Alfonso Ortega Giménez
Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche
Diario LA LEY, Nº 10290, Sección Tribuna, 19 de Mayo de 2023, LA LEY32 minCIVILTitle
Back with the «marriages of convenience» in spain after the judgment of the provincial court of burgos of january 23, 2023Resumen
Los denominados «matrimonios de conveniencia» son un fenómeno en constante aumento, sobre todo en los países sometidos a alta inmigración, como es el caso de España. Así pues, en este trabajo trataremos de concretar cuáles son las características y la razón de ser de estos matrimonios, tomando como telón de fondo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 23 de enero de 2023; confirmando la decisión apelada que alcanzó la misma conclusión que llegó en su día la Encargada del Registro Civil, en el sentido de denegar la celebración por falta de acreditación del verdadero consentimiento matrimonial o voluntad de alcanzar con el matrimonio.Palabras clave
Matrimonio de conveniencia, nacionalidad española, extranjero, inmigración.Abstract
The so-called «marriages of convenience» are a constantly increasing phenomenon, especially in countries subject to high immigration, as is the case in Spain. Therefore, in this work we will try to specify what are the characteristics and the raison d’être of these marriages, taking as a backdrop recent judgment of the Provincial Court of Burgos, of January 23, confirming the appealed decision that reached the same conclusion as the Registrar-General in the sense of denying the celebration to lack of accreditation of the true will of marriage.Keywords
Marriage of convenience, Spanish nationality, foreign person, immigration.
I. Planteamiento
1. Un fenómeno común en los países receptores de inmigración y que tiene bastante importancia en España son los denominados «matrimonios de conveniencia». Mediante este tipo de enlaces, no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, tampoco se busca asumir los derechos y las obligaciones que se derivan del matrimonio, sino que se pretende, bajo el ropaje de esta institución y, generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas del matrimonio a los efectos de regularizar su estancia en el país o bien de obtener de forma más fácil la nacionalidad española. Como señalan Calvo Caravaca y Carrascosa González, «el verdadero objetivo de estos «matrimonios» es obtener determinados «beneficios» en materia de nacionalidad y «extranjería». En este sentido, los jueces creen que mediante tales enlaces no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende y, generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas de la apariencia matrimonial para facilitar la entrada o regulación en territorio nacional u obtener con facilidad la nacionalidad del contrayente. (1)
2. El matrimonio «de conveniencia» les permite evitar las normas, los plazos y procedimientos generales, para obtener un permiso de residencia y posteriormente acceder a la nacionalidad española. En este tipo de matrimonios ninguno de los contrayentes tiene como fin convivir y hacer una vida en común (2) . Por ello, resulta atractivo para los extranjeros «forzar» dichos matrimonios para así poder disfrutar de las mencionadas ventajas, siendo una forma de fraude a las normas de Extranjería y Nacionalidad. (3)
Asimismo, en muchos casos, los españoles conscientes de esta circunstancia, aprovechan para ofrecerse como la otra parte contrayente de estos matrimonios simulados a cambio de un precio, de este modo, se produce una ventaja común que resulta atractiva a muchas personas y pone en riesgo la credibilidad de la institución del matrimonio y, sobre todo, crea enormes problemas en el ámbito de Derecho de Familia.
II. Hechos, alegaciones de las partes y cuestiones controvertidas
3. La SAP de Burgos, de 23 de enero de 2023, recurso n.o 30/2022 (LA LEY 31555/2023) (ponente: Arabela Carmen García Espina) confirma la decisión apelada que alcanzó la misma conclusión que llegó en su día la Encargada del Registro Civil, después de la práctica de audiencia reservada a la que se refieren los artículos 245 (LA LEY 119/1958) y 246 del Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958), en el sentido de denegar la celebración del matrimonio por no existir verdadero consentimiento matrimonial.
En virtud de la demanda impugnando la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de septiembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto contra el Auto de fecha 3 de diciembre de 2018 dictado por la Encargada del Registro Civil de Aranda del Duero, que deniega la celebración del matrimonio civil.
4. De acuerdo con el fundamento de derecho segundo: «(…) El matrimonio, tal y como está regulado en nuestro derecho civil es un negocio jurídico que está presidido por el consentimiento de quienes lo celebran, pues como dice el art. 45 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ‘ no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial «. Y este consentimiento no es cualquier forma de voluntad, sino como dice el art. 45, debe tratarse de un consentimiento matrimonial, que es por lo tanto una forma de voluntad específica. Por el mismo motivo el art. 73 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que ‘ es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
«El consentimiento matrimonial existe desde el momento en que las partes contrayentes asumen y no descartan aquello que es propio, tanto de la relación matrimonial como de la no matrimonial, como es la convivencia en común con la asunción de los derechos y deberes de los arts. 67 (LA LEY 1/1889) y 68 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
La celebración del matrimonio con el exclusivo propósito de conseguir la nacionalidad del otro cónyuge o la residencia en el país de este no es el consentimiento exigido por el art. 45 CC (LA LEY 1/1889), y por lo tanto, si esta fuera la exclusiva finalidad de uno cualquiera de los contrayentes no podría considerarse concurrente el especial consentimiento exigido por este negocio jurídico, y consecuentemente no podría autorizarse su celebración y, de haberse celebrado, el matrimonio será nulo por carecer del debido consentimiento. Se daría además una situación de fraude de ley, prohibido por el art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889), y no impedirá además la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, que es la imposibilidad de que el cónyuge extranjero pueda residir en España sin la debida autorización.
Este riesgo de la utilización fraudulenta del matrimonio es el que pone de manifiesto la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 cuando dice que ‘ el verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería’.
5. «(…) La Sentencia recurrida, al igual que la Dirección General de los Registros y del Notariado, y antes la Encargada del Registro Civil, deducen la falta de un verdadero consentimiento matrimonial de las contradicciones que resultan de las manifestaciones realizadas en las Audiencias reservadas, la del actor apelante ante la Encargada del Registro Civil que deniega la celebración del matrimonio, y la de D.ª Almudena en Rabat en el Consulado de España (ella declara que se han visto ‘siete o diez veces’, y el en «tres ocasiones»; el manifiesta que no sabe si ella conoce a su padre, fallecido según declara el apelante, y ella que vio una vez al padre); junto con el hecho de que viven en distintos países él en España y ella en Marruecos, la diferencia de edad existente entre ellos, 18 años; la falta de acreditación de la existencia de contactos personales, al margen de los pocos encuentros, que resultan de las manifestación de ambos, en los meses de agosto de los años 2016 y 2017, cuando el actor viajó a Marruecos; teniendo en cuenta, también, el hecho de que el actor apelante D. Ildefonso, nacido en Marruecos, estuvo casado con una ciudadana española durante tres años, del 2011 al 2015, divorciándose justo cuando obtuvo la nacionalidad española; no habiendo aportado prueba ni de la periodicidad de los viajes a Marruecos, ni de las estancias del actor en Marruecos, ni tampoco de las comunicaciones telefónicas.
6. El error en la valoración de la prueba que se alega en el recurso de apelación se refiere: — a la falta de acreditación de la existencia de comunicación personal entre los contrayentes, señalándose en el recurso, a tal efecto, que las comunicaciones de WhatsApp, aportadas como documento 8 de la demanda, acreditan que están permanentemente en contacto y que los testigos D Victorio y D. José Luis manifestaron que saben que son novios y que habla con ella por teléfono. — a la declaración de la Sentencia recurrida respecto a que los videos acreditan una ceremonia » que reconoce el actor fue arreglada».
Se niega en el Recurso de Apelación el «arreglo» del matrimonio entre los padres de ambos, manifestación que se atribuye a » la dificultad del idioma», señalando » simplemente D Ildefonso tuvo que pedir permiso al padre de Almudena para poder pedirle el teléfono y empezar a conocerse, lo que en ningún caso significa que concertasen el matrimonio con anterioridad». —a que los videos recogen «una mera ceremonia», alegándose en el recurso que en realidad es un acto «de pedida de mano». Y que los testigos manifestaron que se celebró la «preboda», a la que ellos estaban invitados, pero que por motivos de trabajo no pudieron acudir. Obviamente, si los testigos no fueron a la ceremonia que se observa en los videos aportados, y admitidos en esta segunda instancia, su testimonio no constituye prueba acreditativa de la celebración de la preboda, es más los testigos, si bien declararon conocer al actor D Ildefonso desde la infancia, por ser de la misma zona o pueblo, de la relación de noviazgo todo lo que conocen es por habérselo contado el apelante, en el caso de la «preboda», por haber visto fotos, según manifestaron en el acto de la vista. No se ha aportado la factura de compra de los anillos, ni tampoco figura acreditado que los 260,41 de la transferencia de la Western Unión, de 15 de mayo de 2018, del actor a Juan Luis, que se señala como el padre de la novia, fuera para la compra de los anillos.
7. Efectivamente, en la ceremonia que se observa en los tres videos aportados, en los que no se observa completa la ceremonia, sino solo tres cortes, cuyo tiempo de duración total no llega a los 2 minutos y medio, en el primer video de 1,11, Ildefonso le pone el anillo a una mujer y esta a su vez otro a Ildefonso, en el segundo, de 1,08, la escena de entrega de los dátiles uno al otro, y el tercero de 13 segundos de canticos, sin que se pueda identificar a los padres de los novios, siendo como se dice una pedida de mano o preboda resulta manifiestamente insuficientes los tres mínimos cortes de grabación aportados para calificar la ceremonia de la grabación como pretende el recurrente, cuando ni una sola fotografía de la pareja se ha aportado, ni tampoco intercambio de cartas, ni de antes de la solicitud de autorización del matrimonio, ni después, habiéndose aportado solo unas pocas fotografías de cada uno de ellos, en las que nunca están juntos, que se dice en los escritos forenses fueron intercambiadas por WhatsApp, pero sin aportar la más mínima prueba de ello (por ejemplo aportando pantallazos de los WhatsApp). Los documentos 8.1 y 8.2 de la demanda, que se dice corresponden a la transcripción de las conversaciones de WhatsApp de los futuros contrayentes, a través de dos números de teléfono, que ni siquiera se identifican, en lengua no oficial en España, marroquí, que se aportan sin traducir,(infringiendo la obligación impuesta en el art. 144.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) que exige se acompañe traducción de los documentos que no se aporten en lengua oficial en España), no estando los dos interlocutores nominados de igual manera en los dos bloques de documentos que se aportan (Del 07/12/2017 al 2/02/2018 entre «talatnwamantisfola» y » Almudena ‘ (documento n.o 8.2 de la demanda) y del 20/04/2019 al 28 de octubre de 2019, entre » talatnwamantisfola» y » Kotkota», carecen de valor probatorio alguno, dado que el tenor de esas conversaciones se ignora por completo, sin que se haya aportado la más mínima de prueba siquiera de que sean conversaciones entre el actor apelante y Almudena, por lo que resultan estériles a los efectos pretendidos, acreditar la existencia de permanente comunicación entre los mismos.
Lo cierto es que, dada la declaración del actor, con ocasión de la Audiencia reservada realizada en octubre de 2017, ante la Encargada en el Registro Civil, cuando llevaba al menos 10 años en España, desde el 2007, que a la pregunta: » Cómo se conocieron y hace cuánto tiempo?, contesta ‘ El año pasado cuando él fue a Marruecos en agosto arreglaron el matrimonio los padres y luego se conocieron’, no puede considerarse errónea la valoración que al respecto hace la sentencia recurrida.
8. Al respecto se ha de subrayar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido reiterando que en tanto las pruebas directas prueban concluyentemente el hecho, las indirectas o indiciarias no son, por regla general, por sí mismas, suficientes para probar el hecho a demostrar, aunque acompañadas de otros indicios permiten formar la convicción judicial sobre la verosimilitud del hecho, así lo señala la SSTS de 23 de enero y 24 de noviembre de 1993, en el mismo sentido lo señala la SSTS de 16 de septiembre y 21 de octubre de 1996.
9. Para determinar si el matrimonio civil que se pretende celebrar entre el apelante y D.ª Almudena puede ser calificado como matrimonio de «complacencia» o «blanco», tenemos que referirnos a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que ha definido a estas uniones en diversas Resoluciones como aquellas en las que no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende, bajo el ropaje de dicha institución, que un extranjero se aproveche de las ventajas de la apariencia matrimonial, a los efectos especialmente de facilitar la entrada o de regularizar la estancia en territorio nacional o de obtener más fácilmente la nacionalidad del cónyuge aparente, enlace que ha de reputarse nulo en nuestro ordenamiento jurídico por falta de verdadero consentimiento matrimonial ( artículos 45 (LA LEY 1/1889) y 73.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Esta doctrina ha sido recogida también por la jurisprudencia, como se recordaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2016, ya en sentencia de 23 de julio de 2014 se manifestó que «que no es ajena a algunos de los matrimonios celebrados en España la eventualidad de que lo hayan sido para aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ‘ad hoc’ para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería. Sin embargo en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando este conste de manera inequívoca por existir entre los hechos base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable».
10. La conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la Sentencia recurrida, la Encargada del Registro Civil y la Dirección General de los Registros y del Notariado, ante la ausencia de prueba de contacto personal (más allá de las mínimos y contradictorios encuentros manifestados), de falta de acreditación de verdadero consentimiento matrimonial o voluntad de alcanzar con el matrimonio las finalidades propias de este vínculo contractual, comunidad de vida y un proyecto personal y familiar común, tal y como resulta de los derechos y obligaciones que establecen los articulo 67 (LA LEY 1/1889) y 68 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889).»
III. Requisitos para que un matrimonio sea válido en España
11. El matrimonio se puede definir como la unión de dos personas que tiene por objeto, como bien apunta LASARTE, compartir la vida y sus avatares (4) . La tradición siempre ha estado ligada al matrimonio entendido este como la unión entre un hombre y una mujer, los cuales expresan su consentimiento y deseo de unión hacia la otra persona, pero bien es cierto que España fue un país pionero en otorgar la misma igualdad jurídica, en cuanto al matrimonio se refiere, para las personas del mismo sexo. (5)
El matrimonio se encuentra, regulado por las leyes del ordenamiento español, el artículo 32.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) es el que estable que «la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y los deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Resulta por lo tanto inminente que la Constitución española (LA LEY 2500/1978) deriva hacia otro sector del ordenamiento la regulación del matrimonio, entendiéndose competente el orden jurisdiccional civil. Como apuntan DE VERDA y CHAPARRO nuestro sistema matrimonial «se trata de un sistema facultativo» pues los futuros cónyuges pueden optar por la unión civil o religiosa, rigiéndose en este último caso conforme a las normas de Derecho Canónico. (6)
Puede resultar, aparentemente, que ambas formas de contraer matrimonio puedan producir efectos jurídicos diferentes, pues bien es cierto que hoy en día tanto el matrimonio civil como la unión religiosa producen los mismos efectos jurídicos, aunque celebrados conforme a normas diferentes, pero unidos por el deber de concurrencia de requisitos de consentimiento, capacidad y forma.
1. Consentimiento
12. El consentimiento se define como la creación de un acto jurídico en la que las partes expresan el acuerdo de las voluntades que les vincula. Pero el concepto de consentimiento que a nosotros nos interesa va mucho más allá y debemos referirnos al consentimiento como uno de los requisitos más importantes para que un matrimonio sea válido. Su importancia se refleja doblemente en el Código Civil (7) tanto en su artículo 45 en el que se establece que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» y en su artículo 73.1 CC. (LA LEY 1/1889) (8)
En la SAP de Burgos, 23 de enero de 2023 (LA LEY 31555/2023), el Tribunal señala que desestima demanda de apelación por falta de consentimiento matrimonial y plantea según lo dispuesto en el artículo 73.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señalando que «es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial» lo cual es consecuencia de la exigencia de los requisitos del matrimonio y en concreto, lo que establece el artículo 45 del mismo Código señalando que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial». Se da el caso de falta de consentimiento, cuando se aprecia en cualquiera de los contrayentes una discordancia entre la voluntad interna y lo manifestado en la celebración, con la finalidad de obtener determinados propósitos ocultos a través de la prestación de ese consentimiento aparente. Consecuentemente constituyen presupuestos para la apreciación de esta situación:
- 1) la gestación consciente en el fuero interno d uno de los contrayentes, de la divergencia entre lo internamente querido y lo manifestado;
- 2) el engaño sobre la verdadera intención o propósito real de quien realiza la reserva mental,
- 3) la existencia de una verdadera intención oculta, un fin realmente querido, que se pretende conseguir mediante la celebración de un matrimonio aparente, por lo que no coincide con la voluntad negociar declarada, no querida realmente. Es tarea ardua la de probar la situación de reserva mental y ausencia de consentimiento al acto que se está celebrando, el matrimonio, y por otra parte esta causa legal de nulidad matrimonial.
13. Ya se cita en el Código Civil mediante su artículo 45 que «la condición, término o modo del consentimiento se entenderá por no puesta», haciéndose referencia por lo tanto a la libertad que debe ser ejercida por ambas partes a la hora de prestar su consentimiento matrimonial. Visto en este sentido, se debe entender que, en el pleno ejercicio de la libertad personal, el consentimiento que la persona otorga debe realizarse bajo consciencia del acto que se está realizando y debiendo, por lo tanto, ser responsable de todas y cada una de las consecuencias jurídicas que dicho acto produzca. En este sentido DE VERDA y CHAPARRO señalan que para poder contraer matrimonio hay que «tener capacidad para entender y querer el acto que se realiza». (9)El consentimiento debe de existir y deben expresarlos ambos contrayentes y no puede estar viciado
Así pues, el consentimiento debe de existir y deben expresarlos ambos contrayentes y no puede estar viciado. La voluntad de ambos contrayentes debe ser expresada frente al funcionario correspondientemente autorizado. Al ser una expresión de voluntad personal debe realizarse de forma presencial ante esta figura, aunque bien es cierto que el artículo 55 del Código Civil (LA LEY 1/1889) reserva la opción de apoderamiento a un tercero, siempre y cuando se realice de forma válida y esté presente el otro cónyuge.
2. Capacidad
14. La capacidad hace referencia a quien o quienes pueden contraer matrimonio y quienes no, ya bien sea por edad, parentesco o por impedimento de crimen, entre otros. Constituye pues, el elemento fundamental para determinar quién puede contraer matrimonio, pues, aunque existiera consentimiento no se podría cumplir el requisito de forma, al impedirse por lo tanto el matrimonio por falta de capacidad de los contrayentes. En España a tenor del artículo 46 del Código Civil (LA LEY 1/1889) «no podrán contraer matrimonio los menores de edad no emancipados», por lo que de este artículo se puede extraer que solo podrán casarse los mayores de edad y los emancipados. Por su parte y siguiendo con el análisis del artículo 46 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en este caso en su apartado segundo se establece que «no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial», será por tanto nulo el matrimonio que celebre un cónyuge con otra persona que se encontrara unida matrimonialmente con otra anterior. El parentesco también resulta una causa de incapacidad para contraer matrimonio, así pues, no podrán contraer matrimonio aquellas personas que resulten parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y los parientes colaterales por consanguinidad hasta tercer grado (10) . Por último, en cuanto a la capacidad de contraer matrimonio el Código Civil es claro, y limita la posibilidad de contraer matrimonio, en su artículo 46.3, entre sí a «los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal». Así pues, el Código Civil actúa en complementación al Código Penal «castigando» por así decirlo a los cónyuges que hubieran incurrido en dicho delito.
3. Forma
15. La forma, como en cualquier otro negocio jurídico, está presente en el momento de la celebración del matrimonio. Y es que, debemos entender que el matrimonio no se aleja pues, de la idea de negocio jurídico dado que también produce efectos y obligaciones de la misma índole. Como antes apuntábamos, nuestro sistema matrimonial es de tipo facultativo, por lo que las personas podrán elegir entre celebrar su matrimonio mediante una ceremonia civil o religiosa, ya que así lo establece el artículo 49 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (11) . El Código Civil también otorga por su parte, validez al matrimonio celebrado fuera del territorio nacional siempre y cuando estén contraídos de acuerdo a las leyes establecidas por el lugar de celebración, por lo que este apartado deja vía libre para la libertad matrimonial, y por lo tanto tan válido resultaría ser un matrimonio que reviste la formalidad de nuestro Código Civil, como un matrimonio que reviste la formalidad en cuanto a la religión musulmana y que se ha celebrado en cualquiera de los países que profesan esta religión. Por su parte, también se reconoce en nuestro Código Civil el derecho de los extranjeros a celebrar su enlace matrimonial en España, cuando ambos sean extranjeros, con arreglo a la misma formalidad que lo establecido para los matrimonios españoles o, por su parte y de manera extraordinaria, se podrá celebrar cumpliendo la Ley personal de cualquiera de ellos (12) . El artículo 51 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece quien resulta exclusivamente competente para autorizar el matrimonio. (13)
16. Resulta por lo tanto evidente que, para contraer matrimonio, tal y como se expone en el Código Civil habrá de prestarse el consentimiento y la capacidad para ello ante una figura competente a la que las leyes le otorgan dicha competencia. Por su parte, no solo habrá de prestarse la voluntad de contraer matrimonio ante la persona legalmente designada para aprobarlo, sino se deberá tramitar un expediente previo ante el Registro Civil, con el fin de comprobar que ambos contrayentes poseen la capacidad y por lo tanto podrán prestar su consentimiento sin vicio alguno, hecho que pudiera producir la nulidad del matrimonio. El último requisito de formalidad es puramente administrativo, y está recogido en el artículo 58 del mismo Código el cual establece una conducta de formalidad a practicar por el Alcalde, Juez o funcionario que se encuentre al cargo de la ceremonia. (14)
17. Así se puede observar en la Sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Burgos en apelación, la cual señala la importancia del consentimiento para la validez del matrimonio o voluntad de alcanzar con el matrimonio las finalidades propias de este vínculo contractual, comunidad de vida y un proyecto personal y familiar común, tal y como resulta de los derechos y obligaciones que establecen los artículos 67 (LA LEY 1/1889) y 68 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889), Este es uno de esos supuestos en lo que se exige un especial rigor a la hora de proceder al análisis de los hechos concurrentes de tal manera que sólo cuando resulte de forma inequívoca la concurrencia de esos elementos fácticos que evidencian una discrepancia entre la voluntad manifestada y la interna, puede concluirse la nulidad del matrimonio que se pretende celebrar.
IV. Los matrimonios en fraude de ley
18. Como bien apuntábamos antes, para que el matrimonio se encuentre válidamente celebrado en España es necesario que concurran las notas de: consentimiento, capacidad y forma. Todas ellas deben de formar un todo, en la que la ausencia de alguna de ella produciría efectos nulos al mismo. Un matrimonio en fraude de ley sería aquel realizado bajo el amparo del texto de una norma, es decir, bajo el amparo del artículo 32 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (15) en los que uno u ambos contrayentes buscan unos fines muy distintos de las relaciones jurídicas que produce el matrimonio. Estos fines de los que hablamos en su gran mayoría suelen ser acelerar los trámites de regularización de la persona extranjera en nuestro país, aunque a veces resultan un negocio bilateral en el que por un lado la persona extranjera busca su regularización y por otro la persona española, aprovechando la situación, busca una cuantía económica a cambio de la celeridad del matrimonio.
1. Concepto de «matrimonio de conveniencia»
19. El crecimiento de los denominados «matrimonios de conveniencia» a los que Calvo Caravaca y Carrascosa González, prefiere denominar «matrimonios de complacencia» o de «matrimonios blancos», como hace la doctrina francesa, ya que «con ello se indica no que el matrimonio se ha celebrado «por conveniencia», sino que estos matrimonios son, realmente, matrimonios simulados» (16) , llevó a la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN) a dictar una Instrucción el 9 de enero de 1995, sobre el Expediente Previo al Matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero (17) . Con esta Instrucción, el instructor del expediente practica un interrogatorio por separado, y de modo reservado, para cerciorarse de la verdadera intención matrimonial o, en su caso, para descubrir posibles fraudes. Es, en sí, un medio de control preventivo, pero que no permite erradicar todo matrimonio de conveniencia. (18)
20. El Consejo de la Unión Europea (en adelante, UE), en 1997, se ocupó de este fenómeno, mediante la Resolución del Consejo, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra matrimonios fraudulentos (19) . Con arreglo a la presente Resolución se estableció que se entenderá por «matrimonio fraudulento», el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro (20) . Además, se señalaban como factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento, en particular, los siguientes: a) el no mantenimiento de la vida en común; b) la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio; c) el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio; d) el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos personales y profesionales como ser nombre, dirección, nacionalidad, trabajo, sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos; e) el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos; f) el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal; o, g) el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.
En este contexto, dichos factores, según señalaba, el Consejo de la UE, pueden desprenderse de declaraciones de los interesados o de terceras personas, informaciones que procedan de documentos escritos, o de datos obtenidos durante una investigación. Así, cuando existieran factores que hicieran presuponer que nos encontrábamos ante un «matrimonio fraudulento», sólo se expedirá una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes, según el Derecho nacional, que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y, que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia. Cuando las autoridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero (21) .
21. Con el fin de luchar contra el fraude en esta materia, y erradicar los «matrimonios fraudulentos», la DGRN, dictó la conocida Instrucción de 31 de enero de 2006 (LA LEY 215/2006), sobre los matrimonios de complacencia (22) . De esta forma, la DGRN ha dado a conocer una serie de orientaciones y reglas con el fin de evitar la proliferación de «matrimonios de conveniencia». A los Encargados de los Registros Civiles españoles se les indica, por ejemplo, que «debe considerarse y presumirse que existe auténtico consentimiento matrimonial», cuando un contrayente conoce «los datos personales y/o familiares básicos del otro». Eso sí, teniendo en cuenta ciertas reglas, como que el desconocimiento «debe ser claro, evidente y flagrante», que no es preciso «descender a los detalles más concretos posibles» y que no puede fijarse una «lista cerrada» de datos básicos de obligado conocimiento. Además, la DGRN considera que para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes deben tenerse en cuenta seis reglas, como tiempo y tipo de relaciones de convivencia, idioma común, matrimonios simulados anteriores y prueba indubitable de entrega de una cantidad económica. Señala la DGRN, que los llamados «matrimonios complacencia» se celebran, frecuentemente, a cambio de un precio: un sujeto —ciudadano extranjero—, paga una cantidad a otro sujeto —un ciudadano español—, para que este último acceda a contraer matrimonio con él, con el acuerdo, expreso o tácito, de que nunca habrá «convivencia matrimonial auténtica» ni «voluntad de fundar y formar una familia», y de que, pasado un año u otro plazo convenido, se instará la separación judicial o el divorcio. Por lo tanto, uno de los requisitos es la existencia de un elemento de extranjería (23) .
22. El verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería, siendo los objetivos más usuales de estos matrimonios los siguientes: a) adquirir de modo acelerado la nacionalidad española, en la medida en que el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española, basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero (= artículo 22.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), siempre que sea una residencia «legal, continuada e inmediatamente anterior a la Petición» (= artículo 22.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889)); b) lograr una autorización de residencia en España, ya que el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la UE ni del EEE y que sea cónyuge o pareja de hecho de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, como indica el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993) (24) (en adelante, Real Decreto 240/2007 (LA LEY 1381/2007)), no siendo preciso que tales extranjeros «mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente» con sus cónyuges españoles, tal y como señaló el TS, en su Sentencia de 10 de junio de 2004 (25) ; o, c) lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser «reagrupado» así lo establece el artículo 53 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 8579/2011), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011)) (26) .
23. En España, por tanto, conforme a las previsiones de la DGRN y de la Fiscalía General del Estado, se presumen «matrimonios de conveniencia», los siguientes (27) :
- a) Aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados miembros de la UE, con nacionales de terceros Estados en situación irregular;
- b) Aquellos matrimonios celebrados en España entre nacionales de Estados no miembros de la UE, cuando uno de los contrayentes se encuentra legalmente en el país y el otro contrayente está en situación irregular; y,
- c) Aquellos matrimonios celebrados en un país extranjero conforme a la ley del lugar de celebración cuando uno de los contrayentes es español y el otro contrayente es nacional de un tercer Estado no miembro de la UE.
La respuesta jurídica a estos «matrimonios blancos» es la de declararlos nulos, ante la falta de consentimiento matrimonial (28) .
24. La SAP de Burgos de 23 de enero de, hace una completa exposición de la doctrina que rige en esta materia, con reflejo de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2006, donde se fijan las razones jurídicas para determinar el concepto de matrimonio de conveniencia o simulado (la inexistencia de consentimiento y la falsedad de la causa) que determinan la nulidad automática, insubsanable y absoluta del matrimonio formalmente celebrado. También analiza las pruebas existentes en la causa, como son los expedientes administrativos (del Registro Civil y ante la Dirección General de los Registros y del Notariado), las testificales, el fracaso de la testifical y las pruebas documentales aportadas por las partes en estos procedimientos, y concluye que no se ha acreditado la realidad de ese consentimiento válido preciso.
V. Matrimonio y nacionalidad española
25 Nuestro Código Civil prevé, en los artículos. 17 y ss., diferentes formas de adquisición de la nacionalidad española; una de ellas, la prevista en su artículo 22, permite la concesión de la nacionalidad por residencia. Se establece un plazo general de diez años, que puede reducirse a cinco para los que hayan obtenido la condición de refugiado, dos cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes o, incluso, bajo determinados condicionantes, puede bastar un solo año de residencia para ello, en este sentido, en virtud del artículo 22.2.d) del Código Civil (LA LEY 1/1889), señala que podrá adquirir la nacionalidad española, el que al tiempo de la solicitud llevaré un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
Quizás, el arraigo con el territorio español, la voluntad del sujeto de ser español, y el favorecimiento de la «unidad jurídica de la familia», sean argumentos suficientes para justificar la forma de adquisición de la nacionalidad española prevista en el mencionado artículo 22.2.d) del Código Civil (LA LEY 1/1889) (29) . Ahora bien, debe tratarse de vínculo matrimonial real, esto es, tal y como señaló, en su día, la Instrucción de la DGRN, de 20 de marzo de 1991 (30) . Aunque, nuestro Código Civil parte de la presunción a favor de que los cónyuges viven juntos, tal y como señala García Zúñiga, sobre la base de la mencionada Instrucción de la DGRN. En la práctica, será el Encargado del registro Civil el que indague la certeza de una convivencia efectiva del matrimonio.
VI. Indicios de un «matrimonio de conveniencia»
26. Son varios los indicios a señalar que pueden probar la existencia de un «matrimonio de conveniencia» (31) :
- — El desconocimiento de circunstancias personales y familiares del otro contrayente, deducidas de la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil (32) .
- — Las discrepancias entre las declaraciones del actor apelante D. Ildefonso en la audiencia por separado ante el Encargado del Registro Civil y D.ª. Almudena en Rabat en el Consulado de España, ella declara que se han visto «siete o diez veces» y él en «tres ocasiones», el hecho de que viven en distintos países, la diferencia de edad existente entre ellos de 18 años.
- — La existencia de hijos anteriores al matrimonio u otras circunstancias personales y familiares (33) .
- — La superficialidad de la relación, consecuencia de haberse conocido a través de un intermediario, o unos días antes de la celebración del matrimonio (34) .
- — La imposibilidad de comunicación a través de una lengua común (35) .
- — La situación de irregularidad del contrayente extranjero (36) .
- — La diferencia notable de edad (37) .
- — Las confesiones de los contrayentes, que supongan una confesión de la simulación del matrimonio (38) .
Por otro lado, indicios tales como los siguientes, pueden probar la validez del matrimonio (39) :
- — La existencia de hijos comunes, o el hecho de que la mujer esté embarazada (40) .
- — La residencia legal del contrayente extranjero en España o en cualquier otro país de la UE (41) .
- — El conocimiento, de circunstancias personales y familiares del otro contrayente.
- — Las concordancias entre las declaraciones de ambos contrayentes.
- — La posibilidad de comunicación a través de una lengua común.
Además, deben considerarse intrascendentes circunstancias tales como «que el contrayente extranjero se encuentre en prisión (42) , haberse conocido a través de internet (43) , tener preparada la documentación para el expediente matrimonial antes de que el contrayente extranjero venga a España y conozca al contrayente español, o el hecho de contraer matrimonio por poderes (44) » (45) . Si bien es cierto que, en ocasiones los indicios nos llevan a afirmar que nos encontramos (o nos podemos encontrar) ante un «matrimonio blanco», será el Encargado del Registro Civil, la autoridad competente para decidir sobre la celebración o inscripción de un matrimonio. Las Resoluciones de la DGRN señalan varios indicios, los cuales han sido analizados en diferentes casos, como ser:
- — Existencia de imposibilidad de comunicación puesto que ambos cónyuges no hablan el mismo idioma. (46)
- — Desconocimiento de circunstancias personales y familiares del otro cónyuge. (47)
- — Existencia del cónyuge extranjero en situación irregular en España. (48)
- — Existencia de notable diferencia de edad entre los cónyuges. (49)
- — Confesión de conveniencia de la celebración del matrimonio por parte de algún cónyuge. (50)
27. Para que el matrimonio tenga plena validez, se hace necesario que «el Encargado del Registro Civil llegue a la convicción de que los interesados intentan realmente fundar una familia y que su propósito no es simplemente, en claro fraude de ley, el de beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial sobre la base de un matrimonio en el cual no ha habido verdadero consentimiento matrimonial y que es, en rigor nulo por simulación. En cualquier caso, existe un trámite esencial e imprescindible, como es la audiencia donde el instructor, asistido por el secretario, debe realizar de cada contrayente, reservadamente y por separado, para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración. Esta audiencia, puede y debe servir para que el instructor se asegure del verdadero propósito de los comparecientes y de la existencia en ambos de real consentimiento matrimonial» (51) . Un interrogatorio bien encauzado puede llegar a descubrir la intención fraudulenta de una o de las dos partes y en tal caso, sin perjuicio del recurso oportuno, el instructor debe denegar la celebración. Así, como los hechos objetivos comprobados tales como lo señala la Resolución de la DGRN de 18 de julio de 1996, la que permite constatar la ausencia de consentimiento matrimonial, descubrir la voluntad encubierta de las partes y, por tanto, declarar nulo dicho matrimonio.
28. En este sentido se pronuncia el Tribunal en la SAP de Burgos de 23 de enero de 2023 (LA LEY 31555/2023) la cual señala ante la ausencia de prueba de contacto personal más allá de los mínimos y contradictorios encuentros manifestados, de falta de acreditación de verdadero consentimiento matrimonial o voluntad de alcanzar con el matrimonio las finalidades propias de este vínculo cuestión no existe consentimiento real para contraer matrimonio, sino una simulación del mismo y que ello sólo se puede acreditar a través de las presunciones, que en el caso examinado están muy detalladas que evidencian un desconocimiento por los contrayentes de datos personales y/o familiares básicos del otro, así como la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. El desconocimiento de datos personales relevantes entre los contrayentes es muy significativo, pues ni conocen algunos datos tan elementales en un matrimonio real.
VII. Derecho comparado y formas de combatir los matrimonios de conveniencia
29. No todos los matrimonios son iguales en todos los países que conforman el mundo, e incluso dentro de la Unión Europea aún se siguen notando diferencias. Las normas nacionales, y la forma en la que se practica el matrimonio se ve muy diferencia en cuanto al país al que nos refiramos, sobre todos en cuanto a unos determinados preceptos como ser:
- — Los deberes y obligaciones de los cónyuges.
- — La relación entre un matrimonio civil y religioso, pues dependiendo del país que nos encontremos se da equivalencia al matrimonio civil con el religioso.
- — Y sobre todo en materia de matrimonios homosexuales.
Países como Francia, Suiza registran altos niveles de este tipo de enlaces, por lo que se han planteado modificar sus leyes
A pesar de las diferencias entre todos ellos, existe un fenómeno común que acontece sobre todo en los países que son más importadores de inmigración y que son los denominados matrimonios de complacencia. Países como Francia, Suiza registran altos niveles de este tipo de enlaces, por lo que se han planteado modificar sus leyes. Por su parte, EEUU también reconoce el derecho a contraer matrimonio con personas extranjeras, y al tratarse de un país sometido a una fuerte afluencia de entrada y salida de personas extranjeras a lo largo de todo el país también se ven obligados a intentar frenar el avance de los matrimonios de conveniencia, cuyo único fin es obtener la denominada «Green Card» o lo que aquí conocemos como tarjeta de residencia.
1. Formas de combatir los matrimonios de conveniencia
30. Para luchar contra los «matrimonios de conveniencia», las medidas a adoptar pasan por las siguientes: a) las presunciones como medio para acreditar un matrimonio de complacencia; b) la prueba de la simulación en expediente matrimonial previo a la autorización del matrimonio; c) La aplicación de la ley extranjera al consentimiento matrimonial; y d) la prueba de la simulación en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español cuando el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero.
a) Las presunciones como medio para acreditar un matrimonio de complacencia.
Para evitar que se celebren matrimonios de complacencia debe aplicarse la mencionada Instrucción de la DGRN, de 9 de enero de 1995. La celebración del matrimonio civil, o en las formas religiosas de las iglesias evangélicas, previsto en la Ley 24/1992, de 10 de noviembre (LA LEY 3128/1992), por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la forma hebraica, previsto en la Ley 25/1992, de 10 de noviembre (LA LEY 3129/1992), por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España y la forma islámica prevista en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (LA LEY 3130/1992) (52) , las cuales señalan que cuando uno de los contrayentes es español y el consentimiento se va a prestar ante autoridad española, se requiere un expediente previo para acreditar la capacidad nupcial del mismo y su verdadera intención de contraer matrimonio, en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes. (53)
En el mismo sentido, no debemos olvidar que cuando un español desea contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración y esta ley exige la presentación de un certificado de capacidad matrimonial, el expediente previo para la celebración del matrimonio ha de instruirse conforme a las reglas generales, siendo, pues, trámite imprescindible la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración, incluida la eventual simulación del consentimiento.
b) La prueba de la simulación en expediente matrimonial previo a la autorización del matrimonio.
Señala la DGRN, en su Instrucción de 2006, que cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos: a) a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio; o, b) en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración. No obstante, en ambos casos, el Encargado del Registro Civil en cuestión ha de realizar un control de la «legalidad del hecho con arreglo a la ley española», ya que sólo así se garantiza que accedan al Registro Civil actos válidos y eficaces.
c) La aplicación de la ley extranjera al consentimiento matrimonial.
Los matrimonios de conveniencia plantean varios problemas desde el punto de vista del Derecho internacional privado, en especial, en cuanto a la ley aplicable al consentimiento; por lo que nos encontramos ante un problema de conflicto de leyes. En el sistema de Derecho internacional privado no tenemos una norma de conflicto que determine los requisitos para que el matrimonio, en los casos internacionales, sea válido y pueda acceder, en su caso, al Registro Civil español, por lo que la norma de conflicto debe determinar, separadamente, la ley aplicable: 1) a la capacidad matrimonial; 2) al consentimiento matrimonial, y 3) a la forma de celebración del matrimonio.
En cuanto a la ley aplicable al consentimiento, la doctrina ha intentado subsanar la laguna creada por el legislador para determinar la ley aplicable, y en la que se destacan dos tesis:
1) Tesis de la ley única: Esta teoría defiende que la formación del matrimonio se regula por una única Lex matrimonii, la ley del Estado al que pertenece la Autoridad ante quien se celebra el matrimonio (Lex Auctoritatis), sin tener en cuenta la nacionalidad o residencia de los cónyuges. En este sentido, siempre que un matrimonio se celebre ante una autoridad española, el consentimiento matrimonial debe regirse por la ley material española; además del propio contenido del matrimonio, como los derechos y deberes de los cónyuges recogidos en los artículos 66 a (LA LEY 1/1889)68 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Por el contrario, la aplicación de la ley nacional del cónyuge puede desembocar en que consientan una cosa distinta cada uno. Esta es la posición de algunos países como Suiza, Holanda, algunos States de los Estados Unidos de América y Australia. Como crítica a esta tesis, puede dar lugar al forum shopping, permitiendo a los contrayentes celebrar su matrimonio en el Estado que mejor les convenga, además de los matrimonios claudicantes, aquellos válidos en el Estado en el que celebró, pero inexistentes en el Estado del foro. (54)
2) Tesis de la ley múltiple: esta teoría defiende que en la formación del matrimonio hay que distinguir entre 1) capacidad, 2) consentimiento, y 3) forma.
Respecto a la Capacidad matrimonial, quedará sujeta a la ley nacional de cada contrayente al momento de la celebración del matrimonio por el artículo 9.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), al ser una materia incluida en la categoría de estatuto personal. La norma de conflicto es coincidente con la recogida por el Convenio N.o 20 de la Comisión Internacional del Estado Civil de Múnich de 1980, y la Recomendación de Viena de 1976 relativa al derecho al matrimonio. Aun así, la aplicación de la ley extranjera se excluirá cuando esta vulnere el orden público internacional español. El Consentimiento matrimonial, se somete a la ley nacional de los contrayentes por los mismos argumentos que el apartado anterior, en cuanto afecta al estado civil de la persona (55) . Será la ley nacional de cada contrayente la que determine si ese consentimiento es aparente o real, los vicios, efectos del consentimiento viciado, el plazo para el ejercicio de las acciones, y las personas legitimadas. En resumen, se somete a la Lex loci Celebrationis. Además, esta tesis elimina la posibilidad del forum shopping ya que, aunque los contrayentes acudan a países con legislaciones permisivas en materia de consentimiento matrimonial, dicho consentimiento se regirá siempre por la misma Ley, su respectiva Ley nacional. Esta teoría ha sido asumida en Estados como Francia y Bélgica, además de España. Cabe diferenciar dos supuestos:
1. Supuestos en los que los contrayentes son extranjeros. En principio, no sería aplicable la ley española, sino que se regirá por la ley nacional de cada cónyuge. Al momento de celebrarse el matrimonio, y la que deberá aplicar el Encargado del Registro Civil. No es posible aplicar la ley española cuando uno de los cónyuges la adquirió a posteriori, ya que debemos retrotraernos al momento de la celebración del matrimonio (56) . Si la ley de alguno de los cónyuges permitiese los matrimonios falsos o simulados, no podrá aplicarse esa ley al consentimiento al vulnerar el orden público internacional español y que el juez o autoridad que invoque esta institución debe entenderse como fundamento para decidir sobre la pretensión de las partes (57) ; por lo que, si se da tal caso, deberemos aplicar la ley española. Tales Leyes extranjeras permiten, de facto, un matrimonio sin «consentimiento matrimonial» (58) .
2. Supuestos en los que uno de los contrayentes es español. En estos supuestos, debemos atenernos a la ley española en el caso del contrayente español, y a la ley extranjera del contrayente extranjero, debe llevarse a cabo una operación de «economía conflictual», valorando en primer lugar la validez del consentimiento del contrayente español. Si se determina que dicho consentimiento no es válido, no se entrará a examinar la validez del consentimiento del contrayente extranjero.
d) La prueba de la simulación en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español cuando el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero.
En los supuestos en los que un matrimonio entre un español y extranjero, o entre extranjeros se halla celebrado fuera de España, el Encargado del Registro Civil debe controlar la legalidad y autenticidad del consentimiento matrimonial con arreglo a la ley española cuando uno de los contrayentes sea español o, cuando siendo extranjeros ambos, deba igualmente ser aplicada en ejecución de la cláusula de orden público por admitir la Ley extranjera los matrimonios simulados. En cuanto a esta consideración de «orden público», no cabe diferenciarla de la cláusula general del artículo 12.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) aun encontrándose en distintas normas procesales, puesto que, al fin y al cabo, poseen el mismo objetivo que es evitar la aplicación de la ley extranjera en territorio español cuando aquella contradiga las normas del foro (59) .
2. El control registral de la legalidad del matrimonio
31. En virtud del ordenamiento jurídico español, son matrimonios inscribibles en el Registro Civil español, a saber (60) :
- a) Todos aquellos matrimonios celebrados en forma civil cuya celebración fue autorizada por el propio Encargado del Registro Civil español, en el que los contrayentes son nacionales o extranjeros.
- b) Todos aquellos matrimonios celebrados en España, sin expediente registral previo, sea en forma religiosa católica o islámica, o en forma consular por dos extranjeros, en aplicación de su ley personal, deben inscribirse en el Registro Civil correspondiente al ligar de su celebración para el pleno reconocimiento de sus efectos civiles (61) .
- c) Todos aquellos matrimonios celebrados fuera de España conforme a la ley del lugar de celebración del mismo cuando uno de los contrayentes sea nacional español, se exige la previa calificación del Encargado del Registro Civil competente, Registro Consular o registro Central. (62)
Y, son dos los supuestos de control registral de la legalidad de matrimonios inscribibles por parte del Encargado del Registro Civil competente, a saber (63) :
- a) Control registral previo a la celebración del matrimonio. Cuando un nacional español o extranjero pretenda contraer matrimonio, en España o en el extranjero, es necesario tramitar un expediente registral previo a la autorización del matrimonio, con el fin de controlar la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la validez del matrimonio que se quiere celebrar: capacidad matrimonial, consentimiento y forma.
- b) Control registral posterior a la celebración del matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio, sean contrayentes españoles o extranjeros, para alcanzar la plena validez, se hace necesaria su inscripción en el Registro Civil.
La negativa a la inscripción en el Registro Civil de un matrimonio, abriría la reclamación en sede judicial, con el fin de que «el órgano judicial competente se pronuncie sobre la validez y eficacia del matrimonio celebrado, y, en su caso, acuerde la inscripción del mismo en el Registro Civil español» (64) .
3. El control judicial de la validez del matrimonio
32. Por su parte, respecto del control judicial de la validez del matrimonio, debemos distinguir tres supuestos también (65) :
- a) Ante la denegación del Encargado del Registro Civil competente para la autorización del matrimonio, sólo queda acudir a la vía judicial ordinaria para la tutela judicial del derecho fundamental a contraer matrimonio libremente.
- b) Si el matrimonio ya se ha celebrado e inscrito en un Registro Civil español, éste sólo podrá ser cancelado a través de la correspondiente acción judicial de nulidad.
- c) Respecto de los matrimonios celebrados que deben ser inscritos en el Registro Civil español y dicha inscripción es denegada en vía registral, procede la vía judicial ordinaria.
Mientras no haya una declaración judicial que así lo declare, el matrimonio como tal es válido y produce los efectos que le son propios. Además, la declaración de nulidad de un matrimonio debe tomarse como una situación excepcional debido a las consecuencias derivadas de ello.
33. Así pues, la falta de consentimiento matrimonial se constituye, cuando este es prestado por una persona que no está capacitada para ello, o cuando el consentimiento se otorga de forma simulada, al no responder al verdadero objetivo del consentimiento matrimonial. En este sentido se pronuncia la sentencia de fecha 22 de noviembre 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.o 5 de Burgos y la Audiencia Provincial, sección n.o 2 de Burgos, al declarar la falta de acreditación de verdadero consentimiento y denegar la celebración del matrimonio por el motivo expuesto. Sin embargo en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando este conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.
VIII. Los efectos del matrimonio y la Ley de Extranjería española
34. La celebración, y posterior inscripción en el registro Civil español de un matrimonio en el que al menos uno de los contrayentes es extranjero tiene sus consecuencias desde la perspectiva del derecho de Extranjería, y que podríamos resumir en las siguientes (66) :
- a) El matrimonio por sí solo no regulariza de forma automática la situación del cónyuge extranjero que se encuentra en España en situación irregular.
- b) El matrimonio no es una circunstancia por sí sola determinante para el otorgamiento de un visado o para la concesión de una autorización de residencia y de trabajo.
- c) El matrimonio permite la obtención de una autorización de residencia en España.
- d) El matrimonio permite lograr la reagrupación familiar de nacionales de terceros Estados. En efecto, el cónyuge extranjero del ciudadano extranjero puede ser «reagrupado» (67) .
- e) A partir de la última reforma de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) (68) , el «contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito» es considerada infracción grave sancionada por la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) con multa de 501 a 10.000 euros.
IX. Reflexiones finales
35. Los matrimonios de conveniencia suponen un fenómeno tanto a nivel nacional como europeo que no cesa, que en los últimos años ha ido en constante aumento tanto a nivel nacional como en los principales países receptores de inmigrantes, es por ello por lo que dada la facilidad para contraer matrimonio se haya propiciado el aumento de los matrimonios con el único fin de obtener, por parte de la persona extranjera, beneficios en cuanto a las leyes de extranjería. Por tanto, el matrimonio de conveniencia es aquel celebrado con el único fin de obtener determinados beneficios en materia de extranjería. Así pues, los beneficios que el enlace conyugal puede producir van desde la obtención de una tarjeta de residencia de familiar de miembro de la Unión Europea hasta la opción de poder solicitar la adquisición de la nacionalidad española en el plazo de un año de estar casado.
36. En cuanto a la legitimidad para declarar la nulidad matrimonial del actor apelante D. Ildefonso, nacido en marruecos, que estuvo casado con una ciudadana española durante tres años, del 2011 a 2015, divorciándose justo cuando obtuvo la nacionalidad española, será competente el Juez encargado del caso, que mediante sentencia deberá así constar pues no es posible un matrimonio nulo sin sentencia que así lo declare (69) y, por lo tanto, en cuanto a las partes legitimadas para la solicitud de nulidad serán los cónyuges, el Ministerio Fiscal o cualquier persona que tenga un interés legítimo en el asunto. La nulidad del matrimonio en cuanto a los matrimonios de conveniencia nos referimos puede tener una acción directa y muy potente sobre estos, ya que las consecuencias de la nulidad son las de tener por no celebrado el matrimonio, con la reposición al estado anterior de todo lo derivado del matrimonio, excepto del cónyuge que lo hubiera contraído de buena fe y respecto a los hijos. Cabe, por último, destacar el plazo de prescripción de la acción, y es que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), el plazo de prescripción pasa a ser de 5 años, a diferencia de los 15 años que se establecía anteriormente.
37. En definitiva, los matrimonios de conveniencia no son más que matrimonios simulados, en los que aparentemente concurren todas las notas de: consentimiento, capacidad y forma; pero donde no existe un consentimiento real para contraer matrimonio y formar una familia, sino que resulta un consentimiento viciado, es decir, se reproduce un consentimiento en el que los objetivos a perseguir son muy diferentes de los que produce el matrimonio.
Así lo ha señalado la Audiencia Provincial de Burgos, al señalar que del resultado de las pruebas practicadas se desprende que no ha existido consentimiento real para contraer matrimonio, sino una simulación de este, por lo que dicho matrimonio se pretende celebrar en claro fraude de ley y con el propósito de beneficiarse de las consecuencias legales de la institución matrimonial.
Se determina que para que el matrimonio tenga plena validez cualquiera que sea la forma de su celebración debe existir consentimiento real, así el matrimonio celebrado sin consentimiento real es nulo, como consecuencia de la exigencia de los requisitos del matrimonio y en concreto, lo que establece el artículo 45 del Código Civil (LA LEY 1/1889): «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial» «o voluntad de alcanzar con el matrimonio las finalidades propias de este vínculo contractual, comunidad de vida y un proyecto personal y familiar común, tal y como resulta de los derechos y obligaciones que establecen los artículos 67 (LA LEY 1/1889) y 68 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889)»; En estos términos, se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos, en su sentencia de 23-01-2023 (LA LEY 31555/2023).