El TS plantea una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 CC que permite denegar la custodia compartida cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por violencia de género

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Auto 60/2023, 11 Ene. Recurso 8870/2021 (LA LEY 3465/2023)

Diario LA LEY, Nº 10238, Sección La Sentencia del día, 1 de Marzo de 2023, LA LEY2 minCIVIL

Posible colisión con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE por afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH.

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El Tribunal Constitucional ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia del art. 39.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Además, el interés superior del menor se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España, lo que, de acuerdo con el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), se conecta con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, siendo considerado en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público. Igualmente, los niños son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En el caso de autos, el hijo menor de los litigantes disfruta de un régimen de custodia compartida, que se viene desarrollando con total normalidad desde la sentencia de primera instancia, régimen que el dictamen psicológico, practicado a instancia del juzgado, considera aconsejable como el más beneficioso para el interés del niño.

Sin embargo, se produjo un incidente puntual en el que, durante una discusión sobre la mochila del niño, el padre presuntamente golpeó a la madre en su antebrazo sin causarle lesión, hecho por el que le denunció, estando pendiente de enjuiciamiento y sin que conste que el menor haya sufrido consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento.

No obstante, no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria y se descarta que el padre postule dicho régimen de estancia con su hijo con fines espurios.

Ahora bien, el art. 92.7 CC (LA LEY 1/1889) no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos menores de edad, ni contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado.

Por el contrario, dicho precepto determina, de forma tajante y con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna, que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.

Para el Alto Tribunal ello impide una valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público.

A la vista de todas estas circunstancias, le surgen al Supremo dudas de inconstitucionalidad respecto del citado art. 92.7 del CC (LA LEY 1/1889) pues podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) y en los convenios internacionales suscritos por España, y afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950), tal y como es concebido jurisprudencialmente, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo que establece y no ofrecer opciones resolutivas.

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