Ejecución de obligaciones de hacer no personalísimas

Mónica García Vila

Doctora en Derecho Procesal en Universidad de Valencia y Jueza adscrita al TSJ de la Comunidad Valenciana

Diario LA LEY, Nº 10227, Sección Tribuna, 13 de Febrero de 2023, LA LEY11 minCIVILResumen

El presente trabajo estudia la ejecución de condenas de hacer no personalísimas. Una vez analizada la regulación de las obligaciones de hacer no personalísimas, serán expuestas las opciones que tiene el acreedor-ejecutante, ante el incumplimiento del deudor condenado, bien optar por la realización por un tercero a costa del deudor o bien el resarcimiento de daños y perjuicios.

I. Introducción

El presente trabajo estudia la ejecución de condenas de hacer no personalísimas. Una vez analizada la regulación de las obligaciones de hacer no personalísimas, serán expuestas las opciones que tiene el acreedor-ejecutante, ante el incumplimiento del deudor condenado, bien optar por la realización por un tercero a costa del deudor o bien el resarcimiento de daños y perjuicios.

II. Regulación

Las obligaciones de hacer, desde el punto de vista del derecho material, están reguladas en el Código Civil en los artículos 1098 (LA LEY 1/1889) y 1166 (LA LEY 1/1889). El primero de ellos determina que: «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además, podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho». En este artículo no se distingue si el hacer es fungible (no personalísimo) o infungible (personalísimo). Entendemos que el primer párrafo se refiere a las condenas a un hacer fungible porque si el hacer fuera infungible, ante el incumplimiento por parte del deudor, sería imposible que otra persona «hiciera», ya que la infungibilidad, en esencia, supone la imposibilidad de realización por persona distinta al deudor. El segundo párrafo, puede ser aplicable tanto a las obligaciones fungibles como a las infungibles, es decir, es posible que tanto un hacer fungible como uno infungible sea realizado contraviniendo el tenor de la obligación y, consecuentemente, en ambos casos es posible decretar que se deshaga lo mal hecho. El problema es que este párrafo segundo, antes de concretar que «podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho», establece que «esto mismo (es decir, ejecutar a costa del condenado la obligación de hacer) se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación» y sólo cabe la ejecución por un tercero a costa del deudor si el hacer es fungible (1) .

El artículo 1166 reza del siguiente modo: «El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor».

Desde el punto de vista procesal el primero de los artículos que regula la ejecución de obligaciones de hacer no personalísimas es el artículo 705 de la LEC (LA LEY 58/2000): «Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa (2) , el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran».

El artículo 706, referido específicamente a la condena de obligaciones de hacer no personalísimas, determina que:

• 1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.
• 2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes.

III. Requerimiento y plazo

No se especifica en la LEC cuál es el plazo del que dispone el ejecutado para cumplir la obligación de hacer. Existen dos posibilidades;

1.- Que en la propia sentencia de condena se fije un plazo concreto para llevar a cabo la obligación de hacer. Un ejemplo se establece en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2019 donde tras la estimación parcial de la demanda razona que «al estar referida a una obligación de hacer no personalísimo, acoge la acción ejercitada y condena a la demandada a la reparación de los defectos señalados en el plazo de cuarenta y cinco días naturales según las soluciones constructivas propuestas por el perito nombrado judicialmente. Añade que, en caso de falta de cumplimiento en período voluntario de ejecución, será de aplicación lo previsto en el art. 706 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Añade que como garantía adicional de la correcta ejecución de las obras de reparación, y salvo renuncia expresa de las partes, el perito judicial nombrado emitirá el correspondiente informe referido a las obras ejecutadas, a la efectiva reparación de los defectos apreciados y la idoneidad de la solución constructiva empleada, debiendo, en su caso, ser consultado por la demandada en aquellos casos que presentaren dudas o hubiere que modificar como consecuencia de condiciones y hallazgos no expresamente contemplados, pero que resultaren necesarios para la completa reparación. Asimismo, dispone que el precio total de la ejecución de la reparación no podrá exceder de 7.037,66 € en que el informe pericial cifra el coste por contrata sin IVA, cuyo precio se podrá incrementar un 25% si se justifican aumentos en el precio de los materiales o mano de obra» (3) .Será el tribunal en el despacho de la ejecución donde se establecerá el plazo concreto en atención a la naturaleza de la obligación de hacer que se trate

En este supuesto pueden darse dos opciones; a) que el condenado cumpla en el mencionado plazo y b) que no cumpla en dicho plazo, iniciándose así la ejecución forzosa, donde el ejecutante deberá interponer la correspondiente demanda de ejecución trascurridos los 45 días sin que haya habido cumplimiento, será el tribunal en el despacho de la ejecución donde se establecerá el plazo concreto en atención a la naturaleza de la obligación de hacer que se trate.

2.- Que en la sentencia de condena no se fije un plazo para llevar a cabo la obligación de hacer no personalísima. En este caso resulta de aplicación el período voluntario de cumplimiento del artículo 548 de la LEC (LA LEY 58/2000): «No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado».

Trascurrido el plazo voluntario de cumplimiento o transcurrido el plazo de cumplimiento fijado en la sentencia sin que el deudor haya cumplido y una vez interpuesta demanda de ejecución en la resolución por la que se despache ejecución, se determinará el plazo para su cumplimiento. El Letrado de la Administración de Justicia ha de determinar un plazo que sea acorde con el hacer no personalísimo contenido en el título, que al mismo tiempo contemple las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho y que, de acuerdo con esos criterios, establezca el plazo que permita que la ejecución sea realizable (4) .

En cuanto al cómputo del plazo empezará a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo y se contará en ellos el día del vencimiento que expirará a las veinticuatro horas. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.

En el despacho de la ejecución se requerirá al deudor para cumpla dentro del plazo señalado y se le apercibirá de que, en caso contrario (es decir, en caso de incumplimiento), el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Solo en el caso de no ejecutarse materialmente por el condenado aquello a que viene obligado, se abre la posibilidad de que el favorecido por la condena acometa aquello a que el demandado resultó condenado a hacer, ejecutándose a su costa (5) . Y será en ese momento en el que se determina el coste de lo realizado (6) .

IV. Forma de la ejecución en caso de incumplimiento voluntario del deudor

Ante el incumplimiento del deudor-ejecutado, dos son las opciones que tiene el acreedor-ejecutante, la realización por un tercero a costa del deudor o el resarcimiento de daños y perjuicios

1. Realización por un tercero a costa del deudor

Ante el incumplimiento voluntario del deudor, si el ejecutante opta para que se le faculte para encargarlo a un tercero a costa del ejecutado, el primer paso es que pida dicha posibilidad al juez en la demanda de ejecución (donde también podrá pedir que para el caso de que el deudor no pague o no afiance el coste de la obligación de hacer se proceda al embargo de bienes del deudor y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria) (7) . Un ejecutante precavido habrá solicitado el embargo a que se refiere el artículo 700 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), pues cubre con ello el posible riesgo de insolvencia del ejecutado durante el plazo previsto en el requerimiento; pero puede también solicitarlo con posterioridad, tras la valoración del coste del facere por un perito tasador designado por letrado de la Administración de Justicia. El hecho de que se faculte al ejecutante para encargar el hacer a un tercero significa que el juez no participa en su designación, ni tiene que aprobar la designación realizada por el ejecutante; y que quien contrata con el tercero es directamente el ejecutante (8) .

Una vez concedida por el Juez la opción solicitada por el ejecutante, el Letrado de la Administración de Justicia le corresponderá la designación del perito y aprobación de la valoración del coste que este último realice (9) .

Para valorar el coste de dicho hacer el Letrado de la Administración de Justicia designará un perito tasador (conforme al trámite del artículo 638 de la LEC (LA LEY 58/2000) (10) ). Cuando el Letrado de la Administración de Justicia designe el perito tasador para que valore el coste de la obligación de hacer, debe concretarse bien el objeto de la pericia, es decir determinar claramente en que consiste la obligación de hacer que se debe valorar (por ejemplo, levantar un muro con las medidas concretas, con el material concreto…etc). El momento en que deberá llevarse a cabo la valoración del hacer es previo a la realización del mismo por el tercero.

Fijado el coste del hacer por el perito tasador, el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto aprobará el coste y requerirá al ejecutado para que deposite dicha cantidad en la Cuenta de Consignación del Juzgado o afiance el pago de dicha cantidad (11) . En ese mismo decreto se advertirá al ejecutado que si no paga o afianza se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

Aprobado el coste, puede que el deudor pague o afiance. En este caso, el tercero debe realizar la misma actividad que el ejecutado debió hacer y, sin embargo, no hizo. Es imprescindible que quede delimitada dicha actividad porque el tercero no fue parte en el contrato y no conoce ni los términos exactos a los que se comprometieron las partes ni la posterior sentencia de condena. De ahí la importancia de delimitar el objeto de la pericia, donde se tendrá que describir de forma precisa cual es la actividad por realizar.

Es el ejecutante quien contrata con el tercero para que éste realice la actividad, previa autorización del Juez. Es el propio ejecutante quien elige libremente al tercero y su elección no estará condicionada a la aprobación del Letrado de la Administración de Justicia, no obstante, ese tercero deberá ostentar las cualidades necesarias para lograr el cumplimiento efectivo (12) . Una vez finalizada la actividad el Juzgado pagará al tercero con la cantidad consignada o afianzada por el ejecutado. Finalizando de este modo la ejecución. Al tratarse de un hacer fungible, el acreedor logrará la satisfacción de su interés, en forma específica, en tanto que conseguirá la misma prestación debida ya que ésta habrá sido ejecutada por un tercero (13) .

2. Reclamación de resarcimiento de daños y perjuicios

Ante el incumplimiento voluntario del deudor, el acreedor puede solicitar y obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, aunque la ejecución específica (por subrogación) sea posible, porque así se lo permite expresamente el artículo 706.1 LEC. (LA LEY 58/2000) Elegirá la indemnización de daños y perjuicios en aquellos casos en que ésta también satisfaga su interés; en aquellos otros supuestos en los que la indemnización no satisfaga su interés, lógicamente optará por que se le faculte para contratar a un tercero que realice la actividad a costa del deudor (14) .

Si el ejecutante opta por el resarcimiento de daños y perjuicios, el artículo 706 in fine determina que «se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes» (15) .Al tratarse de una obligación de hacer no personalísima debe determinarse el equivalente pecuniario de la prestación

La opción del resarcimiento de daños y perjuicios la realizará, igual que la realización por un tercero a costa del deudor, en la demanda de ejecución. Al tratarse de una obligación de hacer no personalísima debe determinarse el equivalente pecuniario de la prestación. Existe un precepto específico en la LEC que resulta aplicable específicamente a los supuestos en los que el ejecutante opta por el resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación de hacer, que es el artículo 717 de la LEC (LA LEY 58/2000): Cuando se solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en la entrega de una cantidad de dinero, se expresarán las estimaciones pecuniarias de dicha prestación y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere oportunos para fundar su petición, de la que el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a quien hubiere de pagar para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente. La solicitud se sustanciará y resolverá del mismo modo que se establece en los artículos 714 a 716 para la de liquidación de daños y perjuicios.

El ejecutante en la demanda de ejecución en la que opta por el resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 706 de la LEC (LA LEY 58/2000), expresará y documentará (normalmente con un informe pericial) cuál es la cantidad de dinero equivalente a la prestación incumplida. Del escrito y de la relación de daños y perjuicios y demás documentos se dará traslado por el Letrado de la Administración de Justicia a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios, para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente.

Si el deudor se conforma con la relación de los daños y perjuicios y su importe (en nuestro caso con el equivalente pecuniario), la aprobará el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución mediante decreto, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida en la forma establecida en los artículos 571 y siguientes para la ejecución dineraria. Se entenderá que el deudor presta su conformidad a los hechos alegados por el ejecutante si deja pasar el plazo de diez días sin evacuar el traslado o se limita a negar genéricamente la existencia de daños y perjuicios, sin concretar los puntos en que discrepa de la relación presentada por el acreedor, ni expresar las razones y el alcance de la discrepancia.

Si, dentro del plazo legal, el deudor se opusiera motivadamente a la petición del actor, sea en cuanto a las partidas de daños y perjuicios, sea en cuanto a su valoración en dinero, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales, pero podrá el tribunal que dictó la orden general de ejecución, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero, tras la presentación del escrito de impugnación de la oposición. En tal caso, fijará el plazo para que emita dictamen y lo entregue en el juzgado y la vista oral no se celebrará hasta pasados diez días a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes.

Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto, la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios. Este auto será apelable, sin efecto suspensivo y haciendo declaración expresa de la imposición de las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de esta Ley.

Vemos como la tramitación de la liquidación se convierte en un incidente declarativo dentro del proceso de ejecución, ya que hay petición inicial del ejecutante, traslado al ejecutado y en el caso de oposición de este último, vista por los trámites de juicio verbal. En la práctica cuando el ejecutado se opone a la petición inicial del ejecutante en torno al equivalente dinerario (cuantía) el Juez suele nombrar a un perito judicial para que forma objetiva determine la cuantía.

V. Conclusiones

Primera.- La ejecución forzosa de obligaciones de hacer no personalísimas plantea numerosos problemas ante el incumplimiento del deudor condenado a un facere no personalísimo. El acreedor ejecutante puede optar, es decir, elegir entre la realización del facere por un tercero a costa del deudor o el resarcimiento de daños y perjuicios.

Segunda.- En el fallo de la Sentencia de hacer no personalísimo es posible que se establezca un plazo concreto en el que el deudor debe cumplir la condena, por ejemplo 45 días. Si no cumple voluntariamente en dicho plazo e iniciada la fase de ejecución (con la correspondiente demandada de ejecución), el Letrado de la Administración de Justicia deberá, —en el caso de que el ejecutante haya optado por la realización por un tercero a costa del deudor-, designar un perito que valore el coste del hacer y requerir al deudor—condenado para que consigne la cantidad con la advertencia de que si no lo hace, se procederá al embargo de sus bienes y a la realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. Si la Sentencia de condena a hacer no personalismo no estable un plazo concreto para llevarla a cabo, será de aplicación el artículo 548 de la LEC (LA LEY 58/2000) y ante el incumplimiento, si el acreedor ejecutante opta por la realización por un tercero a costa del deudor, se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.

Tercera.- Tanto en el supuesto de que en la Sentencia se fije un plazo concreto para el cumplimiento de la obligación de hacer no personalísimo como si no se fija el plazo y resulta de aplicación el artículo 548 de la LEC (LA LEY 58/2000) y el ejecutante opta por el resarcimiento de daños y perjuicios regulado en los artículos 712 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), se inicia dentro de la fase de ejecución, un incidente declarativo que remite a los trámites de juicio verbal.