TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 1028/2022, 16 Nov. Rec. 584/2020 (LA LEY 287193/2022)
Diario LA LEY, Nº 10225, Sección Jurisprudencia, 9 de Febrero de 2023, LA LEY2 minSOCIAL
La empresa no puede decidir si es el padre o la madre quien debe cuidar a los hijos menores, atribuyendo a las madres el rol de cuidadoras, ya que en materia de conciliación debe regir la igualdad de los trabajadores. Desde la perspectiva de género, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.
La empresa rechazó la solicitud del trabajador que pretendía concretar su horario con la finalidad de poder recoger a su hijo a la salida del colegio durante los meses de junio y septiembre, como había hecho años anteriores. La razón que le dio fue porque consideró que la madre podía ocuparse del menor por tener un horario flexible.
Este argumento como se ha visto es absolutamente discriminatorio, porque supone que la empresa demandada decide que el cuidado del menor corresponde a la madre en primer lugar, de manera que, si ella puede afrontarlo, el padre no tiene porqué ocuparse de ello, lo que conlleva que es la empresa de la madre y no la del padre la que habrá de arbitrar, en su caso, los mecanismos necesarios para la adaptación de su jornada.
La sentencia realiza una dura crítica al argumento empresarial para negar la concreción horaria al padre. Sea o no cierto que la madre puede ocuparse del menor, la empresa no tiene que investigar ni inquirir cuáles son las circunstancias laborales de la mujer, porque el derecho es de cada trabajador individualmente considerado, sin distinción de sexo, por lo que si se acredita la necesidad, la empresa debe acceder a la adaptación si no concurre un obstáculo organizativo o productivo que, en su caso, deberá ser ponderado atendiendo a todas las circunstancias de cada una de las partes.
Entenderlo de otro modo, generaría discriminación por razón de sexo, en este caso indirecta, al atribuir de facto a las madres el rol de cuidadoras que la normativa y jurisprudencia pretende sea compartido por ambos progenitores.
En la negativa de la empresa no hay ni un solo argumento relativo a su organización que justifique dificultad alguna y ni siquiera abrió el proceso de negociación que impone el art. 38.4 ET de modo que finalizado el mismo, comunicase una propuesta alternativa que posibilitase las necesidades de conciliación del varón.
La Sala estima que la petición del padre es razonable porque el niño finaliza el colegio a las 13,30 horas, no tiene colegio por la tarde, y se ha solicitado exclusivamente entrar y salir media hora antes para poder estar con su hijo ese tiempo y acredita la necesidad, por lo que tiene derecho de adaptación horaria que reconoce el artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).