El cuidado directo exigido para la prestación por menor con enfermedad grave no tiene que ser continúo y permanente

TSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sentencia 109/2023, 19 Ene. Rec. 277/2022 (LA LEY 10798/2023)

Diario LA LEY, Nº 10256, Sección Jurisprudencia, 27 de Marzo de 2023, LA LEY2 minSOCIAL

La exigencia de que la jornada se reduzca en al menos un 50% posibilita que el progenitor no ocupe todo el día en ese cuidado, y la escolarización no excluye la necesidad de cuidados cuando el menor permanece en su domicilio.

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Aunque resulta razonable exigir que, para lucrar la prestación, el cuidado del menor sea directo, lo que no es razonable es exigir de una manera estricta que sea continuo y permanente, porque la propia legislación parece admitir que el cuidado no necesariamente sea continuo y permanente en términos estrictos cuando reconoce que la reducción de jornada puede ser tan solo de un 50%.

Sugiere la Sala que se deben flexibilizar las exigencias de continuidad y permanencia, admitiendo que esas exigencias no siempre resultan incompatibles con la asistencia del menor a un centro especial, e incluso, a un curso escolar ordinario.

Por ejemplo, en el caso de asistencia del menor a un centro especial en el que recibe tratamientos y educación especial, el Supremo ya ha dicho que ello no impide que se aprecie la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor no se encuentre hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad porque la normativa que resulta de aplicación no exige que la necesidad de cuidado se proyecte sobre las 24 horas del día. La exigencia de que la jornada se reduzca en al menos un 50% posibilita que el progenitor no ocupe todo el día en ese cuidado, y la escolarización no excluye la necesidad de cuidados cuando el menor permanece en su domicilio, de un lado porque la escolarización del menor no está prevista como causa de extinción de la prestación y de otro, porque sería impensable que hoy día el menor no se escolarice.

Estando el menor, diagnosticado de una enfermedad que consta en el Anexo al Real Decreto 1148/2011 (LA LEY 15824/2011) y sobre el que se suscribió por facultativo de Atención Primaria del Centro de Salud, documento de declaración médica para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, en el que se señaló que se consideraba que el menor precisaba de cuidados específicos especializados por ser usuario de silla de ruedas, padecer enfermedad degenerativa que afecta a los músculos, con movilidad reducida y necesidad de un adulto las 24 horas del día. Además, el menor tiene reconocido un grado de discapacidad del 75%, así como el baremo de movilidad reducida, siendo funcionalmente un gran dependiente por lo que precisa de la ayuda de una persona de forma continuada para todas las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, así como cuidados específicos especializados por su enfermedad degenerativa, con afectación respiratoria y problemas para la deglución, y la necesidad de un adulto las 24 horas del día, la Sala reconoce el derecho del padre a percibir la prestación económica.

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