(STS núm. 258/2023, de 15 de febrero de 2023)
Pedro J. Rubio Vicente
Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad de Valladolid
Diario LA LEY, Nº 10269, Sección Doctrina, 18 de Abril de 2023, LA LEY24 minCIVILResumen
La STS núm. 258/2023, de 15 de febrero, pretende zanjar la controversia existente sobre la concreción del eventual interés usurario de las tarjetas revolving. Superada la problemática inicial acerca del índice de referencia del interés normal del dinero que ha de servir de criterio de comparación, se precisa ahora el umbral de la usura al establecer con carácter uniforme el margen admisible de desviación del interés convenido. Ambos aspectos han sido objeto de pronunciamientos dispares por el propio Tribunal Supremo hasta culminar en la presente resolución judicial. A pesar de sus loables propósitos de proporcionar seguridad jurídica y predecibilidad de las soluciones judiciales, con esta decisión, que sólo debería corresponder al legislador, se corre el riesgo sin embargo de dar una respuesta idéntica a situaciones diferentes al prescindirse del diverso porcentaje del índice de referencia en cada caso, lo que puede alentar además una subida de los tipos de interés aplicados en este tipo de contratos.
I. Consideraciones preliminares
Mucho se ha escrito y se seguirá escribiendo, me temo, sobre la problemática relativa al eventual carácter usurario de los intereses remuneratorios fijados en los contratos de crédito revolving, articulados o no mediante el uso de tarjetas de crédito. No en vano, este ha sido el argumento normativo preferente para cuestionar la nulidad de este tipo de productos financieros hasta este momento.
Esta circunstancia ha supuesto el redescubrimiento y segunda oportunidad de la vetusta Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante, LRU), susceptible de aplicación con carácter general «(…) a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido» —art. 9—. Todo ello en claro detrimento de la alternativa fundada en el control de contenido y eventual carácter abusivo de la cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio en este tipo de contratos; de más difícil aplicación, al menos en apariencia, al tratarse de una cláusula que regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, y disponer en estos casos de un menor margen de discrecionalidad judicial frente a la mayor flexibilidad en la apreciación de la usura. No en vano, el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, impide la apreciación del carácter abusivo de este tipo de cláusulas que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que han de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Es decir, bajo la condición de que en estos casos haya superado el control de incorporación y el consumidor haya prestado su consentimiento con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas de la operación. De no ser así, se podría apreciar su eventual carácter abusivo, lo que implica en consecuencia tener que demostrar la previa falta de transparencia formal o material de la cláusula contractual cuestionada. Es decir, la omisión de información durante toda la vida del contrato, la oscuridad de sus condiciones, en particular de su coste económico, o el desconocimiento en general del riesgo de posible carácter perpetuo de la deuda, vetando así a un consumidor medio e informado la oportunidad real y efectiva de conocer la carga económica de este producto financiero.
Algo, sin embargo, puede estar cambiando en esta estrategia judicial dominante.
Las diversas, variables y, hasta cierto punto, contradictorias y sorprendentes resoluciones judiciales dictadas en esta materia por el Tribunal Supremo desde el año 2015 parecen contribuir a ello de forma decisiva (1) . Y, a juzgar por el último pronunciamiento del Pleno de la Sala Primera de lo Civil, en su sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero de 2023 (LA LEY 12492/2023), no parece que haya intención de dejar de hacerlo. Más bien todo lo contrario, si se tiene en cuenta el incesante proceso de endurecimiento de los requisitos y de los criterios de ponderación que permiten enjuiciar el eventual carácter usurario del tipo de interés convenido a partir de aquella resolución judicial inicial. En ellas no se deja de contemplar de forma expresa esta otra posibilidad de actuación para la tutela de los derechos, ya sea con carácter principal o subsidiario, a pesar de no poder ser objeto de valoración por el Tribunal en esos casos por no haberse incluido entre las pretensiones planteadas, llegando incluso a afirmarse que «La expresión de la TAE es un requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí sólo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente» (2) . Su compatibilidad, por tanto, está fuera de toda duda, sin perjuicio de que existan diferencias en orden a su respectiva aplicación, más difuminadas en estos contratos en cuanto a sus efectos (3) . Más aún, cuando el control de transparencia puede y debe ser aplicado de oficio (4) .
A la vista de esta tortuosa evolución jurisprudencial, sólo cabe esperar que la cuestión se resuelva una vez más por el inevitable pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, algo a lo que por otra parte ya estamos tan acostumbrados en este tipo de litigios con entidades financieras.
Si algo resulta indubitado en todas estas resoluciones judiciales, reiterándose en cada una de las dictadas por el Pleno de la Sala, es el hecho de que para que esta operación crediticia pueda ser considerada usuraria es suficiente que concurran los requisitos objetivos previstos en el primer inciso del art. 1 LRU, sin necesidad por tanto de que también deban estar presentes en la operación los requisitos subjetivos allí dispuestos, modificando así la posición defendida con carácter general hasta este instante. Es suficiente, en consecuencia, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible al mismo tiempo el hecho de «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales» (5) . Cuestión diversa es que se trate de conceptos jurídicos indeterminados que hay que precisar y ponderar en cada caso en atención a las diversas circunstancias concurrentes ante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de una disposición legal que determine a partir de qué tipo de interés la operación reviste carácter usurario (6) .El interés que hay que tener en cuenta para realizar la comparación no es el interés nominal estipulado sino la Tasa Anual Equivalente
Del mismo modo, también existe una posición unánime en esta jurisprudencia en lo relativo al tipo de interés que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés convenido es notablemente superior al normal del dinero. En este sentido, se parte en todos los pronunciamientos de que el interés que hay que tener en cuenta para realizar la comparación no es el interés nominal estipulado sino la Tasa Anual Equivalente (TAE), en la medida en que esta incluye y traduce en términos porcentuales no sólo los intereses sino también cualquier otro pago adicional que tiene que realizar el prestatario con ocasión de la celebración del contrato —comisiones, contratación de seguros—. El motivo para ello es que sólo así se puede tener la certeza de un conocimiento más preciso de los costes de la operación, al tiempo que se favorece por esta vía una comparación más segura y veraz con el resto de préstamos ofertados por los distintos operadores económicos (7) .
Este indiscutible presupuesto ha llevado, sin embargo, a la reciente STS núm. 258/2023, de 15 de febrero de 2023 (LA LEY 12492/2023), a advertir sobre la falta de equivalencia existente para realizar la comparación entre el tipo de interés convenido (TAE) y el tipo medio de interés de referencia con el que se compara. En este sentido, se señala que el boletín estadístico del Banco de España, que recoge los tipos medios de interés de las operaciones que deben declarar mensualmente las entidades de crédito no se refieren al TAE sino al TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida), que equivale al TAE, pero sin tener en cuenta las comisiones y demás gastos que deben satisfacerse, tales como las primas por seguros de amortización. Extremo que ya se evidenciaba, sin embargo, en la Norma Tercera.2 de la Circular del Banco de España núm. 4/2002, de 25 de junio (LA LEY 1062/2002), sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, dictada en cumplimiento del Reglamento CE núm. 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 (LA LEY 14620/2001). Este hecho lleva a afirmar que, si al TEDR se le añadieran las correspondientes comisiones, el tipo de interés resultante sería superior al referenciado en dicho boletín y, por consiguiente, la diferencia con la TAE del interés convenido resultaría asimismo ligeramente menor al objeto de poder apreciar su eventual carácter usurario (8) . Precisión que, no obstante, no considera muy determinante en orden a realizar la comparación de tipos de interés, en la medida en que la concurrencia de la usura requiere que el interés pactado sea notablemente superior al interés normal del dinero; exigencia que viene a desvirtuar a priori la existencia de una ligera desviación o diferencia por este motivo representada apenas por unas centésimas (9) .
A salvo, por tanto, de esta singular advertencia, cuyo efecto último se antoja sin embargo escasamente determinante a los efectos propuestos, en estas resoluciones judiciales no han existido discrepancias sobre ambos extremos. La cuestión no ha resultado en cambio tan pacífica por lo que respecta a la determinación y concreción del índice de referencia del interés normal del dinero que ha de servir de criterio o elemento de comparación para realizar la valoración y, sobre todo, el margen admisible de desviación o ponderación del interés convenido respecto al índice de referencia aplicado. Ambos aspectos han sido objeto de pronunciamientos dispares hasta culminar en la reciente STS núm. 258/2023, de 15 de febrero de 2023 (LA LEY 12492/2023), cuyos dictados se separan en algunos de estos aspectos de los apuntados en las resoluciones judiciales precedentes, dando lugar a resultados cuanto menos controvertidos e incluso desproporcionados, a pesar de ampararse y partir supuestamente de aquéllas.
II. Evolución jurisprudencial en la fijación y concreción del índice de referencia del interés normal del dinero
El art. 1 LRU establece la nulidad de todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al interés normal del dinero. Éste ha de ser, por tanto, el interés con el que hay que realizar la comparación del interés convenido en el contrato a efectos de poder valorar su eventual carácter usurario. Su elección, concreción y aplicación efectiva constituye, sin embargo, uno de los aspectos más disputados de cuantos afectan a la problemática relativa a la usura del crédito revolving.
De la literalidad de sus términos, se deduce que este tipo de interés no se refiere al interés legal del dinero sino al que se pacta de forma habitual en la época de celebración del contrato y en atención a las circunstancias del caso, en la medida además que rige en esta materia un principio de libertad en la fijación del tipo de interés aplicable —arts. 315 C de c (LA LEY 1/1885) y 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios— (10) , sin que exista al respecto limitación de ninguna especie a la autonomía de la voluntad con la única excepción precisamente de su carácter usurario (11) .
El problema reside, por tanto, en la concreción del índice de referencia que permite constatar en cada caso concreto cuál es ese interés normal o habitual del dinero. Ya desde la STS núm. 685/2015, de 25 de noviembre, se reconoce sin embargo a estos efectos la posibilidad de acudir a las estadísticas que publica el Banco de España, elaboradas con la información que con carácter mensual deben facilitarle las entidades de crédito sobre el tipo medio de interés que aplican a las diversas operaciones activas y pasivas —Norma Segunda y Tercera Circular Banco de España núm. 4/2005, de 25 de junio— (12) . Sin embargo, al realizar esta declaración, en ningún momento se decantaba por uno u otro índice concreto de referencia.
Aun así, en esta primera resolución judicial, el Tribunal Supremo aplicó como índice de referencia del interés normal del dinero el tipo medio de interés de los créditos al consumo. Lo hizo en relación con un contrato de tarjeta revolving celebrado en 2001 y con una TAE del 24,6%. La razón de esta elección fue que ese era el índice del que se partía en la instancia y que no había sido discutido por las partes en la formulación del recurso de casación, valorándose únicamente en la resolución si el interés convenido era notablemente superior al normal del dinero conforme a ese parámetro de referencia admitido y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Puesto que el interés convenido superaba el doble del tipo medio de interés ordinario de las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, el Tribunal Supremo concluye que una diferencia de tal envergadura permite considerar que ese interés es notablemente superior al normal del dinero (13) . No es que el Tribunal considerara que ese debía ser el índice de referencia que hay que tener en cuenta para realizar la comparación, pues ese extremo no era objeto del recurso, sino que, en este caso concreto y en atención a ese parámetro aplicable, el interés convenido era notablemente superior al interés normal del dinero (14) . Además, no se puede obviar tampoco el hecho de que, en el momento en que se formalizó la operación, las estadísticas oficiales del Banco de España no reflejaban un apartado autónomo que recogiera el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito o revolving, sino que se incluía en el de la única categoría de los créditos al consumo, situación que se mantuvo así hasta mayo de 2010. No comprobar la capacidad de pago del prestatario no sirve para justificar la fijación de un interés superior al normal en el mercado
Por otro lado, ese interés convenido también resultaba manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, puesto que la entidad financiera no ha sido capaz de justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justificaran la aplicación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. En este sentido, se considera que el argumento del elevado riesgo de impagos en operaciones de crédito al consumo sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario no sirve para justificar la fijación de un interés superior al normal en el mercado. Entiende que este tipo de prácticas supondría, en última instancia, la concesión irresponsable de préstamos al consumo con elevados tipos de interés, favoreciendo el sobreendeudamiento de los consumidores y un elevado nivel de impagos, con repercusiones económicas negativas para quienes cumplen sin embargo con sus obligaciones, motivo por el cual no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (15) .
La declaración del carácter usurario del tipo de interés convenido en este supuesto y la consiguiente nulidad radical, absoluta y originaria del contrato animó a muchos afectados a presentar reclamaciones amparándose para ello precisamente en la desviación del tipo de interés convenido respecto del tipo medio de interés de los créditos al consumo (16) . Sin embargo, esta decisión también fue objeto de oposición por este mismo motivo, defendiéndose ya la necesidad de que el índice de referencia del interés normal del dinero que se tenía que aplicar fuera un tipo medio de interés más específico y propio, el relativo al de las operaciones del mercado concreto con el que presenta más similitudes y comparte más características comunes, es decir, el de las tarjetas de crédito y revolving, dividiendo además en este punto a las diferentes Audiencias Provinciales (17) .
Esta controversia terminó por acceder al Tribunal Supremo, discutiéndose en su STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), a la vista de las opuestas pretensiones de las partes, si el índice de referencia del interés normal del dinero debía de ser el tipo medio de interés de los créditos al consumo o el que corresponde a la concreta modalidad de crédito, en particular el de las tarjetas de crédito con pago aplazado y revolving, cuyos datos estadísticos comenzaron a publicarse a partir de 2017, aunque desde el 2011 ya se desglosaba el tipo medio de interés aplicable a las tarjetas de pago aplazado, separándolo del tipo medio de interés de los créditos al consumo.
En esta resolución judicial se destaca el hecho de que la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), en ningún momento se pronunció acerca de cuál tenía que ser el índice de referencia del interés normal del dinero, sino que se limitó a valorar la adecuación y proporcionalidad del interés convenido con un índice de referencia previamente admitido (18) . En esta ocasión el objeto del litigio incide, sin embargo, en esta cuestión, llevando al Tribunal a afirmar que el índice de referencia del interés normal del dinero debe ser el tipo medio de interés que corresponde en el momento de celebración del contrato a la categoría a la que pertenece la operación crediticia cuestionada. Además, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, hay que utilizar esa categoría más específica con la que la operación crediticia presenta más coincidencias, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito. En consecuencia, el índice de referencia que debe adoptarse en estos casos para efectuar la comparación es el tipo medio de interés aplicable a las operaciones de tarjetas de crédito y revolving, publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España (19) . Decisión que supuso sin duda un importante freno a las expectativas de los usuarios de este tipo de tarjetas, a la vista de la notable diferencia porcentual existente entre ambos índices de referencia, dificultándose a partir de este momento la consideración del eventual carácter usurario del tipo de interés remuneratorio fijado en este tipo de operaciones, al aplicarse para efectuar la valoración precisamente el tipo medio que rige en este concreto tipo de operaciones. Lo que lleva a situar el foco de la problemática a partir de este instante no tanto en la fijación del índice de referencia cuanto en la concreción del margen de desviación del interés convenido que puede ser tolerado.
A pesar de este significativo cambio en la adopción del índice de referencia del interés normal del dinero respecto al aplicado en la STS de 2015, el interés convenido en la operación celebrada en 2012, que ascendía al 26,82% TAE y en el momento de interposición de la demanda era del 27,24%, también fue declarado usurario. La desviación de algo más de seis puntos porcentuales, respecto del tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que era algo superior al 20%, suponía una diferencia tan apreciable y de tales proporciones que evidenciaba la existencia de un interés notablemente superior al tipo de interés utilizado como nueva referencia.
Lo verdaderamente relevante, sin embargo, fueron las manifestaciones realizadas en esta resolución judicial con motivo justamente de la valoración de esta desviación del tipo de interés convenido. En este sentido, se considera que el tipo medio de referencia del interés normal del dinero del que se parte para realizar la comparación ya es muy elevado, llegando en consecuencia a la conclusión de que «Cuanto más elevado sea este índice de referencia, menos margen hay para incrementar el precio de las operaciones sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%» (20) . Asimismo, se añade que también deben tenerse en cuenta a estos mismos efectos valorativos, otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son las peculiares condiciones de solvencia y garantías del público al que van destinadas, que le impide acceder a otros créditos menos gravosos, y las que afectan al propio crédito revolving, que pueden convertir al prestatario en un deudor cautivo, al ser sus cuotas reducidas, amortizar poco capital y capitalizarse los intereses y comisiones devengadas (21) .
En consonancia, sin embargo, con lo expuesto en la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), se ratifica el rechazo a justificar la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero en el riesgo derivado del elevado nivel de impagos en operaciones de crédito al consumo, derivado de su ágil comercialización, incluyendo ahora el uso de técnicas agresivas, y ser concedidas sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, en la medida en que este tipo de prácticas no pueden ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (22) .
Todas estas afirmaciones no llevan tampoco al Tribunal Supremo a fijar un porcentaje o margen concreto de desviación, a partir del cual pueda considerarse que ese exceso provoca el carácter usurario del tipo de interés convenido, debiendo estar en cambio para ello a las diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto (23) . Aun así, todo parece apuntar a que, cuando el tipo de interés de referencia sea muy elevado, pequeñas variaciones pueden ocasionar este resultado, estimándose ya en este sentido muy elevado un porcentaje algo superior al 20% del tipo medio del interés de las operaciones de tarjeta de crédito y revolving.
La fijación jurisprudencial a partir de esta resolución judicial de este específico índice de referencia del interés normal del dinero para resolver la controversia ha supuesto su reiterada aplicación en la STS núm. 367/2022, de 4 de mayo de 2022 (LA LEY 69563/2022) y en la STS núm. 643/2022, de 4 de octubre de 2022 (LA LEY 223675/2022), a pesar de dictarse en relación con contratos celebrados en fecha anterior al que motivó su adopción y de no existir estadísticas oficiales autónomas con este contenido. En la primera de ellas se discutía la fijación en un contrato de tarjeta revolving celebrado en 2006 de una TAE del 24,5%. En la segunda, en cambio, el contrato se había celebrado en 2001 y la TAE era del 20,9%. En ambas resoluciones judiciales se desestimaron, sin embargo, las pretensiones de declaración de tipo de interés usurario por considerar que los tipos de interés convenidos no eran notablemente superiores al normal del dinero, en la medida en que debía aplicarse como índice de referencia el tipo medio de productos similares al de los créditos revolving, aceptando en ausencia de estadísticas específicas el aplicado en el mercado en el momento de contratar a las operaciones de tarjeta de crédito recargables o con pago aplazado, que frecuentemente era superior al 20%, siendo también habitual que en las tarjetas de crédito revolving contratadas con grandes entidades se situase entre el 23% y el 26%. En todo caso, superiores al interés convenido en el contrato (24) .
La paradoja resultante, por razón de la identidad de fechas con este último supuesto, es que, de haber sido enjuiciado el asunto resuelto en la STS 628/2011, de 25 de noviembre (LA LEY 271069/2011), conforme a estos parámetros, el interés allí convenido no habría sido declarado usurario (25) . Pero lo que en verdad sorprende aún más de estas dos resoluciones judiciales es que en las fechas de celebración de ambos contratos no se publicaba aún por separado en las estadísticas oficiales del Banco de España el tipo medio de interés de las operaciones revolving y ni siquiera el de las tarjetas de crédito, sino que hasta mayo de 2010 estos datos estaban comprendidos en el tipo medio de interés de los créditos al consumo, motivo por el cual deberían haberse resuelto conforme a este único índice oficial. Se opta, sin embargo, en su lugar por aceptar y aplicar índices específicos de referencia no disponibles aún en aquellas fechas. Se da así por buena la prueba de parte aportada en la instancia por la entidad bancaria basada en estudios o informes jurídicos elaborados por asociaciones financieras, superando el control de usura precisamente en virtud de estos datos, lo que resulta bastante discutible por no tratarse de datos oficiales (26) .
Ambas resoluciones se muestran contrarias en este aspecto a la consideración que se hacía en el Fundamento de Derecho Cuarto, apdo. 5, de la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), precursora justamente de la aplicación del índice de referencia consistente en el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving. En él se afirmaba que «Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados». En consecuencia, si bien puede llegar a considerarse admisible un cambio en el índice de referencia utilizado, lo que en ningún caso puede compartirse es una concreción incorrecta del mismo.
Planteado, pues, el debate sobre la efectiva concreción del índice de referencia adoptado, la reciente STS núm. 258/2023, de 15 de febrero (LA LEY 12492/2023), dictada en relación con un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en 2004, con una TAE del 23,9%, parece situarse en este punto en un lugar intermedio o equidistante entre la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), y las dos sentencias precedentes núm. 367/2022, de 4 de mayo (LA LEY 69563/2022), y núm. 643/2022, de 4 de octubre (LA LEY 223675/2022). Partiendo de la misma base de que el único índice de referencia del interés normal del dinero es el tipo medio de interés aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala en la materia, distingue para su determinación entre los contratos celebrados con posterioridad a junio de 2010, para los que hay que acudir a la información específica suministrada en el boletín estadístico del Banco de España, y los anteriores a esta fecha (27) . En este último caso, y a falta de un desglose separado en estas estadísticas sobre esta concreta modalidad contractual, centra sus esfuerzos en precisar cuál era ese índice en la fecha de celebración del contrato.
A pesar de esta omisión, se desecha una vez más la posibilidad de aplicar en su lugar por este motivo el índice de referencia correspondiente al tipo medio de interés de los créditos al consumo, coincidiendo así con todas ellas en optar por tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving. No obstante, a diferencia de ellas, sobre todo de los dos pronunciamientos recaídos en 2022, que admiten datos sobre la práctica habitual bancaria, y aquí reside una de sus destacadas particularidades, pretende revestir de oficialidad este específico índice de referencia adoptado. Para ello no duda en exigir acudir en estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo a la información específica más próxima en el tiempo.
Aboga así, en consecuencia, por la aplicación a estos supuestos del concreto índice de referencia fundado en el tipo medio de interés de las operaciones de tarjetas de crédito, publicado por primera vez como categoría separada del crédito al consumo en el año 2010, que se sitúa en el 19,32% TEDR, al que debe realizarse la oportuna adición de entre 20 y 30 centésimas para adecuarlo a la TAE (28) . Todo ello, a pesar de que la operación objeto del litigio se ha celebrado en 2004, resultando indiferente en este punto para el desenlace del caso que lo hubiera sido en el año 2001 o en otro cualquiera anterior al 2010, pues la solución aplicable sería en todos los casos idéntica, dando por bueno en todos estos supuestos un idéntico índice de referencia sin saber con exactitud si ese porcentaje concreto se corresponde en realidad con la situación financiera de cada uno de esos diversos momentos de celebración del contrato.
El afán por mantener también en estos casos la aplicación de un específico índice de referencia del interés normal del dinero, a pesar de no estar recogido en esas fechas en las estadísticas oficiales del Banco de España, y evitar al mismo tiempo que ese interés normal del dinero pudiera resultar fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados (como ya se apuntaba en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020)), desemboca sin duda en la adopción de una medida sorprendente e injustificada en este punto, susceptible de provocar resultados arbitrarios, al obviar las diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto. De ahí que el resultado alcanzado, fruto de la forzosa aplicación de este específico índice de referencia, en detrimento del único existente de los créditos al consumo, y de la presunta corrección formulada para lograr su concreción, no pueda ser compartido a pesar de la presunta bondad que destilan sus propósitos, al proporcionar una seguridad jurídica artificial y sin fundamento.
III. Ponderación judicial del margen admisible de desviación
La LRU exige el concurso de dos requisitos objetivos para la calificación usuraria del tipo de interés convenido en el contrato. No sólo que este interés sea notablemente superior al interés normal del dinero, sino que además resulte desproporcionado con las circunstancias del caso. En consecuencia, que se desvíe de forma considerable del tipo de interés fijado como índice de referencia del interés normal del dinero y que no exista además una justa causa que pueda justificar esa notable desviación.
La valoración de ambas circunstancias reclama por su indeterminación normativa conceptual una necesaria labor de apreciación por los tribunales en cada caso concreto, en la medida en que nuestro ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que fije el porcentaje a partir del cual el tipo de interés convenido se convierte en interés usurario. No hay una posición jurisprudencial uniforme en cuanto al margen porcentual de desviación tolerable, y si respecto al rechazo de posibles causas de justificación de la diferencia resultante
Mientras que no hay una posición jurisprudencial uniforme en cuanto al margen porcentual de desviación tolerable, parece existir en cambio más consenso, al menos, respecto al rechazo de posibles causas de justificación de la diferencia resultante. En este sentido, como se ha visto, ya desde la inicial STS 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), que se reitera de nuevo en la STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), se viene entendiendo que no pueden considerarse excepciones que puedan justificar un interés convenido notablemente superior al interés normal del dinero el elevado riesgo de impago derivados de operaciones de crédito al consumo concedidas sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Se trataría de una concesión irresponsable de crédito que no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (29) . Esta consideración no exime, sin embargo, de atender a las diversas y específicas circunstancias concurrentes en cada caso concreto y de tener que realizar en última instancia una valoración individualizada de cada supuesto.
La STS núm. 258/2023, de 15 de febrero (LA LEY 12492/2023), pretende salvar esta limitada asimetría y fijar un criterio uniforme para cualquier contrato de tarjeta de crédito revolving, en relación con el porcentaje de desviación del índice de referencia que se puede considerar admisible, marcando así el umbral de la usura. Aquí reside también otra de sus relevantes singularidades por sus transcendentales efectos prácticos, impidiendo efectuar en este punto a partir de este instante una valoración individualizada a estos efectos. Esta actuación se justifica de forma expresa en el cambio de modelo de contratación y litigación que se ha producido con la irrupción de la litigación en masa, que reclama por razones de justicia «(…) la exigencia de un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico» (30) . Loables objetivos siempre que prescindir de las particularidades del caso y estandarización de la solución aplicable no sea susceptible de provocar a su vez resultados injustos o desproporcionados, que es precisamente lo que se trata de evitar con esta solución.
Cierto es que el criterio aplicado en cada resolución judicial ha sido diverso hasta el momento, pero diversas han sido también las circunstancias concurrentes en cada caso e incluso la fijación del índice de referencia del interés normal del dinero. En este sentido, en la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), se consideró usurario un tipo de interés convenido que superaba el doble del índice de referencia utilizado, que en ese caso controvertido era el tipo medio de interés de las operaciones de crédito al consumo. De ahí que una diferencia de esta envergadura, favorecida sin duda por el parámetro de comparación utilizado, mucho más reducido que el fijado con posterioridad, desembocara en este resultado. En cambio, tras la adopción en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), del tipo medio de interés de las operaciones de tarjetas de crédito y revolving como tipo de interés normal del dinero, se consideró muy relevante una desviación del tipo de interés convenido de algo más de seis puntos porcentuales respecto de este índice tomado como referencia de comparación.
En ninguna de estas resoluciones judiciales se señaló, sin embargo, que estos debían de ser los umbrales generales de la usura, sino que se limitaron a resolver que, conforme a la aplicación de estos diversos índices de referencia, los intereses convenidos eran usurarios por su considerable diferencia con cada uno de ellos. Es más, no se puede obviar que en esta última sentencia se afirma con absoluta rotundidad que «Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%» (31) . Por consiguiente, cabe entender que cuanto más elevado sea el índice de referencia menor margen de diferencia hay para tolerar esta desviación y evitar la calificación del tipo de interés como usurario. De ahí que una diferencia tan apreciable, en términos de la sentencia, de algo más de seis puntos porcentuales provoque esta calificación usuraria. Esto no significa, sin embargo, que una diferencia menor no pudiera también ocasionarla, si ese fuera el caso, en atención a las concretas circunstancias concurrentes y a juzgar por estas consideraciones generales efectuadas al respecto admitiendo un menor margen de desviación cuanto más elevado sea el índice de referencia.
Pues bien, aunque la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero (LA LEY 12492/2023), reproduce en este punto los términos de la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), entiende que esta relevante diferencia superior a seis puntos porcentuales entre el interés convenido y el tipo medio de interés de referencia debe ser el criterio que aplicar con carácter general en este tipo de contratos (32) . Circunstancia que lleva por este motivo al Tribunal a rechazar en el caso concreto el carácter usurario del interés convenido en el contrato, que ascendía al 23,9% TAE, casi cuatro puntos porcentuales de diferencia respecto al tipo medio de interés de referencia, que se situaba en un porcentaje ligeramente inferior al 20%.
Una decisión de este tipo y con este alcance se antoja, sin embargo, absolutamente desproporcionada. No sólo por sus erróneos presupuestos, sino sobre todo por sus potenciales efectos adversos. Como se ha apuntado, parte a nuestro juicio de unas premisas equivocadas, la creencia de que la relevante diferencia superior a seis puntos porcentuales, así calificada por la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), fija el umbral de la usura con carácter general ya en el porcentaje de desviación valorado en esta resolución (33) . Las afirmaciones efectuadas en ella parecen en cambio dejar abierta la posibilidad de entender otra cosa, al considerar que cuanto más elevado sea el índice fijado de referencia menos margen hay para admitir un incremento en el tipo de interés convenido sin incurrir en usura. Lo que sucede es que en el caso planteado el Tribunal sólo tuvo ocasión de pronunciarse en relación con una diferencia algo superior a seis puntos porcentuales, pero sin prejuzgar ni rechazar por ello el eventual carácter usurario de otros porcentajes inferiores. En este sentido, no se puede obviar que en ella se alude a unadiferencia tan apreciable y a una calificación del tipo medio de interés de referencia muy elevado, lo que no permite excluir la existencia de una diferencia también determinante a estos mismos efectos en caso de otros porcentajes inferiores, más aún cuando el índice de referencia sea mucho más elevado (34) .
La STS núm. 258/2023, de 15 de febrero (LA LEY 12492/2023), podría haber aplicado en última instancia este mismo criterio cuantitativo al concreto caso enjuiciado en ella y considerar que el interés convenido no es usurario por no superar también esta diferencia de seis puntos porcentuales, puesto que el índice de referencia también se situaba en el 20%. Ello, sin perjuicio asimismo de poder cuestionar este proceder al considerar que la diferencia de prácticamente cuatro puntos porcentuales del interés convenido también podría ser considerada relevante en atención al ya muy elevado índice de referencia y las particulares circunstancias concurrentes. Pero lo que se antoja inadmisible es que esta solución la extienda a todos los contratos con independencia de cuál sea el concreto porcentaje del índice de referencia y el momento de su celebración, anterior o posterior a junio de 2010.
Aunque a simple vista pudiera dar la impresión de que sólo sería aplicable a los contratos formalizados con anterioridad a esa fecha, lo cierto es que esta diferencia contractual sólo se realiza a efectos de determinación del índice de referencia, diverso en uno y otro caso en función de la existencia o no de estadísticas específicas, pero no en relación con el eventual margen de desviación admisible, realizándose sobre esta cuestión manifestaciones comunes en un apartado separado y sin ningún tipo de distinción al respecto, aludiendo en todo momento a cualquier contrato de esta clase. Más aún, si se tiene en cuenta además la fijación de una desviación superior a seis puntos porcentuales, considerada muy relevante en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), al resolver la controversia de un contrato celebrado en 2012.
En coherencia con lo dispuesto en esta última sentencia, si el índice de referencia subiera aún más por encima del fijado en estas resoluciones judiciales, menos margen debería haber para admitir el incremento del tipo de interés convenido sin incurrir en usura, por lo que seguir admitiendo en esos supuestos una diferencia de más de seis puntos porcentuales se antoja contrario a este mismo criterio jurisprudencial, que aboga en estos casos por reducir aún más el margen de diferencia tolerable. De ahí que los resultados de esta sorprendente resolución se antojen por esta razón contradictorios y asimismo sumamente desproporcionados, pudiendo llegar a permitirse en estos casos por este motivo cifras escandalosas de tipos de interés convenidos. Basta que todas las entidades que comercialicen este tipo de productos financieros suban los tipos de interés, provocando con su conducta que el tipo medio de interés de referencia se eleve, para que el interés resultante de la diferencia admitida jurisprudencialmente pueda alcanzar proporciones desmesuradas, constituyendo además todo un aliciente para hacerlo, cuando justamente en esos casos debería suceder lo contrario y admitirse diferencias muy reducidas a fin de evitar este perverso efecto. Por lo que el riesgo de provocar con esta solución eventuales excesos y resultados injustos, que es precisamente lo que se pretende evitar con la aplicación de este criterio, se antoja inasumible.Debería replantearse el establecimiento de una regla fija para todos los contratos mientras no se dicte una norma legal con este contenido y alcance
Por todo ello debería replantearse el establecimiento de una regla fija para todos los contratos mientras no se dicte una norma legal con este contenido y alcance, que sería lo más acertado (35) . Por consiguiente, no se puede acusar a la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), como se ha venido haciendo, de ser un instrumento de fijación de precios e intervención del mercado y no hacer en cambio lo propio con esta última al fijar indirectamente un concreto margen de umbral de la usura, cuando es en realidad el legislador quien tiene la competencia para regular y limitar el precio de los créditos, imponiendo un tipo de interés máximo (36) . En este mismo sentido, además, no se puede obviar tampoco la Propuesta de Directiva UE, de 30 de junio de 2021, relativa a los créditos al consumo, cuyo art. 31.2, después de prever la fijación de límites máximos a los tipos de interés, tasa anual equivalente y coste total del crédito para el consumidor, reconoce a los Estados miembros la posibilidad de fijar límites máximos adicionales para las líneas de crédito renovables. Si bien en la versión del Consejo se establece que los Estados miembros introducirán medidas que garanticen que no se pueda aplicar al consumidor tipos de interés, TAE o costes totales de los créditos excesivamente elevados, esta modificación no parece que impida tampoco la posibilidad de establecer una cifra máxima por encima de la cual no cabe fijar un tipo de interés remuneratorio o la TAE (37) . En ausencia, entre tanto, de esta regulación, habría que revisar a la baja el porcentaje de desviación admisible en supuestos elevados de tipo medio de interés de referencia o bien precisar en otro caso una horquilla dentro de la cual poder apreciar el margen de desviación tolerable en función del diverso porcentaje de referencia y de las singularidades presentes en cada caso, pero en ningún caso considerar todos los supuestos comprendidos en ella exentos de usura.
El criterio jurisprudencial que defiende un menor margen de diferencia cuanto más elevado sea el índice que se tome de referencia, se muestra absolutamente contrario con la adopción de esta solución uniforme en todos los contratos y ocasiones, por resultar en estos casos de imposible aplicación práctica, pensado más bien para su fijación en cada caso concreto y en atención a las diversas circunstancias presentes. Ello, a pesar de que la sentencia en la que se refleja es del año 2020, fecha en la que la litigación en masa, sobre todo con motivo de diversas cláusulas de operaciones bancarias, ya lleva tiempo produciéndose. En cualquier caso, este importante inconveniente práctico, cuyos efectos se pretenden mitigar con esta medida presuntamente correctora, no puede justificar una solución de este tipo, que por su generalidad sólo puede corresponder al legislador y que además resulta incompatible con la jurisprudencia fijada hasta el momento en esta materia por el propio TS, lo que puede propiciar la eventual presentación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE.
Del mismo modo, y al objeto de poder realizar una valoración más justa, la aplicación de este criterio uniforme sin fundamento normativo alguno prescinde asimismo del mandato apuntado en la STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020) (38) , según el cual «Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y, las propias peculiaridades del crédito revolving, en el que el límite de crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con las deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio». Lo que conduce a tener que enjuiciar la concreta situación del usuario y el diverso efecto que pueden tener todos o algunos de estos aspectos en el caso concreto.
En suma, pues, la consecución del objetivo de proporcionar seguridad jurídica y predecibilidad de las soluciones judiciales que se persigue alcanzar con la adopción de esta solución, evitando así dar una respuesta diferente a situaciones idénticas, en ningún caso puede tener un coste tan desproporcionado que impida en ocasiones precisamente impartir justicia, al correr el riesgo de tratar de forma idéntica problemáticas diversas. La inseguridad jurídica no la generan las resoluciones judiciales por pronunciarse en atención a las diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que no pueden ser valoradas de forma idéntica, sino el silencio del legislador renunciando a fijar con carácter general el umbral de la usura en las operaciones financieras o, al menos, en este tipo de contratos.(1)
Vid.., en este sentido, STS, Sala Primera de lo Civil, Pleno, núm. 685/2015, de 25 de noviembre de 2015; STS, Sala Primera de lo Civil, Pleno, núm. 149/202, de 4 de marzo de 2020; STS, Sala Primera de lo Civil, núm. 367/2022, de 4 de mayo de 2022 (LA LEY 69563/2022); STS, Sala Primera de lo Civil, núm. 643/2022, de 4 de octubre de 2022 (LA LEY 223675/2022).Ver Texto(2)
STS, Sala Primera de lo Civil, Pleno, núm. 685/2015, de 25 de noviembre de 2015, Fundamento de Derecho Tercero, apdos. 2 y 4; STS, Sala Primera de lo Civil, Pleno, núm. 149/202, de 4 de marzo de 2020, Fundamento de Derecho Tercero, apdo. 1, i) y Fundamento de Derecho Quinto, apdo. 1. Ponen el acento asimismo en esta posibilidad, SÁNCHEZ GARCÍA, J. M.ª, «Comentarios a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015», en Revista de Derecho VLex, 2016, núm. 140 —enero, apdo. IV.3; ID., «La STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020), y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)», en Diario La Ley, 2020, núm. 9587, 5 de marzo de 2020 —ed. electrónica-, págs. 1—, para quien la cuestión esta cuestión litigiosa nunca debió salir del control de abusividad a través del control de transparencia, en vez de recurrir a la LRU, que ha generado un monstruo jurídico que amenaza con devorar toda la seguridad jurídica que teníamos; ID., «Efectos de la Sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 5225/2020) sobre la tarjeta de revolving», en Diario La Ley, 2020, núm. 9592, 12 de marzo de 2020 —ed. Electrónica—, pág. 2; VÁZQUEZ DE CASTRO, E., «Créditos rotativos o «revolving», crédito abusivo y crédito usurario. Una necesaria diferenciación conceptual ausente en la STS 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015)», en Diario La Ley, 2016, núm. 8701, 12 de febrero de 2016 —ed. Electrónica—, apdo. III; TORRAS COLL, J. M.ª, «Acotaciones a la problemática suscitada por las tarjetas revolving», en Actualidad Civil, 2019, núm. 4, 1 de abril de 2019 —ed. Electrónica—, apdos. IV, VI y VII, págs. 4 y ss., esp. 8-9, argumentando la asimetría informativa existente en estos casos; ID., «Usura relativizada. Una jurisprudencia sinuosa», en Blog Hay Derecho, de 30 de mayo de 2022; ALBALATE ACENA, X., «Tarjetas revolving: ¿la Banca lo ha vuelto a hacer», en Blog Hay Derecho, de 4 de junio de 2019, para quien no se trata tanto en estos casos de un problema de tipo de interés usurario, cuanto de una incorrecta comercialización de este tipo de productos; RODA GARCÍA, L./GARCÍA BARAGAÑO RODA, G., RODA GARCÍA, L./GARCÍA BARAGAÑO RODA, G., «La desnaturalización del concepto de usura en la Jurisprudencia», en Diario La Ley, 2019, núm. 9432, 10 de junio de 2019 —ed. Electrónica—, págs. 3-4 y 7, considerando que no se puede utilizar con carácter general una normativa de más de un siglo que nació con fines muy claros y concretos; ALEMANY CASTELLS, M./RUA GASENT, A., «Continúa la litigiosidad sobre los créditos revolving», en Diario La Ley, 2019, núm. 9538, 7 de diciembre de 2019 —ed. Electrónica—, pág. 3; SERRANO BLANCO, I., «Análisis de los créditos revolving desde una triple perspectiva: (i) Ley contra represión de la usura (ii) Ley de condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998) (iii) Ley de crédito al consumo», en Diario La Ley, 2020, núm. 9685, 30 de julio de 2020 —ed. Electrónica—, págs. 2 y esp. 11-12 y ss., evidenciando que el problema de estos contratos no es el tipo de interés desproporcionado, que también, sino su complejo sistema de amortización y las amplias facultades que se reserva la entidad financiera para fijar y modificar sus condiciones; PARDO PRADO, S., «Solvencia y control de transparencia en los préstamos y tarjetas «revolving»», en Actualidad Civil, 2020, núm. 12, 1 de diciembre de 2020 —ed. Electrónica—, pág. 5; ORDUÑA MORENO,, F. J., «La STS 149/2020, de 4 de marzo (LA LEY 5225/2020) (Tarjetas revolving): una desafortunada sentencia con más sombras que luces», en Aranzadi Doctrinal, 2020, núm. 4 —abril— (ed. electrónica), apdo. I, pág. 3; MADRID RODRÍGUEZ, F., «El crédito revolving (I): aspectos procesales», en Actualidad Civil, 2021, núm. 5 —mayo— (ed. electrónica), apdo. IV, págs. 5 y ss., esp. pág. 9, considerando idónea la acumulación de ambas acciones; ID., «El crédito revolving (II): el control de transparencia», en Actualidad Civil, 2021, núm. 5 —mayo— (ed. electrónica), apdo. II, pág. 5, en relación también con la insuficiencia de la indicación de la TAE; MÁRQUEZ LASO, D. E., «La litigiosidad bancaria en el actual contexto normativo: a propósito de las tarjetas revolving y los préstamos multidivisa», en Diario La Ley, 2021, núm. 9842, 4 de mayo de 2021 —ed. Electrónica—, pág. 4; MATA SÁIZ, A., «La Transparencia en las tarjetas de crédito», en Diario La Ley, 2022, núm. 10186, 12 de diciembre de 2022 —ed. Electrónica—, apdo. I, pág. 3, y apdo. IV, págs. 5 y ss. Estima también más certera esta vía tras la STS 258/2023 (LA LEY 12492/2023), IZAGUIRRE FERNÁNDEZ, J., «Juez declara la nulidad de una «revolving» por falta de transparencia», en Economist & Jurist, 8 de marzo de 2023, apuntando en este sentido la SJPI núm. 81 de Madrid, de 3 de marzo de 2023 (https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/jurisprudencia/juez-declara-la-nulidad-de-una-revolving-por-falta-de-transparencia-el-cliente-ha-podido-no-ser-consciente-de-lo-que-firmaba/).