judiciales de apoyo de los adultos. Se abría así una elección ilimitada y, sin embargo, desde el primer texto opta por la curatela como principal medida de apoyo judicial, cuando la necesidad de apoyo sea permanente, siguiendo el camino marcado por el Tribunal Supremo que, en los últimos años, ha consolidado la doctrina de que la curatela es la institución que mejor responde a las exigencias de la Convención de Naciones Unidas.
Que la medida de apoyo judicial sea la curatela no es una imposición de la Convención, ya que esta no implanta un determinado modelo ni exige suprimir la tutela
Ahora bien, que la medida de apoyo judicial sea la curatela no es una imposición de la Convención, ya que esta no implanta un determinado modelo ni exige suprimir la tutela, ni establece una denominación uniforme que todos los ordenamientos jurídicos tengan que asumir. Lo que exige es que las medidas sean «pertinentes», es decir, que respeten los principios consagrados en la misma, a los que posteriormente me referiré. La prueba de ello es que las opciones terminológicas han dado resultados dispares en las reformas que en otras legislaciones se han acometido con la misma finalidad de adaptarse a las exigencias de la Convención. Sin salir de nuestras fronteras, el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto (LA LEY 19461/2021), por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, suprime desde su entrada en vigor la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, para admitir, en adelante, una única institución de apoyo, la asistencia, enraizada en la institución preexistente, pero cambiando su régimen ya que, «su contenido es incompleto y no permite ofrecer a la ciudadanía un instrumento de apoyo flexible y que abarque la diversidad de situaciones en las que una persona con discapacidad puede requerir un apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica».
Una curatela que recuerda a la del Derecho suizo, esa que el profesor MEIER (2011) (13) denominó proteiforme, pero que, en realidad se configuró con una estructura científica muy diferente a la nueva curatela española. Y es que, frente a la reforma del ordenamiento jurídico helvético operada en 2011, que consagró cuatro tipos de curatela —de acompañamiento, de representación, de cooperación y de ámbito general, cada una de ellas perfectamente definida en los artículos 393 a (LA LEY 1/1889)398 de su Código civil (LA LEY 1/1889), la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) consagra una curatela única, muy flexible, en la que se pueden combinar las funciones de asistencia o acompañamiento con las de representación, que el juez puede y debe adaptar a las circunstancias y necesidades de la persona.
Ante una posibilidad de elección casi ilimitada, el prelegislador optó por la curatela y el legislador mantuvo esta opción, quizás porque, como se explica en el preámbulo (apartado III) «el propio significado de la palabra curatela, cuidado, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica». Y esta nueva curatela es una renovada institución cuyos trazos se comenzaron a perfilar en las sentencias en las que el Tribunal Supremo aplicó la Convención forzando la literalidad de los antiguos preceptos del Código civil y sobrepasando los límites de la institución rígida que en este se consagraba para flexibilizarla (14) .
El sistema tradicional de protección de la persona, que se basa, en gran medida, en la protección del patrimonio, parte del supuesto de que la persona «incapaz», como tal, es decir, como persona con capacidades cognitivas disminuidas, no es capaz de tomar de forma autónoma decisiones relativas a su esfera jurídica, por lo que el sistema identifica a otra persona que debe tomar, por ella o con ella, una decisión que redunde en su interés. «Se parte, pues, de un sistema de sustitución en la toma de decisiones de carácter eminentemente paternalista, basado en una concepción médica de la discapacidad y transido de la idea del mejor interés de la persona que la padece» (15) .
III. Conclusiones
Primera.- La libertad individual, la independencia económica, la igualdad y la incorporación plena de las personas con diferencia funcional únicamente logra seguirse por medio de su integración en el mercado laboral, ya que el empleo es muy importante para adquirir ingresos económicos y una verdadera independencia. Desarrollar mecanismos para que las personas con discapacidad, laboralmente activas, es una inversión para la sociedad. Es necesario para que se pueda contribuir a un diseño de políticas sociales y de programas de atención dirigidos a estas personas, más cercana a la realidad que los datos se encuentren actualizados.
Segunda.- La ratificación que España realizó en 2007 ha sido objeto de muchas críticas hacia nuestro ordenamiento jurídico, pues por mucho que en España a través de equilibrada jurisprudencia se hubiera incorporado dicha Convención queda mucho camino por recorrer para que se encuentre realmente estable e introducida de forma completa en nuestra legislación.
Tercera.- La terminología y la manera de dirigirse a las personas con discapacidad igualmente muy prehistórica y bastante despectiva. El término discapacidad no es ofensivo. Tras años de lucha, las organizaciones de personas con discapacidad han logrado que el Estado reconozca esta denominación como la adecuada.
Cuarta.- Con la eliminación de la tutela junto a otras modificaciones se lograban diversos objetivos que se han señalado, en concreto y el más valioso por el que apuesta la Convención es, el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.
Quinta.- Suprimir la tutela, decantándose por la institución de la curatela es indicio de avance hacia un sistema en el cual, prima la voluntad y prioridad de la persona con discapacidad acomodando los apoyos que precisan a las necesidades de aquellas.
Sexta.- A pesar de que pudiera parecer que, al suprimirse la institución de la tutela, las personas con discapacidad agravada pudieran quedar desamparadas ante la mera asistencia de curatela, se manifiesta la figura de la curatela representativa consistiendo ésta en una curatela más intensa en los supuestos que se precise.
Séptima.- La institución de la auto curatela es una figura muy relevante, pues es la- expresión de la autonomía de la persona que precisa apoyo, pudiendo escoger la propia persona interesada a su curador.