Elisa Isabel Serrano Salamanca
Juez sustituta adscrita al TSJCat
Diario LA LEY, Nº 10245, Sección Tribuna, 10 de Marzo de 2023, LA LEY18 minCIVILResumen
Debido a la crisis financiera que ha asolado, en los últimos años, la economía de la mayor parte de hogares, a nivel europeo, el Derecho de la Unión Europea ha establecido un marco más solido para proteger a los consumidores, en materia de créditos con garantía hipotecaria. Así consta en el preámbulo de la Directiva 93/13/CEE, en la que se hace referencia de la obligación de cada uno de los Estados miembros a los efectos de velar porque no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
I. Directiva 93/13/CEE
1. Objeto y ámbito
El objeto de dicha norma consiste en aproximar las disposiciones de los Estados miembros, sobre las clausulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores. Hasta el momento, las legislaciones de los Estados miembro eran muy diferentes, al respecto de dicha materia, por lo que era necesario unificar los criterios de todos ellos.
La directiva establece un sistema de protección respecto del consumidor, entendiendo que éste se halla en una situación de inferioridad, respecto de la otra parte contratante, razón por la que dispone de forma imperativa, el artículo 6.1, del que se deriva que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor.
La finalidad de dicha disposición es sentar las bases que con posterioridad cada uno de los Estados miembros podrán desarrollar, disponiendo normas mas estrictas, en todo caso, para garantizar la posición del consumidor en el contrato de préstamo, en el que se halla en condición de inferioridad. (STJUE 3 de junio 2010).
La directiva se aplica a contratos suscritos entre profesionales y consumidores. La propia directiva establece, en su artículo 2.b (1) , que consumidor es toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad. Asimismo y en cuanto a la definición de profesional, se establece en el artículo 2.c, que es toda aquella persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
Se aplica la referida Directiva a contratos de prestación de servicios y transmisión de bienes, tal como se desprende de su propio texto legal. Pero no se refiere a cualquiera de las cláusulas que éstos establezcan, sino solo a aquellas que resulten de la definición inserta en el artículo 1.2, concretamente aquellas clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la directiva.
Asimismo el artículo 3, concluye que se consideran clausulas abusivas aquellas que o se hayan negociado individualmente, causando desequilibrio importante para el consumidor. Se considera que una clausula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, concretamente y en particular en el caso de contratos de adhesión.
Esta definición ha sido modificada mediante texto de corrección de errores, aprobado en fecha 4 de junio de 2015, por el que se concluye que cláusula abusiva es aquella clausula contractual que o se haya negociado individualmente cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Se anexa al texto de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), una lista de cláusulas que pueden ser abusivas, no siendo dicha lista exhaustiva, sino meramente indicativa. (art. 3.3 Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)). (2)
En cuanto a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y que se refieran a la adecuación entre precio y retribución, quedan excluidas, en principio, de dicho control de abusividad. A ello se refiere la STJUE de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014), en la que define lo que se entiende por objeto principal del contrato, siendo éstas las que regulan las prestaciones esenciales del contrato, siendo restrictiva la interpretación en tal sentido, minimizando así el número de cláusulas consideradas objeto principal del contrato. (3)
II. La evolución de la directiva y jurisprudencia europea
En la sentencia STJUE, de 21 de marzo de 2013 (LA LEY 16295/2013), se señala que:
«.. tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del conste relacionado con el servicio que ha de presentarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del costes, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente…»
Posteriormente, en fecha STJUE, de 6 de diciembre de 2021, se establece:
«.. De ello se deduce que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.» (4)El Derecho comunitario permite reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas
Lo que se pretende por el Derecho comunitario, no es anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas.
III. La directiva y el derecho español
La eficacia de la Directiva en el derecho nacional excede de su incorporación formal, ya que el derecho de la Unión Europea tiene un efecto imperativo en el derecho de cada uno de los estados miembros, con el límite de la interpretación contraria a la ley nacional.
A los efectos de unificar la interpretación por parte de los Estados miembro, el TJUE establece un elemento, a manos de los Jueces nacionales, la cuestión prejudicial. A través de dicho mecanismo, el Juez nacional que está conociendo un proceso en el que se ha de aplicar la legislación Europea, puede consultar al TJUE y que éste determine la norma a aplicar.
1. Las condiciones generales de la contratación
Se consideran condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de diversos contratos, se incorporan por imposición de una de las partes. Por tanto, lo que sería la normal determinación bilateral de cualquier contrato, se sustituye por una adhesión impuesta unilateralmente por la parte más fuerte. Basando la abusividad en la adhesión y conformidad del consumidor.
En un momento inicial, con la definición anterior se podía entender que la clausula adoptada de éste modo, seria considerada abusiva. En el momento actual de la evolución jurisprudencial cabe determinar que se introduce un nuevo elemento a valorar, tal como el cumplimiento del deber de información del predisponente, es decir de la parte fuerte del contrato. Según senda jurisprudencia, entre la que podemos resaltar, STS 464/2014 (LA LEY 143790/2014), Sala 1ª, de 8 de septiembre y STS 406/2012 (LA LEY 144032/2012), Sala 1ª, de 18 de junio, dicho régimen hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en si misma considerada.
2. El deber de transparencia
Se señala por la jurisprudencia que ocupa un lugar central en los deberes del predisponente, el de transparencia, que debe quedar plasmado en la compresibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamente las condiciones generales, deber de comprensibilidad de las cláusulas en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta.
El TJUE construye su jurisprudencia sobre el control de transparencia a partir, principalmente, del artículo 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Este artículo indica que las cláusulas de un contrato de adhesión deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. La STJUE, de 30 de abril de 2014 (LA LEY 46630/2014), señada que la exigencia de transparencia de las cláusulas no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en el plano formal y gramatical.
Esa exigencia de indagar sobre el grado de comprensión del consumidor, al respecto de la cláusula que se está firmando, va mas allá de la mera formalidad, según se desprende de ATJUE, de 17 de noviembre de 2021 (LA LEY 203620/2021), en la que se afirma:
«… dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia d que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en el que se base el cálculo de ese mismo tipo de interés.»
Estamos por tanto ante un segundo control de transparencia, no basta con que una cláusula sea clara y comprensible, sino que hemos de tener en cuenta si el consumidor realmente ha podido comprender dicha obligación.
3. Consumidor medio, atento y perspicaz
En la jurisprudencia es normal la referencia a consumidor medio, atento y perspicaz. En cuanto al tema de clausulas abusivas la primera referencia a consumidor medio se recoge en las conclusiones de la abogada general Verica Trstenjak, de 14 de febrero de 2012, afirmado:
«Esta percepción de la posición procesal del consumidor se corresponde con el modelo de consumidor «normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» que ha desarrollado también la jurisprudencia. El enfoque mantenido en la sentencia Pannon GSM posee la particularidad de que libera al consumidor de una protección impuesta y se corresponde con la idea de la protección del consumidor a través de la información.»
En jurisprudencia nacional, se determina que un consumidor es consumidor medio, atento y perspicaz, de forma que si se quiere plantear lo contrario, o que los baremos de entendimiento están por debajo del estándar medio, será la parte que pretenda que esto se valore de tal manera quien tendrá la obligación de probarlo.
4. Desequilibrio en el contrato
Otro de los requisitos para determinar si una clausula es abusiva y debe ser declarada nula, es, no tan solo que no haya sido transparente a la hora de la contratación, sino además, que ésta produzca un desequilibrio entre los contratantes, en particular en perjuicio al consumidor.
Así el ATJUE (5) , de 17 de noviembre de 2021, establece textualmente:
«Al referirse a los conceptos de «buena fe» y de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) delimita tan solo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente.»
Incluso asimilando que una clausula no se ha integrado en el contrato, de forma transparente, cabe estudiar la posibilidad de que el consumidor, aún cuando hubiere conocido dicha cláusula, la hubiera podido aceptar. En STJUE, de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), éste establece:
«Habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.»
Por tanto, en cuanto al control de contenido o de abusividad, se considera cláusula abusiva a toda aquella estipulación no negociada individualmente y toda aquella práctica no consentida expresamente que, en contra de la exigencia de la buena fe cause perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de la partes que se deriven del contrato. Por consiguiente, los requisitos que se integran en la conformación del concepto de cláusula abusiva son tres:
- 1.- Debe tratarse de una estipulación no negociada individualmente.
- 2.- Ha de ser contraria a las exigencias de la buena fe contractual.
- 3.- Debe generar un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor o usuario.
5. Abusividad de los elementos esenciales u objeto del contrato
El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución.
En cuanto al derecho nacional, en STS 241/2013 (LA LEY 34973/2013), Sala de lo Civil, de 9 de mayo, se dispone que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal del contrato no elimina la posibilidad de controlar su contenido abusivo.Es posible la apreciación del carácter abusivo también de los elementos esenciales del contrato
El TS recuerda que, no es susceptible de control, tal y como lo disponen en el considerando decimonoveno y el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), aunque no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4.2 de la Directiva, nomas más estricta que las establecidas por la propia Directiva, siendo esta norma Europea una norma de mínimos; siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Por lo que es posible la apreciación del carácter abusivo también de los elementos esenciales del contrato.
IV. Cláusulas abusivas (6)
1. La cláusula suelo
Es la cláusula limitativa del tipo de interés. Debe haber superado, para no devenir abusiva, los controles de doble transparencia.
Según la STS 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), la entidad financiera debe acreditar, con la prueba practicada, que el consumidor había comprendido que contratar un préstamo con un tipo de interés mínimo, con lo que no se beneficiaria en un futuro, de una baja del tipo de interés. Las circunstancias que se han de tener en cuenta son:
- a) Haber facilitado una información suficientemente clara de que se trata de un elemento del objeto principal del contrato.
- b) La información de diferentes escenarios relacionados con el previsible tipo de interés en el momento de contratar.
- c) Información clara respecto de otras modalidades de préstamo.
- d) La advertencia de que a este perfil de cliente no se le pueden ofertar este tipo de cláusulas.
- e) Resaltar la ubicación de la cláusula en el contrato.
En caso de no superar el doble control de transparencia, debe ser declarada nula y se deberá acordar al respecto de los efectos de la referida nulidad.La consecuencia de declarar una cláusula nula, es tenerla por no puesta, como si nunca hubiera sido parte del contrato, conllevando dicha nulidad la restitución de cualquier cantidad abonada en concepto de dicha cláusula
La consecuencia de declarar una cláusula nula, es tenerla por no puesta, como si nunca hubiera sido parte del contrato, conllevando dicha nulidad la restitución de cualquier cantidad abonada en concepto de dicha cláusula, desde la fecha de firma del contrato, con suma de los intereses des de cada uno de los pagos. Cantidades que deberán ser reestablecidas por la entidad financiera.
En un primer momento el Juez nacional no había resuelto la nulidad de la cláusula con los efectos retroactivos inherentes a la misma, reproducidos en el párrafo anterior. No es hasta la resolución de la cuestión prejudicial, de fecha STJUE, de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), que se modifica la jurisprudencia estatal al respecto.
2. Clausula sobre intereses moratorios
A la cláusula de intereses moratorios, le es de aplicación el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (LGDCU)*, y en particular el artículo 85.6 del Texto refundido de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLGDCU) (7) :
«Las clausulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuarios que no cumpla con sus obligaciones.•
El artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (LH) (8) , en su nueva redacción modificada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.» Aun habiendo sido modificada la ley con posterioridad a 2013, éste precepto limita y ostenta carácter imperativo tanto a los préstamos suscritos con fecha posterior a dicha modificación, como los suscritos con fecha anterior, por nulidad sobrevenida.
STS 705/2015 (LA LEY 204975/2015), Sala de lo Civil, de 23 de diciembre, establece: « la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.
No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 de la LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones».
3. Cláusula de gastos
Cabe reseñar dos sentencias del Tribunal Supremo en las que éste ha podido establecer el carácter abusivo de dicha cláusula de gastos, STS 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), y STS 147/2018 de 15 de marzo (LA LEY 10390/2018). Alude el Tribunal a esta cláusula abusiva como una cláusula que no se hubiera aceptado en un entorno de buena fe y negociación por parte del consumidor, y que ocasiona un perjuicio especialmente relevante en el mismo; atribuyéndole al consumidor todos los gastos del negocio jurídico de forma totalmente indiscriminada. Asimismo hace referencia a que ya se encuentra recogida como cláusula abusiva tipificada en la lista del artículo 89.3 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007).
4. Cláusula de comisiones (comisión de apertura y comisión de posiciones deudoras)
En cuanto a la comisión de apertura, ésta no puede ser considerada como cláusula abusiva, teniendo en cuenta la doctrina del TS, en STS 44/2019, Pleno de 23 de enero, o STJUE de 26 de febrero de 2015 (LA LEY 6612/2015), en la que se establece:
«En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) así como de senda jurisprudencia del TJUE.»
En cuanto a la comisión de posiciones deudoras:
Aquella comisión consistente en el cobro de una cantidad fija, en concepto de reclamación de posición deudora. Dichas cláusulas son abusivas puesto que no corresponden con ningún tipo de servicio concreto, sino que se cobran de forma automática.
5. Cláusula de cesión de crédito
En cuanto a esta cláusula el TJUE concreta que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no rige en dicha cesión. No debemos olvidar que la Directiva se ha establecido para contratos entre profesionales y consumidores, no para regular contratos entre profesionales. (STJUE, sala quinta, 7 de agosto de 2018 (LA LEY 101899/2018)).
6. Comisión de cancelación
De la misma forma que la comisión de apertura, dicho precio o perjuicio, en este caso, para la entidad, debe ser soportado por el consumidor, de forma que no se considera en un inicio como cláusula abusiva, sin perjuicio de que la entidad pueda incluir otro tipo de gestiones, gastos o comisiones que excedan de la referida comisión.
7. Cláusula IRPH
A este respecto ha resuelto la STJUE, de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020), y la sentencia TS de 14 de diciembre de 2017.
El índice IRPH como tal, siendo éste un índice que ha podido ser utilizado por los profesionales, por ser una referencia oficial, no es un extremo cuestionable según la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Lo que si puede ser cuestionable es si dicha cláusula ha sido redactada de modo claro y comprensible, y ha podido ser valorada por el consumidor, pasando por tanto por el doble control de transparencia.
La STJUE, de 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020), sienta las bases para poder valorar si la cláusula de fijación del índice IRPH ha podido ser transparente o no, en atención a los siguientes elementos:
« Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado general en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo de IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años par adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.
También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la ficha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.
Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), y en particular sus artículos 4.2 y 4.5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que le juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el calculo de ese mismo tipo de interés.»
8. Cláusula multidivisa
Esta cláusula puede determinarse como abusiva, y por tanto ser declarada nula respecto del resto del contenido del contrato, aunque éste siga en vigor; o puede considerarse como elemento esencial del contrato, con lo que la nulidad de dicha cláusula conllevaría la nulidad y resolución contractual.
Es obvio que es un producto complejo, y que ello conlleva un plus de información y transparencia respecto del consumidor, por lo que si sería objeto de comprobación como cláusula abusiva según la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
La STS de 15 de noviembre de 2017 se pronuncia al respecto de la nulidad que provoca la cláusula multidivisa, si atañe tan solo a la propia cláusula o por el contrario anula el total contrato. Dicha sentencia declara la nulidad parcial del contrato, lo que deriva la nulidad de la cláusula en concreto, y la referencia a la denominación divisa, modificando dicha referencia y sustituyéndola por euros. La nulidad del contrato seria perjudicial para el consumidor, que se vería obligado a restituir la cantidad prestada, o saldo deudor.
9. Cláusula de afianzamiento
En alguna ocasión se ha cuestionado judicialmente, el afianzamiento en el contrato de préstamo, en el que la responsabilidad del fiador es solidaria con el deudor, con renuncia expresa al beneficio de excusión y de división. Normalmente lo alegado en este tipo de cuestiones es la falta de información y conocimiento de la responsabilidad del fiador.
Así la STS 56/2020, de 27 de enero (LA LEY 983/2020), establece cuales son los controles de transparencia que se han de realizar al afianzamiento:
a).- El afianzamiento es un contrato autónomo al contrato de préstamo, aunque anexo al mismo, y sobre todo de carácter subsidiario. El fiador sólo cumplirá su obligación, en caso de que el deudor principal deje de hacerlo.
b).- Se debe aplicar la legislación sobre condiciones generales de la contratación y protección de los consumidores, respecto de la persona del fiador.
c).- El análisis de la existencia de condiciones o garantías desproporcionadas respecto del contrato de afianzamiento.
d).- Garantizar que las condiciones de beneficio de excusión y de división han sido comprendidas por el fiador.
El TS advierte la dificultad de poder apreciar el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento, teniendo en cuenta que dicha fórmula está prevista y autorizada por el propio CC.
V. Efectos de la nulidad de las clásulas abusivas
Tal como ya he adelantado, la nulidad de la cláusula abusiva supone, dependiendo de ésta, la nulidad tan solo de la propia cláusula, en cuyo caso ésta se debe tener por no puesta y se debe retrotraer la situación económica al inicio del contrato; y puede comprender la nulidad del contrato, por ser una cláusula que afecte al objeto del mismo. En éste último caso, el consumidor puede verse, contradictoriamente, gravemente afectado, teniendo en cuenta que retrotraer su situación económica al inicio del contrato puede suponer restituir la total cantidad prestada por la entidad, en una sola vez, restitución que puede ser sumamente complicada para éste. Por tanto, la jurisprudencia es reacia a declarar la nulidad total del contrato. (STJUE, de 18 de noviembre de 2021 (LA LEY 198424/2021)).En caso de tener que dar por anulado el contrato, por afectar la nulidad de la cláusula abusiva, al objeto del mismo, el Juez nacional podría sustituir dicha cláusula por una disposición supletoria
En caso de tener que dar por anulado el contrato, por afectar la nulidad de la cláusula abusiva, al objeto del mismo, el Juez nacional podría sustituir dicha cláusula por una disposición supletoria, a este respecto se ha referido la STJUE, de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 163507/2020), que establece:
«.. si el juez nacional considera que el contrato de préstamo en cuestión no puede subsistir jurídicamente, con arreglo a l Derecho de los contratos, tras la supresión de las cláusulas abusivas de que se trata y no existe ninguna disposición supletoria del Derecho nacional ni ninguna disposición aplicable que, en caso de acuerdo de las partes del contrato, pueda sustituir a dichas cláusulas, procede considerar que, en la medida en que el consumidor no haya expresado su deseo de mantener las cláusulas abusivas y la anulación del contrato expondría a dicho consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales el elevado nivel de protección del consumidor que debe quedar garantizado conforme a la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) exige que, con el fin de restablecer el equilibrio real entre los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes, el juez nacional adopte, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas la medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente a este.»
V. Conclusiones
Desde la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), se han emitido por parte del TJUE innumerables resoluciones al respecto de las cláusulas abusivas. Si bien es cierto que en todo momento se aboga por el restablecimiento del equilibrio formal del contrato, entre las partes, cada vez más la Jurisprudencia Europea, así como la nacional, interpretan, dentro de los parámetros legales, a favor del consumidor, parte desfavorecida en este tipo de contratos.
La propia legislación estatal, en este caso la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), dispone en sendos artículos la revisión, de oficio, de las posibles cláusulas abusivas, de las que pueda adolecer un contrato entre profesional y consumidor. Concretamente, entre otros preceptos, el artículo 552 de la LEC (LA LEY 58/2000), establece que el Tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo d ellos citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna causa pueda ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3º.
Este párrafo fue incorporado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013).
Vemos, por tanto, una evolución respecto de la LEC anterior (LA LEY 1/1881) y la praxis habitual de los Juzgado, para que, sin que ninguna de las partes lo haya solicitado, el propio Juez pueda determinar lo que corresponda al respecto del derecho del consumidor, en este caso, valorando la inclusión de cláusulas abusivas en el título que el profesional está presentando para su ejecución judicial.
En la propia Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), el objeto de la misma se determina en favor y en pro de los consumidores, de forma que lo que se intenta es establecer una regulación uniforme de todos los Estados miembros, en aras a proteger al consumidor en todos aquellos contratos en los que éste se encuentre en situación de inferioridad, en aquellos, por tanto, en los que el consumidor suscriba el contrato con un profesional, y en el que se adhiera a unas condiciones generales que lejos de ser consensuadas entre las partes, éstas son impuestas y exigidas, para la firma, por parte de la Entidad financiera que lleva a cabo el préstamo. Conocedores de la abusividad, de la falta de legalidad, de la falta de información y de la abusividad que se estaba llevando a cabo por parte del predisponente, se intenta reestablecer el equilibrio financiero entre las partes, intentando dejar a salvo el contrato de préstamo, en aras a no perjudicar, aún mas al usuario, anulando el mismo y cargando con las consecuencias de la restitución